Auto Penal Nº 47/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 261/2018 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 2ª)

GRANADA

APELACION ROLLO Nº 261/2018.-

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GRANADA. -

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 6718/2019.-

Ponente: SR. RAMOS ALMENARA

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, el siguiente

- A U T O Nº 47/2020-

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ

D. JUAN CARLOS CUENCA SANCHEZ

D. PEDRO RAMOS ALMENARA

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a catorce de enero de 2020.-

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 6718/2015, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada, con fecha 10 de noviembre de 2017, se dictaron sendos autos, uno por el que no se admitían más diligencias de prueba, considerando el Instructor finalizada la instrucción de la causa, a la vista de las manifestaciones realizadas por HEFAGRA y entidad bancaria BANKIA y otro por el que se acordaba el SOBRESEIMIENTO provisional y archivo de la causa.

SEGUNDO.-Contra las anteriores resoluciones y por la procuradora de los Tribunales doña Dolores Mateo García en nombre y representación de doña Camino, se interpusieron sendos recursos de reforma, los cuales fueron desestimados por autos de 17 de enero de 2018, y contra estos se formuló recurso de apelación que se tuvieron por interpuestos por proveídos de 20 de enero de 2018.

TERCERO.-Puestas las actuaciones de manifiesto a las partes por término de cinco días, el Ministerio Fiscal representado por doña María Ángeles Orta Rodríguez se opuso a los recursos, interesando la desestimación de los mismos y la confirmación de los autos recurridos; así como procuradora doña Susana Camarero en nombre y representación de Encarnacion, remitiéndose las diligencias a esta Audiencia, donde se acordó formar rollo, designar Ponente, y se señaló para deliberación y resolución el día 3 de mayo de 2018, siendo posteriormente cambiada dicha ponencia y fecha de señalamiento al 9 de enero de 2020.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ha señalado con reiteración la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el auto de archivo de las diligencias previas no es obligado un pormenorizado análisis de los elementos del tipo por el que la querella o denuncia fue interpuesta, pues basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, por un lado, el fundamento de la decisión adoptada, y de permitir, por otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, aunque dicho objetivo se cumpla por remisión a anteriores resoluciones.

Como indican las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23/04/1990 y 14/01/1991 , el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable. La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la resolución.

Como señalan las SSTC 01/1996 y 89/1997 , la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses.

Dentro de las funciones que nuestro ordenamiento procesal penal otorga al Instructor se encuentra la de servir de control a las pretensiones que por las partes acusadoras se llevan a cabo dentro de la actividad investigadora y, cuando no resulta acreditado el carácter delictivo de los mismos, deberá dictar la resolución que ponga fin a las actuaciones ( art. 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pues el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del Órgano Judicial en la fase instructora que le ponga término anticipadamente siempre que dicho órgano entienda que no hay motivos suficientes para acusar a determinada persona.

El Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa; y en el presente caso, es lo que ha hecho el Juez a quo, con el beneplácito del Ministerio Fiscal, considerando agotada la instrucción.

SEGUNDO.- Se alza la recurrente contra la decisión del Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada de sobreseer provisionalmente la causa al amparo del artículo 779-1ª de la LECr., y recrimina que hay vulneración de la tutela judicial efectiva al no haberse practicado sendas pruebas, lo que no es más que una interpretación subjetiva y partidista de los hechos; puesto que la instrucción ha sido copiosa y no es necesario ninguna otra diligencia de investigación, al haberse acreditado la ausencia de las falsedades denunciadas y por ende la estafa procesal pretendida. Así lo ha vuelto a reiterar el Juez a quo, denegando la reforma.

TERCERO.-El examen de los autos y los motivos esgrimidos en el recurso nos inclinan a compartir el criterio del Instructor y confirmar sus resoluciones. En efecto de la abundante documentación tanto recabada como aportada directamente por la representación de los investigados, así como de sus declaraciones, sumariamente se extrae lo siguiente:

1)La querella interpuesta por doña Camino, contra Diego y Encarnacion, se presentó en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada el día 23-7- 2015 por supuestos delitos de falsedad en documento privado, estafa, apropiación indebida y estafa procesal, remitiéndose al Decanato para reparto, que le correspondió al Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada que incoó las diligencias previas 6718/2015 con fecha 18-9-2015, y requiriendo a la querellante para que concretase en relación a la calificación jurídica que hacía, a que hecho o hechos de los que exponía en su querella, había que referir cada una de dichas tipificaciones; calificando ésta:

a) la manipulación de dos cheques bancariosde Caja Madrid, nominativos a nombre de Camino, que ésta entregó el 18-7-06 en la notaria de don Luis María de la Higuera, al corredor Diego en depósito para la compra de la farmacia de Torremolinos, como delito defalsedad mercantil, en concurso ideal con estafa y apropiación indebida.

b)la aportación por Encarnacion en contestación a la demanda en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada (P.O. 223-09) de un documento privado de novación de compraventade fecha 18-7- 06 rotundamente falso, que constituye un delito de falsedaden documento privado y mercantil en concurso con un delito de estafa procesal.

c)la aportación por Diego a los autos del concurso de acreedores seguidos e el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, de un documento privado 'contrato de novación de la compraventa de fecha 18-7-2006'falso, que constituye un delito de falsedaden documento privado y mercantil en concurso con un delito de estafa procesal.

d)la cantidad de 289.040,32 € que queda pendiente de abono a la querellante por la compraventa de la farmacia de Cadiar, que la recibió el corredor Diego o la tiene Encarnacion; lo que constituye un delito de apropiación indebida y estafa en concurso con un delito de estafa procesal; pero que fue denunciado el 25-2-2008 en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, (Diligencias Previas 2024/08 ) como consecuencia de la reclamación de cantidad (304.246,93 €) que Diego instó en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (P.O.1198/2007) contra Camino por el impago del corretaje o comisión del 2% de la compraventa de las dos farmacias, y que le fue reconocida por el indicado Juzgado.

CUARTO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada el 9-2-2016 dictó auto inhibiéndose al Juzgado de Instrucción nº 7, y este la rechazó por auto de 12-2-2016; lo que motivó la intervención del Magistrado Juez Decano que resolvió que estando en archivo provisional desde el 26-6-2008 las Previas 2024/2008 del nº 7, por un posible delito de apropiación indebida y que los hechos objeto de aquella denuncia y la querella solo coinciden, en cuanto a la imputación de apropiación indebida respecto de la cantidad de 289.040,22 euros, el resto de hechos contenidos en la querella son distintos o incluso posteriores en el tiempo; por tanto procede devolver los autos al Juzgado nº 1; por lo que el Juzgado de Instrucción nº 1 admitió la querella por auto de 4-10-2016, por presuntos delitos de falsedad en documento privado y mercantil y estafa procesal, y no lo hizo respecto de los hechos relativos a la supuesta apropiación indebida o estafa por importe de 289.040,22 euros, sobre la venta de las farmacias a que se alude en la querella, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada en el año 2008.

QUINTO.-En la década de los años 90 el investigado Diego fue el corredor que intervino en la compra de la farmacia de CADIAR para doña Camino, de ahí que ella y su marido cuando quieren vender ésta y comprar otra, para su hija en una ciudad importante, contactan sobre finales de 2005, con el querellado Diego dada la relación de confianza entre aquellos, para que este desenvolviera sus pericias de corredor-intermediador en la compraventa de farmacias, lo que fue aceptado por este.

1)Tiempo después el querellado Diego confirmó a los querellantes, la operación simultánea de la venta de la farmacia de Cádiar y la compra de una nueva en Torremolinos al parecer propiedad de doña Zaira. A los pocos días el querellado confirmó que la operación se podía llevar a cabo ya que tenia una compradora la querellada Encarnacion que estaba interesada en adquirir la farmacia de Cádiar, por estar cerca de su domicilio de Lanjarón y por haber terminado la licenciatura recientemente, habiéndose pactado un borrador el 7-3-2006(folio 383).

El corredor interviene en la mediación entre Camino y Zaira, por la cual ésta le vende su farmacia de Torremolinos, suscribiendo un contrato en fecha 21-3- 2006, en que aquella entregaba 360.000 euros en señal y en un mes le daría 240.404,85 euros, cantidad que junto a la anterior suman 600.404,85, en concepto de arras penitenciales conforme al articulo 1454 del C. Civil, y el resto hasta 12.621.000 euros a la firma de la escritura que seria el 18-7-2006. ( Este documento según los querellados fue novado el 17-7-2006, es decir un día antes del otorgamiento de la escritura, indicando que por necesidades de financiación la demandada Zaira les reintegraba la cantidad de 100.000 euros, quedando novada la forma de pago, Y ESTABLECIENDOSE COMO PLAZOpara otorgamiento de la escritura publica el día 31 de agosto de 2006, y al día siguiente se entregan a Zaira dos cheques bancarios por importe de 800.000 y 558.287,36) Esta es la manifestación expuesta EN LA DEMANDA dirigida al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga en fecha 19-11-2007por Camino y Juan Ignacio, para el juicio ordinario ( P.O. 1786/2007) de devolución de cantidad.

Seguidamente Diego interviene en el acuerdo entre Camino y su esposo Juan Ignacio, y Encarnacion, firmando un contrato privado de compraventa el día 1-4-2006, por el cual aquellos le vendían la farmacia de Cádiar por el precio de 400.000.000 de pesetas o 2.404.048,42 euros; estipulándose que a la firma del contrato se entregaban 120.202,42 euros en metálico, (20.000.000 de pesetas), y antes de diez días se entregarían otros 120.202,42 euros (que lo fue mediante un cheque de Caja Granada por parte del padre de la compradora) y el resto 2.163.645 euros, a la firma de la Escritura Pública de compraventa que sería antes del día 15 de junio de 2006, ante el Notario que se designe por los vendedores, y en cuya fecha la compradora tomará posesión de lo transmitido; que luego se pospuso al 18 de julio de 2006 en la notaria de don Luis María de la Higueraen Granada.

2)De estos primeros 20 millones de pesetas o 120.202,42 euros que recibió Camino, de Encarnacion, se los entregó el mismo día 1-4-2006 a Diego para que se los diese también en señal a Zaira, por la compra de la farmacia en Torremolinos. Consta un recibí firmado por Diego en donde se dice recibido de don Juan Ignacio y doña Camino la cantidad de 120.203 euros para su entrega a Zaira, por la venta de la oficina de Farmacia de la localidad de Torremolinos y como parte del precio de esta. (recibo aportado por los querellantes y en donde abajo se ha anotado: 'es la primera entrega, hay otra que la tiene Diego, de un talón de Alfredo a Bancofar de Málaga)'

La querellante dice que como Diego dirigía ambas operaciones, las escrituras se iban a hacer el mismo día 18-7-2006 en la Notaria de Granada de don Luis María de la Higuera González, cobrando el agente mediador un 2% de comisión a cada parte.

Dice la querellanteque a primera hora de la mañana del día 18-7-2006el corredor Diego en el despacho del abogado don Julio Sanchís López les entregó un talón de 100.000 euros a nombre de Zaira, a los efectos que Camino cancelase la hipoteca que gravaba la casa de la oficina de farmacia de Cádiar por un importe de 97.000 euros; esos 100.000 euros representados en el talón serian descontados de las cantidades entregadas a cuenta para la compra de la farmacia de Torremolinos. Y después de hacer la escritura de Cádiar les dice que la de Torremolinos se iba a demorar siete u ocho días, porque esa operación era mas compleja; pero como pasan los días y el corredor da evasivas, en febrero de 2007 retiraron las tres letras de cambio que se encontraban en el despacho del abogado don Manuel Julio Sanchis, depositandolas en Caja Granada para destinar su importe a cubrir la póliza de 360.000 euros que les concedió en su día ( las tres cambiales son por 196.625, 194.975 y 147.950, libradas por Camino y aceptadas por Encarnacion ).

Lo mas cierto es que ante la falta de financiación para la compra de la farmacia de Torremolinos, el día 17-7-2006es cuando las partes suscribieron un contrato novando el anterior de 21-3-2006y reintegrando Zaira a Camino 100.000 euros para pago de la hipoteca que gravaba la oficina de farmacia de Cádiar, quedando novada la forma de pago, y estableciéndose la fecha de elevación a escritura pública de la farmacia de Torremolinos el día 31-8-2006; pero manteniéndose para el día siguiente la compraventa de la farmacia de Cádiar.

(Así lo manifestaron los querellantes en su demanda contra Zaira en Málaga (folio 24), y así se ha acreditado en las actuaciones.

3)El día 18-7-2006, ya en la notaria, (dice la querellante) encontrándose las partes compradoras y vendedoras se pidió un aplazamiento para otorgar la escritura de Torremolinos, por falta de financiación; pero se efectuó la compraventa de la farmacia de Cádiar, la cual por acuerdo de las partes (aunque más bien fue por imposición de los vendedores) se escrituró en una cantidad inferior, esto es 1.598.692,20 euros (266.000.000 de pesetas) a fin de pagar menos a la Hacienda Pública. Se expone en la escritura, 'la parte vendedora confiesa haber recibido antes de este acto: la cantidad de 120.202,42 € en metálico, y 120.202,42 € mediante cheque de la Caja General de Ahorros de Granada de fecha 5-6-2006. ( que habían sido entregados al corredor Diego para que los entregase a Zaira por la venta de la oficina de Farmacia de Torremolinos) El resto se le hace efectivo en este acto con la entrega de dos cheques bancarios, que me exhiben y de cuyo anverso deduzco fotocopias con valor de testimonio que incorporo a la presente. No se reproducen los anversos(sic) por estar en blanco.' Esto es Encarnacion entregó dos cheques bancarios de Caja Madrid de fecha 18-7-2006, uno de 800.000 € y otro de 558.287,36 €, con el reverso en blanco, pagaderos a Camino como pago del precio de la farmacia de Cádiar; los cuales dice la querellante que fueron entregados por ésta al corredor Diego, como parte del precio de la compra de la oficina de la farmacia de Torremolinos, y las tres letras de cambio recibidas de la venta de la farmacia de Cádiar, firmando Zaira su recibí en las fotocopias de los mismos.

( Aunque Juan Ignacio manifestó ante la Agencia Tributariaen diligencia de 1-12-2010que 'los cheques se le dejaron en depósito a Zaira quien se hacía depositaria de los mismos, haciéndoles fotocopias que fueron firmadas por ésta, ya que a los 7 u 8 días estaba previsto firmar la escritura de compra de la farmacia de Torremolinos...aunque al día siguiente Zaira se los dio a Carolina y a María Rosario para que compraran la farmacia de Marbella.'...)

Dice la agencia Tributaria folio 92, que los cheques fueron compensados en la sucursal de Bancofar en Valencia. Consultada esta sucursal resulta que el pagaré fue ingresado en la cuenta de la cual era titular Ruperto, quien vendió a Mario la farmacia de Gandia (tal y como se verá al analizar las operaciones de farmacia de Marbella , Zaira entregó en préstamo estos cheques a Carolina, quien los utilizó para pagar la farmacia de Marbella a Mario y este pagar a Ruperto) (folio 64).

No dice la querellaque a continuación del otorgamiento de la escritura ( que es cuando se reciben las cambiales ) en un despacho de la Notaria ( sin la presencia del Notario) se firmó entre una parte, Juan Ignacio y Camino y Encarnacion de otra un CONTRATO DE NOVACION DE COMPRAVENTAen el que luego de exponerque ha sido otorgada en esta fecha escritura publica de transmisión de la farmacia de Cádiar en 1.598.692,20 euros; estipulanque la compraventa instrumentada en la escritura otorgada ante el Notario don Luis María de la Higuera González, será válida a todos los efectos, en cuanto no resulte modificada por los pactos y condiciones que se reseñan en el presente documento.

El precio acordado asciende a la cifra de 2.404.048,42 euros, que se abonarán por la parte compradora a la parte vendedora de la siguiente forma:

a)Recibida con anterioridad a este acto 1.909.048,42 €

b)El resto, es decir, la cantidad de 495.000 euros, se entregará por la parte compradora a la vendedora mediante el abono de tres plazos anuales, representada en tres letras de cambio con vencimientos los días 18 de julio de cada uno de los años 2007, 2008 y 2009, por un importe cada uno de ellos, de 165.000 euros más el interés anual que le corresponda liquidado desde la fecha de este documento al tipo del 4,5%. Acompañando al mismo fotocopia de dichos efectos suscritos por las partes.

Y así mismo en la estipulación terceralas partes acuerdan que cualquier divergencia relativa a la interpretación o cumplimiento del presente documento seria sometida al arbitraje de tres árbitros, designando desde este momento a D. Antonio Mingorance Gutiérrez, D. Manuel Sanchis López y D. José Ángel Zurita Millán.

El indicado documento fue firmado por duplicado por ambas partes, y ha quedado acreditado que es VERDADERO. El Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Granada, en el P.O. 223/2009 , instado por la querellante en reclamación de cantidad, la demandada allí, aquí querellada, en la contestación interpuso declinatoria por falta de jurisdicción (folio 144) aportando el contrato de 18-7-2006 de Novación de Compraventa; dictando el indicado Juzgado auto el 1-6-2009, en donde tras declarar: 'La parte actora fundamenta su reclamación en un contrato de compraventa de fecha 1 de abril de 2006 que recogía, en caso de discrepancia una clausula de sumisión expresa a favor de los tribunales de Granada; así como en una escritura de compraventa de oficina de farmacia de fecha 18 de julio. Sin embargo, ello no refleja de modo completo lo acordado entre las partes en lo que a competencia sobre eventuales litigios se refiere, por cuanto la parte demandada ha aportado junto a su escrito de declinatoria un contrato de fecha 18 de julio de 2006 de novación de compraventa sobre dicha oficina de farmacia, en cuya estipulación tercera hicieron constar, 'Las partes acuerdan que cualquier divergencia relativa a la interpretación o cumplimiento del presente documento seria sometida al arbitraje de tres árbitros, D. Antonio Mingorance Gutiérrez, D. Manuel Sanchís López y D. José Angel Zurita Millán'; dispuso que debía declarar y declarabaque el Juzgado no era competentepara conocer la pretensión deducida por la actora.

4)Respecto de las entregas para la compra de la farmacia de Torremolinos, a Zaira, consta que además de las primera entregas como arras penitenciales (360.000 € mas 240.484,85 €) , fueron entregados también por Camino a Zaira los dos cheques de 800.000 y 558.287,36 €, (1.358.287,30 € como pago a cuenta) y estableciendo que la escritura pública de la farmacia se haría el 31 de agosto de 2006, pero ante la falta de financiación, la compra de aquella se fue demorando, y Camino en febrero de 2007, retiró las tres letras depositadas en el despacho del letrado de ella y de Diego (don Manuel Julio Sanchis) y las depositó en Caja Granada para cubrir la póliza de los 360.000 euros.

5)En ese ínterin, el día 20-7-2006 don Mario representado por don José Angel Zurita Millán vende (página 36) a Carolina Cuesta y a María Rosario por mitad y proindiviso entre ellas, la farmacia de los Naranjos de Marbella en escritura pública nº 1392, ante el notario de Granada don Juan Antonio López Frías pactando como precio de la operación 6.010.121,04 € siendo la forma de pago de la mitad (3.005.060,52) por Carolina, abonándose:

a)300.000 € mediante pagaré

b)1.347.404,21€ mediantedos cheques de Caja Madridque son endosados, de los que el notario obtiene fotocopia de su anverso y reverso que se incorpora a la escritura (son los cheques que Camino entregó a Zaira como parte del precio de la farmacia de Torremolinos. (dado que dichos cheques totalizan la cantidad de 1.358.287,36 €, excediendo en 10.883,15 € respecto de la cantidad a pagar, se compromete la parte vendedora a reintegrar a la compradora de dicho exceso en el plazo de una semana desde la presente.

Al folio 53 esta la fotocopia del anverso de dichos cheques y en el vuelto y 54 aparece fotocopia con el sello de la notaria en donde se observan dos firmas que dicen Camino; semejantes, igual o parecidas a la de la querellante junto a la cifra, NUM000, que es el número del DNI de Camino

c)1.072.175,56 € por subrogación de la deuda que el vendedor Mario mantiene con Caja Rural de Granada

d)285.480,75 €mediante la subrogación en la deuda que el vendedor Mario mantiene con la Hermandad Farmacéutica Granadina.

El mismo día 20-7-2006, ante el mismo notario y en escritura de protocolo anterior a la referida, esto es la nº 1391, se concierta un contrato de préstamo personal entre Zaira y Carolina y Edurne. Estas dos ultimas han solicitado a doña Zaira, dos prestamos por los importes que se dirán para adquisición de oficina de farmacia; y en lo que nos concierne doña Carolina, confiesa recibidos con anterioridad a esta acto la cantidad de 300.000 euros y el resto lo recibe mediante la entrega de dos cheques bancarios de Caja Madrid, expedidos nominativamente a doña Camino y endosados en blanco, por importes de 800.000 € y 558.287,36 €. Refleja el notario que dichos cheques debían haberse expedido a nombre de la prestataria ( Carolina), siendo esta la razón de su endoso; uniendo por fotocopia a esta matriz los citados cheques y sus reversos. Al folio 61 vuelto y 62 están las fotocopias de dichos cheques en cuyo reverso ademas del sello de la notaria respectivamente se observan dos firmas que dicen Camino; semejantes, parecidas, o similares a otras peritadas y a las de las letras de cambio, en donde ademas está la cifra, NUM000, que es el número del DNI de Camino. ( y que como se ha dicho anteriormente, los endosa Carolina a don Mario por la compra de la farmacia de Marbella )

Estos referidos chequesque le habían sido entregados a don Mario, por la venta de su farmacia de Marbella el día 20-7-2006; ante el notario de Valenciadon José Alicarte el día 21-7-2006, los endosa a su vezy a su presencia por la compra de una oficina de farmacia en Gandía a don Ruperto.

Refleja el notario, que de ellos deduce fotocopia, con valor de testimonio, que incorpora a esta matriz, por lo que se otorga carta de pago , salvo buen fin de los mismos.

Examinado el folio 74 vuelto están las fotocopias de los reversos de ambos cheques con la grafía de Camino y su DNI (de las escrituras anteriores) y la firma don Mario y su DNI NUM001.

6)Según la Agencia Tributaria, con fecha 30-11-2006, Zaira requirió notarialmente a Camino indicándole que había trascurrido el plazo para hacer la escritura y se fijaba un nuevo plazo para el día 11 de diciembre de 2006. A tal requerimiento los compradores contestan el 4-11-2006 /sic), MANIFESTANDO QUE 'Debido a la complejidad de la operación y a la documentación que debía aportar la parte vendedora, que se ha demorado en ello, los requeridos por causas no imputables a ellos, no han podido formalizar ante el día de hoy dicha operación, siendo ellos los mayores perjudicados. La parte vendedora facilitó tan solo hace dos días la documentación necesaria solicitada con anterioridad, requerida para la financiación. Una vez facilitada por la recurrente dicha documentación, reiteran su voluntad de formalizar la escritura de compraventa a la mayor brevedad, para lo que comunicarán a la requirente día y hora para el otorgamiento de la misma'.

Luego el 28-6-2007 por requerimiento notarial, Zaira notifica a los compradores que da por resuelta la compraventa de Torremolinos quedando en su poder la cantidad de 604.404,85€ que se entregaron como arras penitenciales; ademas consecuencia de la demanda siguiente, se hace constar en la sentencia 465/16 de 10-10-2016 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Granada, aportada por los querellantes (Hechos Probados - folio 225 vuelto). ' El 28 de junio de 2007, Zaira comparece ante Notario y requiere para que comunique mediante acta notarial a los Sres. Juan Ignacio, Camino y Rosendo la resolucion del contrato suscrito el 21 de marzo de 2006 de compraventa de la farmacia de los Manantiales de Torremolinos. Diego no imputó en su declaración correspondiente al IRPF de 2007 las cantidades que había percibido de los compradores y que ascendían a la suma de 1.858.692,21 €. Diego y Zaira omitieron la declaración de las cantidades que percibieron de los compradores fallidos de la farmacia de la Avenida de los Manantiales.'

7)Con fecha 19-11-2007 Camino y Juan Ignacio, demandan en Málaga(Primera Instancia nº 9) a juicio ordinario (P.O. 1786/2007) a Zaira reclamándole 1.258.287,30 € que fueron en concepto de pago a cuenta de los cheques bancarios de 800.000 € y 558.287,36 €. que le fueron entregados por ellos a la vendedora,y no tienen la consideración de arras penitenciales ( que si lo fueron los 360.000 , y los 240.484,85; total: 600.404,85 € entregados anteriormente).

Aquellos hacían constar en la demanda que dichos cheques bancarios fueron endosados a un tercero por la demandada ( Zaira), como se acredita con la copia de los mismos que ha sido expedidapor la entidad Caja Madrid, la cual se acompaña domo documentos número 6 y 7. Y en cualquier caso, para el supuesto que la demandada negare la firma del recibí que consta en la copia de dichos cheques, así como de haber endosado los mismos a un tercero, se anuncia desde este momento procesal la intención de esta parte de solicitar prueba pericial caligráfica, así como oficio a la entidad Caja MadriD. Se aclara que los citados cheques provenían de la venta de la oficina de farmacia de Cádiar, los cuales fueron endosados a la demandada y esta a un tercero.) Se aclara que los citados cheques provenían de la venta de la farmacia de Cádiar, los cuales fueron endosados a la demandada y ésta a un tercero.

Reconocen los querellantes en esta demanda de noviembre de 2007, que la demandada Zaira, les requirió con fecha 30-11-2006 que aunque había transcurrido el plazo establecido para el otorgamiento de la escritura señalado en el documento de 17-7-2006, se fijaba un nuevo plazo para el otorgamiento de la escritura para el día 11 de diciembre de 2006, y posteriormente mediante acta notarial de 28-6-2007 la demandada dio por resuelta la compraventa con perdida de las cantidades entregadas en concepto de daños y perjuicios

En la oposicióna la demandadoña Zaira, el 11-3-2008, expone que la cláusula sexta del contrato suscrito el 21-3-2006, indica que 'las cantidades aplazadas del precio de lo transmitido estarán garantizadas siempre por su propiedad, que no se entenderá transmitida, hasta que no esté ultimado el pago del precio, por lo que el impago de cualquier plazo dará lugar sin mas requisito que lo que establece el articulo 1504 del CC a la resolución del presente contrato con perdida por parte del adquirente de las cantidades entregadas en concepto de daños y perjuicios'.

Explica Zaira que ella endosó los cheques a don Mario, como pago realizado por doña Carolina y en la escritura pública de compraventa de la oficina de farmacia de Marbella, otorgada a favor de esta y de doña María Rosario, otorgada el 20-7-2006 ante el Notario de Granada don Juan Antonio López Frias.

Zaira conocía perfectamente que los cheques entregados provenían de la venta de la oficina de farmacia de Cádiar, que dos días antes, sus titulares Juan Ignacio y Camino habían realizado, y fue precisamente conociendo que tal pago iba a tener lugar, accedió al aplazamiento pactado en el documento de 17 de julio de 2006, al igual que accedió a tomar como parte de pago del precio aplazado, que la compradora de dicha oficina de farmacia doña Encarnacion, aceptara subrogarse como parte de pago a Juan Ignacio y Camino, en una deuda que el vendedor de la oficina de farmacia de Marbella don Mario, mantenía con la Hermandad Farmacéutica de Granada y por un importe de 285.480,75 € y que figuraba también como pago efectuado en la compraventa por parte de doña Carolina a don Mario en la escritura de 20-6-2006 en la notaria de López Frías (folio 36).

Sorprende ciertamente que los actores( Juan Ignacio y Camino) no refleje en su escrito de demanda haber llevado a cabo este pago mediante cesión de subrogación a mi mandante Zaira, cuando conocen perfectamente que doña Encarnacion aceptó subrogarse en la indicada deuda del Sr. Mario con la Hermandad Farmacéutica Granadina en concepto de parte de pago a los actores de la venta de su oficina en Cádiar, y que por tanto ello constituyó pago el Sr. Mario de pago de parte del precio por doña Carolina, por las razones que luego veremos y ello en todo caso por cuanto mi representada aceptó esta fórmula como parte de pago de las cantidades que tenían pendientes de abonar los actores por la compraventa de la oficina de farmacia de Torremolinos.

De esta forma y para que quede claro al Juzgador, a través del presente escrito de contestación a la demanda, doña Zaira deja constancia de tener recibidos de los actores ( Camino y Juan Ignacio) con motivo de la oficina de farmacia de Torremolinos las siguientes cantidades:

- 360.000 €a la firma del contrato de 21-3-2006

- 240.404,85que se abonaron antes del documento de 17-72006 y de los que fueron reintegrados por doña Zaira 100.000 €, por lo que a esa fecha tenía 504.404,85 €

-1.358.287,36recibidos mediante endose de dos cheques por importes de 800.000€ y 558.287,36 € el día 18-6-2006(sic), fue 18-7-2006.

-285.480,75 €que se recibieron por Zaira mediante la subrogación que doña Encarnacion realizó en la deuda con la Hermandad Farmacéutica Granadina que tenia don Mario

Por tanto doña Zaira tiene tomada de los actores no las cantidades a que se refiere la demanda (1.858.692,85) sino la suma total de 2.117.172,09 € de los que 600.404,85 € lo son en concepto de arras penitenciales y 1.516.768,05 corresponden a pago a cuenta del precio.

Ha sorprendido a Zaira que en la demanda no hayan reflejado los actores la cantidad de 285.480,75 € que era la subrogación a que se ha hecho mención.

Pide Zaira en la reconvencióna que se declaren resueltos los contratos de 21 y 17 de julio de 2006 y por tanto la compraventa contenida en los mismos; y se condene a los demandados reconvencionalmente al abono de los daños y perjuicios causados a Zaira por tal incumplimiento y cuya cuantía habrá de consistir en la perdida por su parte de las cantidades a cuenta del precio de la compraventa de conformidad con la cláusula sexta del primero de estos documentos.

8)El Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granada en el P.O. 1198/2007 , en que Diego reclamaba sus comisiones por su mediación en los dos contratos de compraventa de sendas farmacias a Camino y Juan Ignacio, se dictó sentencia con fecha 13-1-2009 en que estimaba la demanda y condenada a estos a satisfacer a Diego la cantidad de 304.246,93 euros y costas. Entre otras razones señala la sentencia 'como es notorio la consecución de la financiación para compra no puede hacerse depender de las gestiones de tercera persona, sino de la solvencia y garantía del solicitante, como premisa fundamental tenida en cuenta para la concesión del crédito por la entidad crediticia. A lo que se une el hecho de que, entre la fecha prevista para la escritura, 31-8- 2006, según el contrato privado y la de la resolución, según el requerimiento notarial dirigido por la vendedora al efecto, en fecha 28-62007, transcurrieran diez meses, sin que se haya justificado ningún tipo de comunicación, protesta, queja o reclamación, por parte de los demandados, al actor en concepto de incumplimiento de su pretendida obligación de obtener financiación '.

Destacamos que en la declaración de Juan Ignacio, dijo que el día de la escritura (18-7-2006) cogimos dos talones de Caja Madrid, y se firmaron tres letras por valor de 130 millones (pesetas) que después a esas tres letras le faltaban sobre 50 millones de pesetas, yo cogí las letras al igual que los talones y se los entregué a él ( Diego), hicimos una fotocopia de los dos talones y me los firmó Zaira; nos quedamos con las fotocopias y ellos con los talones, los talones después fueron a financiar una farmacia que compró Carolina en Marbella.

Por su parte Diego dijo que se hizo la hoja de encargo como mediador, que no hizo ninguna financiación, ese no era su cometido; ellos tenían que saber donde se metían; que la compraventa de la farmacia de Torremolinos no llegó a buen fín por culpa de ellos, porque debían saber donde se iban a meter.

9)Al folio 306 de las actuaciones consta diligencia de la Dependencia Regional de Inspección de la agencia tributaria, en que como resultado de la visita, la Inspección hace constar: que en relación a la justificación documental suficiente de la SUBROGACION de Encarnacion en la deuda que Mario mantenía con Hefagra, así como acreditación del consentimiento de Hefagra a la sustitución del deudor primitivo ( Mario por el nuevo ( Encarnacion) se aporta copia de la escritura de 20-6-2006 del notario López Frias, en la que consta '285.480,75 euros mediante la subrogación de esta compradora en la deuda que por dicho importe mantiene en la actualidad el vendedor con la entidad Hefagra SCA. Se aporta igualmente certificado de HEFAGRA en el que consta que Encarnacion está pagando dicha deuda desde agosto de 2006, así como copia del documento firmado entre Encarnacion y Hefagra de fecha 17-7-2006 en el que se reconoce la deuda y figura el reconocimiento de Hefagra.

Y al folio 369 respondió Bida Farma Granada, entidad absorbente de Hefagra que tras consultar los antecedentes obrantes en la entidad, consta haberse producido en fecha 17 de julio de 2006 la subrogación en la deuda que don Mario mantenía con Hefagra por parte de Encarnacion, la cual desde esa fecha comenzó a asumir las obligaciones de pago derivadas de dicha situación. La subrogación fue de 285.600 euros y se adjuntó copia.

SEXTO. -El Perito Judicial Calígrafo, don Vicente emitió dictamen Pericial Grafotécnico sobre la autenticidad o falsedad de las 4 firmas puestas en los Contratos de Novación de compraventa de 18-7-2006, atribuidas a Camino y Juan Ignacio, concluyendo que las firmas dubitadas A1 y A2, puestas en el documento dubitado reseñado en el informe, atribuidas a Camino, son auténticas y por ende realizadas por su puño y letra. Y que las firmas cuestionadas B1 y B2, puestas en el documento dubitado reseñado en el presente informe, atribuidas a Juan Ignacio son auténticas y por ende, realizadas por su puño y letra.

Las firmas de los documentos indubitados estaban en las letras de cambio y en un original de contrato de compraventa de 1 de abril de 2006.

SEPTIMO.-La representación de Camino, luego de solicitar varias diligencias de prueba que admitió el Instructor por auto de 4-10-2016; pidió que se solicitase a Bankia los originales de los cheques bancarios, diligencia a la que se accedió, y además en sesgada interpretación de la subrogación de doña Encarnacion en la deuda con Hefagra, porque en una escritura pública lo hiciese también Carolina (indicó el Instructor que se excedía del objeto de esta causa), reiteró que se aportase la contestación a la demanda de Encarnacion en el P.O. 223/09 de Primera Instancia nº 5 ( lo que no aporta nada a la causa)

OCTAVO.-Ha quedado acreditada la subrogación de Encarnacion en la deuda de don Mario con Hefagra por valor de 285.480,75 €. , que además no es objeto en esta causa

De otra parte, nada tienen que ver los querellados en el endoso de los cheques bancarios de Caja Madrid, puesto que ellos mismos negando su propio endoso lo hacen también de los querellados, pues en diversas manifestaciones judiciales refieren su tenencia a Zaira; pero además lo acreditado es que no se sabe si las firmas son falsas, pero además, una vez que Camino se desprende de ellos, pues los da para la compra de la farmacia de Torremolinos, lo normal es que sean endosados para ello, pues sino no tendría sentido tal entrega. Pero a lo sumo si en última instancia alguien los endosa por aquella es una falsedad inocua. Y en todo caso ha quedado acreditado que los querellados Encarnacion y Diego, los hayan endosado echando una firma en el reverso.

Tampoco el contrato privado de 18 de julio de 2006 que la querellante trata de falso y que ha sido presentado en el Juzgado en sendos procedimientos civiles, lo es; véase que dicho contrato fue consecuencia de que ella misma impusiera en la escritura publica un precio distinto al realmente efectuado, puesto que quería que parte del dinero fuera opaco a fin de pagar menos impuestos; y a quien perjudicaba al no poder amortizar todo el dinero, era a la compradora Encarnacion. Contrato del que se firman dos ejemplares, uno queda en poder de la vendedora y otro de la compradora, pero son idénticos, aunque las firmas ocupen distinto sitio y no sean un calco unas de otras; si la querellante aporta una fotocopia reducida del ejemplar es obvio, que diga 'con otro formato', pero es el mismo contrato, mismo formato y mismo contenido. Y como la subrogación en el pago a Hefagra por la deuda de Mario se había hecho antes de la escritura de 18-7-2006,confesaron recibidoen el documento privado de esa fecha el importe de 1.909.048,42 € dejando aplazado solamente el importe de las tres letras de cambio referidas en el documento y que fueron pagadas por la investigada Encarnacion.

NOVENO.-La prueba acordada respecto a Hefagra fue reiterada en otra ampliación (folio 454) reflejando que la socio doña Encarnacion, notificó a Hefagra su subrogación en la deuda que por importe de 285.600 € mantenía el que también fue socio de la cooperativa don Mario. Dicha subrogación fue aceptada por Hefagra, y se acompañan extractos contables justificativos de la cancelación del saldo del ex socio Mario y el cargo del citado saldo en la cuenta de la socio Alfredo, así como como los movimientos de dicha cuenta acreditativos de los pagos que la citada señora viene efectuando. En dichos extractos se comprueba como en fecha 17 de julio de 2006, en la cuenta de Mario, se produce la cancelación del saldo por importe de 285.600 euros, por la subrogación producida por parte de Encarnacion.

En relación con la subrogación 'extraoficial' de doña Carolina, lo fue entre particulares, y la constancia oficial con la entidad Hefagra lo fue únicamente por doña Encarnacion.

Hefagra, también ha explicado al Juez Instructor, que habiéndose tenido conocimiento, en base a las reiteradas manifestaciones que en tal sentido viene efectuando la Sra. Camino, de que por la misma se afirma que el pedido inicial, según los estatutos sociales de Hefagra vigentes en aquel momento, no podía rebasar el importe de la facturación que esa farmacia hacia a la Seguridad Social equivalente a tres meses, debemos manifestar que dicha afirmación no responde en absoluto a la realidad, no existiendo, ni habiendo existido en momento alguno de los estatutos de Hefagra, limitación alguna en tal sentido.

La Sra. Alfredo viene cumpliendo puntualmente con las condiciones de pago que en cada momento desde la subrogación en la deuda que mantenía el sr. Mario, tiene concertadas con esta entidad.

Por su parte Bankia lamentó no poder mandar los cheques bancarios originales solicitados en su escrito, pues por ser el plazo superior a 10 años no localizan en el archivo central la documentación requerida, pero mandó detalle de la compra de los cheques bancarios de 800.000 y 558.287,36 € de la que era beneficiaria Camino. Y posteriormente adjuntaron fotocopia de los cheques autorizando aquel mismo dia 18-7-2006 a cargarlos en cuenta.

No obstante ha reiterado Camino, olvidando lo dicho por Bankia que se aporten los originales de los cheques bancarios, lo que además de imposible resulta inútilpor lo que se ha dicho en el Fundamento anterior, y en el apartado 7 del Fundamento QUINTO, y además como si Hefagra mintiese insiste en la subrogación de Carolina en la cuenta de Mario.

Por lo que está la instrucción sobradamente AGOTADA.

DECIMO.-El Fiscal tras concretar que los hechos objeto de la querella son:

-Manipulación de dos cheques bancarios de Caja Madrid nominativos a nombre de Camino que esta entregó en la notaria al corredor Diego a modo de depósito para la compra de la farmacia de Torremolinos y que estaban en blanco sin endosar, apareciendo su firma y DNI en el reverso a modo de endoso para poder utilizarlos.

-La aportación por parte de Encarnacion en su contestación a la demanda en el PO 223/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada de un documento privado de compraventa de fecha 18-7- 2006 que es falso, así como las letras de cambio aportadas.

- La aportación Diego al concurso de acreedores del citado documento privado que se dice falso, así como las letras de cambio.

Recibida declaración en calidad de investigados Diego y Encarnacion negaron los hechos atribuidos. Consta además un informe pericial caligráfico acerca de la autenticidad de las firmas de las letras de cambio y del contrato de fecha 18-7-2006 y cuya posible falsedad es objeto de las presentes diligencias, llegando a la conclusión que las firmas obrantes en los citados documentos son auténticas y realizadas de puño y letra de la querellante y su esposo Juan Ignacio.

Interesa el sobreseimiento provisional y archivo de la causa por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito.

CONSECUENCIA DE ESTO

El Instructor el 10-11-2017, dictó dos autos, uno no accediendo a mas diligencias interesadas por la representación de Camino, y otro por el que acordaba el sobreseimiento provisional de la causa.

La reforma interesada por Camino contra la negativa a mas diligencias de prueba fue impugnada por el Ministerio Fiscal NO HA QUEDADO ACREDITADO la falsedad de la firma del endoso en los cheques PERO ADEMAS aunque lo hubiera sido respecto a ella era una falsedad inocua inicua puesto que se entregan para la compra de la farmacia de Torremolinos, y salen de su dominio funcional.

La reforma interesada por Camino contra el sobreseimiento provisional, fue impugnado también por el Ministerio Fiscal y por la representación de Encarnacion, la cual expresa que según el informe pericial caligráfico acerca de la autenticidad de las firmas de las letras de cambio y del contrato de fecha 18-7-2006 y cuya posible falsedad es objeto de estas diligencias, llegó a la conclusión que las firmas obrantes en los citados documentos son autenticas y realizadas de puño y letra de la querellante, Camino y su esposo Juan Ignacio.

Y descartada la apropiación indebida que fue excluida por el auto de 4-10-2016, es innecesaria cualquier otra diligencia, máxime tras el transcurso de más de 12 años, con reiteración de pruebas solicitadas en 2017, respecto a documentos depositados en un banco y en la Hermandad Farmacéutica, no pudiendo cargar a la Administración de Justicia con tal dilación, cuando los supuestos ilícitos no se denuncian hasta el año 2015. Por ello las diligencias reiteradas tanto de Hefagra y Bankia en lo esencial se ha efectuado, siendo indiferentes la de aquella pues van referidos a hechos de apropiación indebida excluidos en esta causa, ( y que han tenido debida respuesta por las manifestaciones documentadas de Hefagra así como por las de doña Zaira referidas en el punto 7 del Fundamento Quinto); y respecto de Bankia aparte de no poder obtenerse los originales de los cheques, dado el tiempo transcurrido, excediéndose en mucho de la obligación de conservarlos.

Desestimados ambos recursos de reforma, (17-1-2018) la representación de los querellantes formuló recurso de apelación reiterando los mismos argumentos de vulneración de la tutela judicial efectiva; enfatizando en la falsificación de la firma de Camino en el reverso de ambos cheques, a modo de endoso, apuntando en una posible responsabilidad de la entidad bancaria o de las personas que hayan participado en la utilización y beneficio de dichos cheques bancarios. Admitiendo que si bien el resultado de dicha prueba pudiera no perjudicar directamente a la querellada Alfredo, sí que le afectaría al otro querellado, el corredor Diego, que fue quien recibió en depósito los referidos cheques. Y califica las diligencias de pertinentes, necesarias, relevantes y de posible realización; lo que es un mero subterfugio para mantener el recurso, a tenor de todo lo expuesto.

Solo añadir siguiendo al T.C. ( STC. 17-5-2001): 'El carácter inquisitivo o investigador del Juez de Instrucción no impide que el Instructor pueda tener conocimientos externos que le permitan encauzar dicha instrucción en un sentido determinado. El Instructor no es un ciego que se mueve a impulsos de las partes, sino que ha investigar la verdad material, respetando ciertamente los derechos fundamentales de los imputados. La instrucción no tiene otro objeto que la preparación del juicio oral.

Resalta la representación de la querellada 'que más bien parece una diligencia tendente a mantener 'andando la bicicleta' es decir, viva una acción penal que se revela infundada y agotada la instrucción, en una evidente huida hacia adelante.

Por todo lo expuesto habiéndoseacreditado la inexistencia de falsedad y estafa procesal y no existiendo vulneración alguna constitucional, ni legal, los recursos tienen que desestimarse.

UNDECIMO.-Pese al archivo de las actuaciones, no compartimos que haya existido un temerario desprecio a la verdad y por tanto con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial

Fallo

DESESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por la representación de doña Camino, contra los autos de 10 de noviembre de 2017, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada, en las Diligencias Previas Nº 6718/2015, ratificados por los autos dictados el 17 de enero de 2018 que desestimaban los recursos de reforma interpuestos contra los anteriores; los cuales se confirman en su integridad, sin hacer expresa declaración de condena de las costas procesales causadas en esta alzada.-

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase al Juzgado de procedencia testimonio de lo acordado junto con las actuaciones que nos fueron remitidas.

Así por nuestra resolución, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Magistrados relacionados al margen.