Auto Penal Nº 47/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 15/2017 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 15/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.729/16.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE BURGOS.
ILMOS/AS. SRS/AS.
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00047/2017
En Burgos, a veinticinco de Enero del año dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Letrado Dº Borja Morcillo Navascués en nombre de Eufrasia y de otra persona se interpuesto recurso de Apelación contra el Auto de fecha 22 de Diciembre de 2.016 por el que se decreta la prisión provisional de ambos. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 1.729/16.



SEGUNDO. - Admitido el recurso de apelación y seguidos por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se recibieron en esta Sala testimonio de los particulares solicitados por los recurrente, habiendo informado el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación en relación con la recurrente Eufrasia y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la recurrente Eufrasia se muestra su disconformidad con el Auto recurrido, al descartar con relación a la misma el riesgo de fuga, puesto que el motivo por el que hace 7 años llegó a España fue con la finalidad de buscar trabajo, para mantener a su familia que se encuentra en Marruecos, a lo que se añade tener vida social en España y carecer de antecedentes penales, sin tener motivo para querer abandonar este país. Y, junto con la otra persona con respecto a la que también se siguen estas actuaciones, Isidro , se encuentran en trámites de contraer matrimonio, estando prometidos en el momento de la detención de ambos.

Pretendiéndose por todo ello su libertad sin fianza, y subsidiariamente la libertad provisional con la obligación de comparecer periódicamente.

En virtud de lo cual, resulta de aplicación el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tras su reforma por Ley Orgánica 13/2003de 24 de Octubre, viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga. Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre, establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio), y 47/2000, de 17 de febrero. Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995.

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995; y 33/1999, 1999/1845).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995.

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997.

Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, como expresa en su Exposición de Motivos.



SEGUNDO. - Dicho lo que antecede, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción de la Ley Orgánica 13/2003, procede hacer las siguientes consideraciones: El Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, en Auto de fecha 22 de Diciembre de 2.016 acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Isidro y de Eufrasia , en base al contenido del atestado, con especial referencia a los seguimientos y vigilancias policiales, así como al resultado de la diligencia de entrada y registro. Por lo que se determina de forma indiciaria que la hora recurrente, junto con su pareja con respecto a quien también se siguen las presentes actuaciones, han tenido participación en unos hechos presuntamente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, así como con aplicación del tipo agravado del art. 369.5 del mismo texto legal, por la notoria importancia de la cantidad aprehendida, (pena de 3 años a cuatro años y medio); y, en concreta referencia a Eufrasia se indica que no cuenta con antecedentes penales, pero se encuentra en situación administrativa de irregular en España, y carece de arraigo. Y a lo que se añade la gravedad de la pena que le pudiera ser impuesta.

De modo que estando esta Sala a lo obrante en las actuaciones, del atestado se desprende que las investigaciones policiales llevadas a cabo determinaron que la ahora recurrente junto con su pareja sentimental, residen en CALLE000 nº NUM000 ; NUM001 de Burgos, respecto del que se estableció una vigilancia policial, y fruto de tales investigaciones se llegó a la solicitud de mandamiento de entrada y registro en relación con dicho domicilio, al indicarse poder albergar en el mismo sustancias estupefacientes, (por Auto de fecha 21 de Diciembre de 2.016 de decretó la entrada y registro solicitada), así como procediéndose a la detención de ambos, tras salir ambos del domicilio, dirigiéndose al Bar 'Los Titos', portando su pareja Isidro una bolsa de plástico, y al salir los dos del mismo, se une a ellos otra persona, dirigiéndose a la Discoteca 'Nexo', donde se queda la pareja, mientras que alejándose esa otra persona, momento en el que se procede a la identificación de ambos, conteniendo la bolsa de plástico que portaba Isidro , un neceser teniendo en el interior 7 paquetes precintados de una sustancia compacta de color marrón, al parecer hachís, indicándose que con un peso bruto de 3.283 gramos, por lo que se procede a la detención de los dos.

Mientras que la diligencia de entrada y registro en el citado domicilio de la pareja, arrojó como resultado en su habitación un bote de cristal con 40 gramos de lo que parece ser marihuana, y un cogollo de la misma sustancia de 2 gramos en la mesilla; 50 € en la funda de un móvil; en un bolso de ella 35 €; un envoltorio con una sustancia blanca, al parecer cocaína, de escasa cantidad; en el congelador, un envoltorio de plástico con una sustancia blanca al parecer speed, con un peso de 13 gramos, y una bolsa de plástico con una sustancia amarilla de 22'2 gramos; una báscula; un trozo de lo que parece ser Hachís de 3'44 gramos; una caja con 1 gramo de marihuana picada; y una bolsa de plástico blanca con recortes.

Sumando tales cantidades en bruto: la sustancia que pudiera ser hachís un total de 3.286'44 gramos (con un valor en el mercado ilícito de 5.116'98 €); lo que pudiera ser la marihuana un peso de 42 gramos (valor en el mercado ilícito de 211'68 €; 0'3 gramos que lo que pudiera ser cocaína (con un valor en el mercado ilícito de 17'59 €); y lo que pudiera ser 13 gramos speed (con un valor de 359'45 €).

Ambos detenidos tanto en dependencias policiales como ante el Juzgado de Instrucción, se acogieron a su derecho a no declarar.

Por lo que, en base a ello por esta Sala se lleva a la misma conclusión que el Auto recurrido en cuanto a la existencia de indicios racionales de criminalidad respecto a la comisión en concreto por parte de la recurrente, de hechos que sin perjuicio de ulterior calificación jurídica, pueden ser constitutivos de un presunto delito contra la salud pública de los arts. 368 y siguientes del Código Penal en la modalidad de tráfico de sustancias que no causan un grave daño a la salud, con la fijación de una pena de Prisión de 1 a 3 años, (incluso con posibilidad de aplicar el tipo agravado del art. 369.5ª del mismo texto legal relativo a la cuantía de notoria importancia, con penas superiores en grado, puesto que en concreto el hachís encontrado tiene un peso bruto superior a los tres kilos), cuando el Tribunal Supremo Sala 2ª entre otras en sentencia de 23 de Marzo de 2.012, nº 239/2012, rec. 1232/2011. Pte: Soriano Soriano, José Ramón indica ' que sería precisa para estimar la notoria importancia 2,5 kg.

De modo que, valorando lo hasta ahora practicado en las actuaciones, dado que nos encontramos en una fase inicial del proceso penal, junto con el corto periodo de tiempo transcurrido desde que se acordó la medida de prisión provisional (el día 22 de Diciembre de 2.016, es decir, poco más de un mes), sin que se considere que se hayan modificado las circunstancias expresadas en el Auto ahora recurrido, en cuanto a que en la causa, existen bases indiciarias de la comisión según se ha indicado, de un presunto delito contra la salud pública en la modalidad de tenencia preordinada al tráfico de sustancias que no causan grave daños a la salud, en cuantía de notoria importancia. Por lo que se estima que las resoluciones recurridas han ponderado adecuadamente el riesgo de fuga, pudiendo por lo que se refiere a Eufrasia , sustraerse a la acción de la Justicia, al tenerse en cuenta para ello, la naturaleza del delito imputado, y la gravedad de la pena que le puede ser impuesta, (por encima de los 3 años de Prisión), lo que supone por sí un riesgo para que pueda evadir la acción de la justicia, y no atender en definitiva a los requerimientos. Como, en igual sentido, se pronuncia para un puesto similar la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de fecha 15 de Diciembre de 2.004, Pte: Gutiérrez Gómez, Jesús Eduardo ' y por último, no podemos dejar de tener en consideración, que la pena anteriormente señalada para el delito contra la salud pública en la modalidad a la que nos hemos referido aumenta considerablemente el riesgo de fuga y el temor a que la imputada no se encuentre en todo momento a disposición del órgano encargado de la instrucción de la causa y posteriormente del enjuiciamiento de los hechos, por lo que consideramos que es razonable confirmar la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción.'.

Riesgo de fuga que, además en este caso, se ve incrementado con respecto a Eufrasia , dada su situación administrativa en España de irregular (al tener caducada la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar), según se reseña en una de las diligencias del atestado.

Concluyendo, por todo ello que concurren en el presente caso las exigencias contenidas en los artículos 502, siguientes y concordantes de la L.E.Cr., y en la doctrina constitucional existente sobre la materia, para mantener la medida de prisión provisional acordada respecto a Eufrasia . Razón por la que procede desestimar el recurso de apelación formulado por su asistencia Letrada contra el Auto de prisión, y en consecuencia la confirmación íntegra de la resolución recurrida, al hallarse plenamente ajustada a Derecho, todo ello sin perjuicio de la celeridad con que debe ser tramitada la causa de referencia habida cuenta de la situación de prisión preventiva en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 de la L.E.Cr .

Así como, teniendo en cuenta igualmente el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, por lo que si de practicarse posteriormente diligencias de las que puedan desprenderse datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, la instructora podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal del recurrente.

A lo que se añade finalmente, en relación con la petición que se contiene en el escrito por el que se formular el presente recurso de Apelación, sobre prueba documental a fin de que se oficie al Registro Civil de Burgos, a la Seguridad Social y a la Agencia Tributaria, que no se accede a la misma, conforme al art.

766 de la L.E.Cr., en el que se regula los recursos de Apelación contra los Autos, donde nada se prevé sobre la proposición de pruebas, a diferencia del art. 790 de este mismo texto legal previsto para el recurso de Apelación contra sentencias.



TERCERO .- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239, 240 y 901 de la L.E.Cr.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto, por Eufrasia contra el Auto de fecha 22 de Diciembre de 2.016 por el que se decreta la prisión provisional comunicada y sin fianza de la misma, junto con otra persona. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 1.729/16, CONFIRMANDO dicha resolución en todos sus extremos. Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Así, por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.