Auto Penal Nº 47/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 748/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO PENAL Nº 748/2017
Diligencias Previas nº 791/2.016; Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería.
AUTO 47/18.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
D LUIS DURBÁN SICILIA
D MANUEL JOSÉ REY BELLOT
En la ciudad de Almería. a 22 de enero de 2.018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de julio de 2.017, en el proceso penal indicado en el encabezamiento de esta resolución, recayó auto que denegó las diligencias de instrucción interesadas por la representación procesal de la acusación particular.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, tal representación procesal de la acusación particular, Federación Provincial deEcologistas en Acción-Almería , formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación. Tras admitirse a trámite la reforma interpuesta, con los respectivos escritos del Ministerio Fiscal y de las defensas de los investigados, Alejo y Nicolasa , se desestimó tal recurso. Acto seguido se admitió a trámite el recurso de apelación subsidiario, confiriéndose traslado a las partes, impugnando el mismo tanto el Ministerio Fiscal como las defensas de los investigados, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, designando las partes los particulares que tuvieron por convenientes.



TERCERO.- Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Audiencia, turnándose por reparto a esta Sección Tercera, según las normas procesales y de reparto y formándose para la resolución del recurso el Rollo de apelación con el nº 748 de 2.017, designándose el Ponente y señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y resolución.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JOSÉ REY BELLOT, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la recurrente contra la decisión judicial denegatoria de las diligencias interesada en sede de diligencias previas, consistentes en la copia de un oficio de denuncia de los agentes de medio ambiente y las testificales de Arturo , de Reyes y de Basilio , alegando que la resolución denegatoria de tales diligencias es nula de pleno derecho por falta de motivación, que con arreglo a las diligencias practicadas, en particular, teniendo en cuenta las declaraciones de los investigados, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 320 del Código Penal (en adelante, CP) y del derecho urbanístico, procede continuar con la causa y seguir investigando por la concurrencia en la conducta de aquellos de indicios de criminalidad de un delito de prevaricación, así como que la denegación de tales diligencias vulnera el deecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española , al resultar pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.

Frente a tal pretensión, el Ministerio Fiscal se opone, al entender que la denegación de tal diligencia es ajustada a derecho, pues según el mismo, una vez practicadas las diligencias de instrucción, partiendo de la documental de autos en unión de las declaraciones de los investigados, más allá de la existencia o no de posibles infracciones administrativas en la conducta de aquellos, no se puede concluir con certeza que la conducta de los mismos estuviera guiada por el fin de vulnerar la ley, cabiendo considerar su interpretación de la misma como discutible, al actuar en el expediente administrativo de autos, oponiéndose en igual sentido la representación procesal de los investigado, solicitando tanto aquel como éstos últimos la confirmación de la resolución recurrida.

Como se expondrá en los siguientes razonamientos jurídicos, la pretensión del recurrente debe rechazarse, procediendo la íntegra desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Como premisa debe partirse de que para declarar la nulidad por falta de motivación, no sólo se hace necesario que concurra tal requisito, sino también que se ponga de manifiesto por la parte recurrente en su escrito de recurso, lo que concurre en el caso de autos.

En este sentido, por lo que a la falta de motivación se refiere, conviene recordar que la motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia implícita en el propio art. 24.1 CE que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto en relación con el art. 120.3 de la Carta Magna , pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado. No obstante lo anterior, es doctrina jurisprudencial consolidada que el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, debiéndose considerar suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla. En consecuencia, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito ( SSTC nº 24/1990, de 15 de febrero, F.4 ; nº 154/1995, de 24 de octubre, F.3 ; nº 66/1996, de 16 de abril, F.5 ; nº 115/1996, de 25 de junio, F.2 ; nº 116/1998, de 2 de junio, F.3 ; nº 165/1999, de 27 de septiembre , F.3).

En particular, la Sentencia 3/2.011, de 14 de febrero, del Tribunal Constitucional , resume, por todas las anteriores, los supuestos de nulidad de las resoluciones judiciales por falta de motivación, tanto por error como por incongruencia. Según esta resolución (...) 1) Sobre la motivación errónea, este Tribunal ha reiterado (por todas, SSTC26/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 61/2009, de 9 de marzo, FJ 4 , y 82/2009, de 23 de marzo , FJ 6) que «el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho. Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, STC 311/2005, de 12 de diciembre , FJ 4). (...) También resulta muy expresiva la STS nº376/2.015, de 9 de junio , que por todas las anteriores y con cita de la del mismo tribunal 555/2.003, de 16 de abril y de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 57 de 2.003, de 24 de marzo , dispone que (...) el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, establecido en el art. 24.1 de la CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que esté motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim , está prescrito en el art. 120.3 de la CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera . (...). En la misma línea, la STC nº 101 de 2.015 , señala que la motivación ha de ser suficiente -en el sentido de expresiva ad casum de la ratio decidenci- y ajustada a aquellos límites de su fundamentación en Derecho -esto es, no arbitrariedad- manifiesta irrazonabilidad o error patente en la interpretación de la causa legal aplicada (...).

Ello expuesto, no puede perderse de vista que aún en los casos de falta de motivación de una resolución judicial, para la concurrencia de vicio de nulidad, se hace preciso, tal como resulta de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que tal falta de motivación genere una manifiesta indefensión a la parte que la alega.

Analizando la resolución recurrida bajo el prisma de la doctrina jurisprudencial citada más arriba, es cierto que la misma deniega las diligencias interesadas justificándolo por el archivo de la causa decretado en la resolución precedente del mismo día y que al denegar las mismas no precisa otra razón, justificando el archivo en esa otra resolución en lo expuesto por el Ministerio Público en su informe previo, que en síntesis viene a concluir de la documental de autos en unión de las declaraciones de los investigados, más allá de la existencia o no de posibles infracciones administrativas en la conducta de los investigados, no se puede concluir con certeza que la conducta de los mismos estuviera guiada por el fin de vulnerar la ley, cabiendo considerar su interpretación de la misma como discutible, al actuar en el expediente administrativo de autos.

Pues bien, habiendo sido deseable que la instructora justificara la denegación de las diligencias interesadas explicando con detalle los motivos, entendemos que la justificación de la denegación consistente en el archivo de la causa basado en lo expuesto en el informe del Ministerio Público, si bien no colma como es debido el deber de motivación de las resoluciones judiciales, pues debería haberse explicitado la razón de tal denegación en cuanto que tales diligencias no justifiquen la modificación del archivo de la causa, sí que permite a la recurrente conocer con suficiencia las razones de tal denegación, por lo que no concurre indefensión ni la nulidad interesada. Esta Sala, leído el informe del Ministerio Fiscal al que remite la instructora, estima que contiene con detalle las razones que justifican el archivo de la causa, y, por ende, la denegación de las diligencias interesadas.



TERCERO .- Al hilo de las diligencias interesadas, conviene recordar que partiendo de la finalidad esencial que la LECrim. (artículo 299 , en general y artículo 777, específicamente para el ámbito del procedimiento abreviado) atribuye a la fase instrucción, que no es otra que preparar el juicio y averiguar y hacer constar la perpetración del delito, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos, el art. 311 de la citada ley rituaria establece la posibilidad de que durante la instrucción las partes soliciten la práctica de diligencias de prueba o para el esclarecimiento de los hechos, las cuales podrán ser denegadas en cuanto se consideren inútiles o perjudiciales.

Sobre este particular, la doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 191 de 1.989 y Autos de tal Tribunal nº 64 , 419 y 464 de 1.987 , entre otras muchas) tiene establecido que el derecho a la práctica de las pruebas no tiene un carácter ilimitado para las partes, asistiéndole al Juzgador la facultad de decidir sobre la pertinencia de la prueba, con libertad de criterio, siempre que se razone fundadamente, y no en forma arbitraria o de forma absolutamente incongruente, debiéndose ajustar las decisiones sobre admisibilidad de la prueba a un doble requisito: relación que guarde con el tema que es objeto de debate y su capacidad o aptitud para formar la convicción judicial, sobre los hechos que fundamenten el fallo.

Al respecto de las diligencias probatorias y del derecho a su práctica por al defensa, la doctrina jurisprudencias del Tribunal Supremo, entre otras, la STS 386/2.012, de 18 de mayo , dispone que 2. Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada y reiterada doctrina ( SSTC 165/2004 ; 77/2007 ; 208/2007 ; 121/2009 ; 89/2010 ; 2/2011 ; y 14/2011 , entre otras), que se sintetiza en los siguientes términos: a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional. b) Este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas. c) No obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable. d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta. e) Finalmente, el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.



CUARTO.- Según los autos elevados a esta Sala, las presentes diligencias previas se incoaron por un presunto delito de prevaricación urbanística, en base a la denuncia formulada por la recurrente, según la que los investigados, en su condición de funcionarios públicos encargados de la tramitación del expediente administrativo de cambio de uso de los terrenos ubicados fuera del Parque de Cabo de Gata-Níjar, incurrieron en el delito indicado al emitir sus respectivos informes.

Según aquella, la investigada, al informar sobre las parcelas 113, 114 y 115 concluyó que se trataba de terrenos no forestales, quebrantando la legislación urbanística aplicable, en particular, el Decreto 5/2.014, de 22 de abril, como también al no tramitar la autorización ambiental unificada exigida por tal Decreto, aplicable en el caso en cuestión, en tanto que el investigado también vulneró a sabiendas tal normativa, al no incluir en su informe emitido como Jefe del departamento de Geodiversidad y Biodiversidad, los hábitats de interés prioritario existentes en la zona de tales parcelas.

Partiendo de que esta resolución no tiene por objeto decidir sobre el archivo decretado, sino sobre la denegación de las diligencias mencionadas, se hace necesario no obstante valorar las diligencias practicadas y la existencia de tales indicios de criminalidad, en cuanto que la denegación se basa en el archivo de la causa.

Obra en la causa la copia del expediente concerniente a los hechos denunciados, así como los informes de los dos investigados sobre los hechos indicados. Los investigados afirmaron en su declaración judicial que su actuación en los autos estuvo guiada por una interpretación legal ajustada a derecho.

La primera declaró que informó sobre el carácter no forestal de los terrenos en cuestión al estimar que en tales terrenos no concurrían los requisitos dispuestos en el artículo 1 de la Ley 2/1.992 Forestal de Andalucía y que no tramitó la autorización ambiental unificada exigida por el Decreto mencionado, debido a que su entrada en vigor fue posterior a la iniciación del expediente en el que informó, no procediendo su aplicación retroactiva, compartiendo tal criterio la Secretaría General Provincial, según obra en el folio 1.060 de autos y aprobando el informe sus superiores, según refleja la documental de autos sobre comunicación por correo electrónico con aquellos. De otro lado, el investigado declaró que no tuvo en cuenta en su informe de junio de 2.014 la cartografía sobre los hábitats de interés prioritario publicada en fecha 21 de junio de 2.013 en la Rediam, al no tener conocimiento de tal cartografía por no habérsele comunicado.

Las explicaciones de la investigada, en relación con la documental, más allá del carácter manifiestamente discutible de su informe desde un punto de vista legal, excluyen la concurrencia del delito imputado a la misma. Las del investigado, muchos menos sólidas, pues más allá de que no se le comunicara la existencia de la cartografía que ubicada tales hábitats en el terreno de autos, podía y debía conocerlas por la publicación en la Rediam, tampoco permiten continuar la causa por el delito indicado, pues su conducta, con adolecer de la diligencia que le era exigible, no parece subsumirse en el ámbito de una conducta consciente e intencionada al omitir tales hábitats en su informe.

El delito de prevaricación del artículo 320 del CP , exige para su concurrencia la infracción de la ley de forma patente y grosera, el obrar en tal forma a sabiendas denla injusticia cometida, de forma que no deje lugar a dudas sobre la conducta torticera y dolosa en tal quebrantamiento por parte del funcionario público interviniente, tal como exige la jurisprudencia de la Sala IIª del Tribunal Supremo, 363/2.006, 18 de marzo o 49/2.010, de 4 de febrero , entre otras.

Es manifiesto una vez analizados los autos y en aplicación de la legislación urbanística y del Decreto a que alude la acusación particular, en relación con las razones dadas por los investigados, que la actuación de aquellos en el expediente en cuestión es más que discutible, pero con tal consideración no basta para la continuación de la causa, habida cuenta que la declaración de aquellos en relación con la documental, descarta la conducta ilegal dolosa que se les imputa en relación con su actuación en tal expediente, lo que justifica el archivo de la causa, porque su estado procesal no permite avanzar en la investigación de los hechos denunciados.

Hecha tal precisión, sólo si las diligencias interesadas permitieran aportar datos que modificaran sustancialmente el estado procesal de la causa, estaría justificada la admisión de aquella.

Es evidente que las diligencias solicitadas, una atinente a una denuncia de los agentes de medio ambiente y las otras tres, las testificales de Arturo , de Reyes y de Basilio , intervinientes en el proyecto de cambio de uso del terreno, en cuanto técnico agrícola firmante del proyecto el primero, técnico emisora del informe de medio ambiente la segunda y representante legal de la mercantil promotora de los movimientos de tierra y cambio de uso del suelo el último de ellos, nada aportan ni cambian el estado de la causa, habida cuenta que el núcleo de los hechos denunciados se contrae a la controvertida actuación de los investigados en el expediente administrativo de autos, sin que tales diligencias afecten de forma determinante a la actuación de aquellos, de ahí que compartamos la decisión de la instructora al denegarlas.

Por lo expuesto, la denegación de tales diligencias no quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente ni le genera indefensión, ya que según se ha afirmado, la defensa no goza de un derecho absoluto e incondicional a la práctica de las diligencias interesadas, las cuales resultan innecesarias.

Partiendo de los hechos objeto de investigación y de las diligencias practicadas, las interesadas por la acusación particular no son necesarias, considerando razonable y ajustada a derecho la decisión de la instructora de inadmisión de tales diligencias, lo que conduce a la íntegra desestimación del recurso formulado, confirmando la resolución recurrida.



QUINTO.- Según disponen los artículos 239 y 240 de la LECrim ., en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo cuerpo legal . Desestimado el recurso, no mediando mala fe o temeridad en la recurrente, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación subsidiario interpuesto por la Procuradora Sra. Ceballos Martínez, en nombre y representación de la Federación Provincial deEcologistas en Acción-Almería , asistida por el Letrado Sr. Ruiz Guerrero, frente al Auto de fecha 6 de julio de 2.017, recaído en la causa Diligencias Previas seguida con el nº 791 de 2.016 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería , CONFIRMANDO tal resolución .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el rollo de esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firma los Iltmos. Sres. referenciados al margen. Certifico.