Auto Penal Nº 470/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 6514/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 470/2022

Fecha del auto: 21/04/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 6514/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: ATE/BOA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 6514/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 470/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 21 de abril de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 15 de julio de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 84/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Valencia, como Diligencias Previas 634/2020, en la que se condenaba a Remigio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión; así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impuso una multa de 1800 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se le condenó al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Remigio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, con fecha 20 de octubre de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Josefa Santos Martín, actuando en nombre y representación de Remigio, con base en tres motivos:

1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a la interdicción de la arbitrariedad, a un procedimiento con todas las garantías y al derecho de defensa, con especial referencia a la cadena de custodia y a la suficiencia probatoria.

2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de prueba, basado en documentos.

3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción del artículo 368.2 CP.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

Fundamentos

PRIMERO.-Se analiza el primer motivo esgrimido por el recurrente por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a la interdicción de la arbitrariedad, a un procedimiento con todas las garantías y al derecho de defensa, con especial referencia a la cadena de custodia y a la suficiencia probatoria.

A) El recurrente denuncia la ruptura de la cadena de custodia, puesto que considera que no hay garantía de que lo analizado por el Área de Sanidad corresponda con la droga incautada al recurrente y al comprador. Por otro lado, el recurrente denuncia que el órgano de apelación confirmó el cumplimiento de la cadena de custodia con base en la declaración testifical de un agente que, en realidad, no acudió a testificar; el agente de Policía Nacional con TIP NUM000.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declaró probado que sobre las 17:00 horas del día 6 de mayo de 2020, Remigio (pasaporte NUM001), natural de Ghana, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, contactó a la altura de la CALLE000 nº NUM003 de la ciudad de Valencia con Luis Antonio para, en el interior del patio del citado inmueble, efectuar un intercambio por el que el acusado recibió del Sr. Luis Antonio un billete de 10€, entregando el encausado a aquél una bolsita que contenía en su interior sustancia que, debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, ha resultado ser de heroína con un peso de 0,25 gramos (12%), sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, de circulación prohibida en España y sometida a fiscalización internacional, incluida en las Listas de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961.

Sustancia que el acusado poseía con el propósito de destinarla a su venta o terceros, así como el peculio aprehendido era fruto de la actividad de venta. Observada la ilícita acción por los agentes de la Policía Nacional, éstos practicaron la inmediata detención del acusado encontrando en su poder la suma de 23€, así mismo a consecuencia de la aprehensión descrita, se practicó por Auto de fecha 06/05/2020 dictado por el Juzgado de Instrucción 5 de Valencia, Diligencia de Entrada y Registro en el domicilio del acusado sito en la puertita número NUM002 de la CALLE000 nº NUM003 de la ciudad de Valencia, ocupando en el interior del domicilio del acusado:

A) un envoltorio de plástico conteniendo sustancia que, debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, ha resultado ser de cocaína en un peso neto de 9'2 gramos (14%) sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, de circulación prohibida en España y sometida a fiscalización internacional, incluida en las Listas de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961.

B) un envoltorio con cuatro dosis distribuidas conteniendo sustancia que, debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, ha resultado ser de heroína en un peso neto de 0,89 gramos (9%) sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, de circulación prohibida en España y sometida a fiscalización internacional, incluida en las Listas de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961.

C) una bolsa con recortes circulares de plástico.

D) la cantidad de 1.600€ distribuida en 18 billetes de 50€, 24 billetes de 20€ y 22 billetes de 10€

Sustancias y peculio que igualmente el acusado poseía con el propósito de destinarlas a su venta a terceros, así como el dinero resultaba fruto de su ilícita actividad de venta.

El valor en el mercado de la sustancia intervenido asciende a la suma de 546€ respecto a la cocaína y de 57,53€ tratándose de la heroína.

En las alegaciones del recurso, el recurrente denuncia la ruptura de la cadena de custodia y considera que no se acreditó que las muestras analizadas por el Área de Sanidad fueran las mismas que habían sido incautadas.

El Tribunal Superior de Justicia examina esta cuestión y expone que las muestras estuvieron perfectamente identificadas por referencia a la fecha, número de atestado, comisaría, Juzgado, y número de Diligencias Previas. Asimismo, consta la fecha y hora de entrega (3/6/2020, a las 8:30) y el sello de la inspección de farmacia, como órgano receptor de la misma.

Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

A la vista de la Jurisprudencia expuesta y de los datos que, tal y como recogió el Tribunal Superior de Justicia, constan en las actuaciones identificando las muestras incautadas, se puede afirmar que no se rompió la cadena de custodia. La droga fue entregada unas semanas después de los hechos al órgano de inspección de farmacia, constando la fecha y hora de entrega, así como el sello del órgano receptor.

La respuesta que da el Tribunal Superior resulta acertada y debe, por ello, refrendarse. En definitiva, cualquier irregularidad fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que, asumiendo los razonamientos de la Sala Sentenciadora, apunta que no se aprecia ningún defecto en la acreditación de la identidad y coincidencia de la sustancia intervenida, tal y como ya hemos expuesto.

En segundo lugar, y respecto del error en la valoración de la prueba en relación con la cadena de custodia, el recurrente insiste en que se valoró una prueba testifical que no se había practicado y se refiere, en todo momento, a la sentencia de instancia. Denuncia que el instructor del atestado no declaró en el acto del juicio, a pesar de que la sentencia de la Audiencia Provincial recoge que sí lo hizo.

Esta cuestión fue resuelta por el órgano de apelación que señaló que, efectivamente, el órgano de instancia había incurrido en un error material al incluir esta testifical como un medio de prueba, cuando, en realidad, este testigo no fue propuesto por ninguna de las partes. Ahora bien, señaló acertadamente, que el resto de la prueba practicada (fundamentalmente la documental a la que hemos hecho referencia anteriormente) fue suficiente para acreditar la mismidad de la sustancia y excluir la ruptura de la cadena de custodia denunciada.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Se inadmite, por todo lo expuesto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

SEGUNDO.-Se analiza el segundo motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de prueba, basado en documentos

A) El recurrente designa el informe analítico de 12-6-2020 emitido por el Área de Sanidad de Valencia que recoge que una de las muestras era 0,25 gramos de heroína con una pureza del 12% y el informe analítico de 11-6-2020 emitido por el Área de Salud de Valencia que recoge que la otra muestra eran 4 envoltorios con 0,89 gramos de heroína y 9% de pureza, así como 9,2 gramos de cocaína con una pureza del 14%. El recurrente insiste en que estos documentos no acreditan que la sustancia analizada y la incautada fueran la misma y que, por tanto, se rompió la cadena de custodia.

B) El artículo 849.2 LECrim permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).

C) La anterior doctrina, en su proyección al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión del motivo.

Los documentos señalados no contradicen, por sí solos, el relato de hechos, ni acreditan, como pretende el recurrente, que se rompiera la cadena de custodia. Los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, y por sí solos, sean capaces de acreditar.

Tal y como se ha recogido en el razonamiento anterior, al que nos remitimos, el respeto a la cadena de custodia quedó acreditado por medio de la prueba documental mencionada.

En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo y que derive directamente de los documentos citados sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que el recurrente se ampara en los mismos para solicitar que se haga una nueva valoración de la prueba practicada, en la pretensión de que se declare rota la cadena de custodia, lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

TERCERO.-Se analiza el tercero de los motivos esgrimidos por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 368.2 CP.

A) El recurrente insiste en que se rompió la cadena de custodia y, subsidiariamente, alega que se le debería haber aplicado el subtipo del artículo 368.2 CP, ya que se trató de un supuesto de menudeo. Se opone a los razonamientos de la sentencia recurrida conforme a los cuales, él no era adicto; los recortes de plástico encontrados eran idóneos para la dosificación y se le encontraron 1600 euros en metálico y que llevaron al órgano a concluir la preordenación al tráfico.

B) No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

C) Esta cuestión fue desestimada por el órgano de apelación quien, a la vista de las circunstancias concurrentes y, en concreto, de la forma en que se le incautan las sustancias y del dinero incautado en metálico (a pesar de que al recurrente no se le conoce ninguna actividad que pudiera justificar la obtención del efectivo), concluyó que el recurrente se trata de una persona que 'ha fijado como medio de vida la venta de este tipo de sustancias al menudeo y, por tanto, encuadrable en el tipo básico'. Este fue el fundamento que llevó, de forma acertada, al Tribunal Superior de Justicia a excluir la aplicación del artículo 368.2 CP.

Efectivamente, no le asiste razón al recurrente. Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo: 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.

Habrá que valorar, por tanto, varios aspectos. El recurrente tenía la mercancía preparada en monodosis, tal y como se deduce de la diligencia de entrada y registro, y el tipo de droga era variado, cocaína y heroína. Por otro lado, en su domicilio se incautaron 1600 euros en billetes pequeños.

Todas estas circunstancias permiten descartar que nos hallemos ante un hecho de menor entidad.

Tampoco concurren circunstancias personales en el recurrente que justifiquen la aplicación del tipo atenuado.

De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con la Sala de instancia en la correcta inaplicación del subtipo atenuado pretendido dado que el hecho enjuiciado, en atención a las circunstancias en que se produjo, no puede ser reputado de menor entidad al no concurrir el requisito de la menor antijuridicidad, pues, 'hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad (como sucede en el caso que nos ocupa) o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado' ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.