Auto Penal Nº 471/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 366/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 366/2018
Diligencias Previas 205/2017
Juzgado Instrucción 3 Cornella de Llobregat
A U T O
Iltmos. Sres.
Dª VANESA RIVA ANIES
D. IGNACIO RAMON DE FORS
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
Barcelona, a 4 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cornellà de Llgat, dictó Auto con fecha 9 de mayo de 2018 , en las anotadas Diligencias Previas, en méritos del cual se acordó la medida cautelar personal de prisión incondicional provisional, comunicada del investigado, Hilario Segundo. -Notificada que fue dicha resolución a las partes, en tiempo y forma, contra la misma y a través de su defensa letrada y representación el expresado encausado, interpuso recurso directo de apelación, en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por conveniente, y admitido a trámite el recurso se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo impugnó, oponiéndose al mismo, instando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del calendado Auto.

Designados que fueron los correspondientes testimonios de particulares, se elevaron a esta Sección Novena para la ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso.

Tercero .- Mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado Ponente a Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ que emite el parecer unànime de este Tribunal, previa deliberación y votación.

HECHOS Primero .- Examinado el rollo, consta que el apelante está en prisión provisional tras imputarle la policía y el Juzgado la pertenencia a una organización criminal que se dedica de forma permanente a la comisión de robos en domicilios habitados tanto en la ciudad de Barcelona como en las limítrofes, sea en Santa Coloma de Gramanet o en Cornellà de Llgat , pesando sobre el investigado indiciariamente la atribución de dos delitos de robo en casa habitada, así como falsedad en documento público, que cabe encuadrar por la vía del art 241.4 en relación con el art 235.9 del CP , con penas de 2 a 6 años de prisión, extremo por el que se incardina como delito de grave naturaleza ( art 33 CP ) , por lo que se cumple el primer requisito de la prisión provisional.

Segundo .- El citado Auto concluye que ente caso se cumplen los requisitos precisos para acordar la prisión provisional de una persona ex art 503 de la Lecrim , dado que se desprende la presunta comisión de delitos que podrían acumular más de 10 años de prisión, y dado que la medida de prisión persigue alguno de los fines contemplados en el núm 3 del mencionado art 503 , en concreto evitar que el investigado pueda sustraerse a la acción de la justicia, en su doble vertiente de riesgo de fuga , pues además de la alta pena de prisión por los delitos y sus agravantes , el detenido no trabaja, ni tiene medios de vida conocidos, siendo originario de Georgia, y además es necesario evitar que continúe con la actividad delictiva que se ha comprobado realiza continuadamente desde hace cuanto menos varios meses y es su única fuente de ingresos, por lo que desestima la petición de libertad.

Frente a estos autos se alza el escrito de apelación . La Fiscalía se opone al recurso por escrito con argumentos de su anterior coincidentes en esencia con la posición del Auto apelado.

Fundamentos

Primero .- Cuando abordamos el estudio de la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, inevitablemente debemos situarnos en el plano de la libertad que se concibe como un derecho ínsito, ontológicamente, consustancial, a la naturaleza humana. La C.E. le atribuye la categorización de derecho fundamental (art. 17 ) y lo reputa un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1-1 º).

Las limitaciones de su ejercicio sólo resultan admisibles en la medida que sean estrictamente indispensables ,pues en el plano de la interpretación rigen los principios 'in dubio pro libertatis' o 'favor libertatis '.

Ahora bien, no cabe hablar de un derecho fundamental absoluto e ilimitado a la libertad del art. 17 de la C.E .,cual ha proclamado el TC ,en la STC 128/1995 .

La prisión provisional, siempre de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano sometido a proceso penal y revela la irreductible antinomia de dos órdenes de legitimidad, de una parte ,el derecho a la libertad y a la presunción de inocencia y,de otro lado,el derecho de la sociedad a mantener el orden y la seguridad y a restablecer cuanto antes el orden jurídico perturbado y que viene tutelado por la norma penal presuntamente vulnerada, ex art. 13 de la L.E.Criminal .

Así las cosas, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral,es decir, su plena disponibilidad procesal, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona , a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Segundo.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A. A. A. A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) A. A. A. B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

A. A. A. C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM A. A. A. D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

Tercero.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).

En tal sentido, la exigencia de motivación de las decisiones judiciales atinentes a la privación temporal del derecho fundamental a la libertad constituye un indeclinable deber constitucional al tratarse de resoluciones, las concernidas a la prisión provisional,afectativas, por limitativas de derechos fundamentales, siendo que en tales hipótesis se requiere por el Tribunal Constitucional, que la motivación de tales decisiones judiciales sea no sólo suficientemente razonada, sino que se reclama una motivación reforzada y específica ,ponderando los intereses en juego. Por consiguiente, debe huirse de resoluciones rutinarias, meramente formularias, de sesgo e impronta estereotipada, o que empleen argumentos tautológicos o circulares. Y sus fines han de adecuarse a aquellos que son constitucionalmente legitimados.

Cuarto .- En este caso la gravedad de los dos delitos de robo en domicilios habitados y posterior blanqueo de las ganancias, ex arts 237 y ss CP , 298 y ss CP y 570 bis y ss CP en el contexto de un actuación consorciada y la pena a imponer, que excede de los dos años y puede llegar a diez años de prisión, cumplen el parámetro exigido para justificar como hace el Juzgado la medida cautelar adoptada per se, teniendo presente el momento en que se adopta próximo al de la detención , el 7 de mayo de 2018 ( folio 375) Quinto .- La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

Sexto .- En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

La defensa ha significado especialmente , que la imputación en el presente momento procesal en el que nos hallamos es claramente débil , siendo la medida cautelar de prisión provisional desproporcionada e innecesaria, toda vez que únicamente se le atribuyen dos actos preparatorios para cometer delito patrimonial, siendo el marco penológico futuro a recaer claramente inferior a los dos años de prisión.

Además insiste en que debe prevalecer el principio de igualdad de trato procesal de los investigados, al encontrarse algunos de los investigados desde un momento inicial en libertad provisional .

Finalmente entiende que no concurre ninguna de las finalidades perseguidas por el art 503 Lecrim toda vez que el riesgo de reiteración delictiva debe sustentarse sobre la base de antecedentes penales, lo que no es el caso, y en cuanto al riesgo de fuga es claramente inexistente, habida cuenta que tiene domicilio habitual, mujer e hijo en nuestro país y no le consta ningún llamamiento judicial incumplido, ni requisitorias ni buscas y capturas dictadas por la fuerza policial o judicial.

Insiste finalmente en la posibilidad de otras medidas cautelares menos gravosas, como son la obligación de comparecer periódicamente ante el órgano jurisdiccional; la obligación de constituir una fianza y la retirada del pasaporte Séptimo.- En primer lugar se articula en el auto que en ese Juzgado se está investigando una organización criminal que se dedica a cometer robos en casa habitadas. Explica el auto que así se deduce claramente de las intervenciones telefónicas, y de las entradas y registros que se han practicado. Lo cual podemos comprobar directamente del testimonio que se nos ha enviado como por la Policía se han realizado múltiples gestiones consistentes en seguimientos, intervenciones telefónicas y registros que han culminado con la recuperación de cientos de objetos sustraídos.

La Sala constata , y por lo que afecta al investigado Hilario qué obra a los folios 143 y ss que fué identificado y detenido por la Policia ,junto con Eulalio y Javier el día 25 de noviembre de 2017, tras un seguimiento que se origina en la CALLE001 , nº NUM003 de esta ciudad quedándose el investigado, hoy recurrente ,en el exterior mientras los otros dos citados entran en el piso a robar y hacen lo mismo en CALLE002 , NUM004 de esta misma ciudad. Que investigado su pasado , al folio 144 es reconocido por otros agentes policiales en relación a una identificación producida a las 11.15 del día 12.08.2017 al interceptar un auto que portaba joyas de dudosa procedencia, linternas, destornilladores y ropa diversa.

Que puesto en libertad fue nuevamente identificado en compañía de otros miembros del grupo criminal, según obra al folio 147, y lo mismo sucede al folio 151 vuelto y folio 152 vuelto saliendo del domicilio en la fiesta de fin de año de la casa de Javier . Al folio 156 vuelto consta que se había identificado previamente con otra identidad ,y fue reconocido fotográficamente por los agentes de la Unidad de Investigación de Cornella, como una de las personas vinculadas a las presentes diligencias policiales. A los folios 253 y 257 se le ve en vigilancias policiales con otros investigados de la mismas causa. Al folio 275 constan vigilancias. Al folio 305 consta la detención realizada el 25.11.2017 por robo con fuerza en CALLE002 NUM004 y CALLE001 NUM005 de Barcelona, localizándose útiles para forzar paños y elementos para ocultar el rostro. Al folio 310 aparece con el apodo de ' Picon '. Al folio 359 consta entrada y registro en su domicilio de la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , en fecha 7 de mayo de 2018 , y los objetos ocupados a los folios 382 a 384, entre los que se encuentra cargadores de telefonía, ( cambiaba sistemáticamente de teléfono para eludir la investigación policial) joyas , relojes, bolsos A los folios 503 a 505, acta de seguimiento y vigilancia, correspondiente al día 5.05.2018 observándose al investigado a través de las fotografías , donde se realiza el mismo control de personas y vehículos. Al folio 507 y ss ficha técnica donde se le imputan al menos la intervención de dos robos, sin perjuicio de los que ha intervenido , ya sea por geolocalización móvil, vigilancias de MMEE o según las escuchas telefónicas Quinto.- Por tanto como datos en este momento será la comisión de dos delito de robo en casa habitada que los cometió como un integrante de la organización, con el cual tiene contactos telefónicos y el tipo de delito cometido es el que comete esta organización. Concluimos que existen indicios de la participación en la organización sin perjuicio de lo que pueda derivarse durante la instrucción de la causa que se está iniciando.

Los delitos que se le imputan sería la participación de dos delito de robo con fuerza en casa habitada del art. 241.1 castigado con pena de dos a cinco años de prisión y un delito de organización criminal del art 570 bis sin que por el momento se pueda concretar qué tipo de organización constituyeron por lo que concurre el primero de los requisitos del art. 503.1 Y 2 de la Lecr . al existir indicios de la comisión del delito conforme acabamos de relatar.

Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal, incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) Se cumple , como ya avanzábamos por tanto con el parámetro exigido para justificar como hace el Juzgado la medida cautelar adoptada per se, teniendo presente el momento en que se adopta próximo al de la detención , el 7 de mayo de 2018 ( folio 526) La diferenciación entre cada uno de los investigados responde al análisis concreto de cada investigado, lo que no puede entenderse como desigualdad de trato sino de atribuir particularmente a cada uno lo que se ha ido concluyendo siquiera indiciariamente sobre cada uno de los investigado s Sexto .- En un segundo plano del recurso, la defensa ha sostenido en cuanto los fines perseguibles con la adopción de la medida cautelar de privación de libertad del imputado, que no existe riesgo de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia, ni riesgo de reiteración delictiva, al demostrar arraigo, pues tiene domicilio habitual, mujer e hijo en nuestro país y no le consta ningún llamamiento judicial incumplido, ni requisitorias ni buscas y capturas dictadas por la fuerza policial o judicial Para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

Ya hemos dicho que en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)]. Ambos concurrentes en este caso atendida la gravedad objetiva de la pena en abstracto a imponer y la gravedad objetiva de los delito habiéndose adoptado por el auto apelado la medida en un momento ciertamente próximo a la detención. Es por ello que la prisión provisional encontraría ya en esto elementos justificación suficiente en el momento en que se adoptó el auto ahora apelado.

En este caso ponderamos, como ha hecho el instructor, la gravedad de los delitos por los que por ahora viene imputado el apelante y la gravedad de las penas imponibles referidas también en los antecedentes, debemos expresar que el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados. Entiende el Tribunal, que no puede descartarse en el caso presente la posibilidad de que, de ser puesto en libertad, el ahora penado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia.

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica arbitraria o carente de ordinaria razón. Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, eso sólo el juicio plenario lo decidirá, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda el imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia, poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huída no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

En relación con los argumentos de la defensa para acreditar un arraigo tal que haga imposible la fuga, aunque se acepte un nivel de arraigo determinado por el domicilio, éste no lo ponderamos suficiente para excluir, en este momento de la investigación, el riesgo a que venimos aludiendo por la intensidad de la gravedad de los delitos a las penas asociadas.

La suma de estos factores ( gravedad, pena inmediación, soporte y encuadramiento en un grupo de estas características) permiten afirmar un riesgo de fuga en los términos dichos -y en el momento en que se adoptó el auto cuya corrección ahora se controla-, riesgo que en ese momento se considera racionalmente evaluable como más intenso que el elemento neutralizador del arraigo referido.

En definitiva no apreciamos por más que se haya justificado el arraigo personal que el riesgo de huida que creemos racionalmente afirmable, se vea contrarrestado o neutralizado en este momento por el nivel de su arraigo afirmado, máxime cuando su país de origen es Georgia, le constan acreditadnos documentos falsos en su poder con otra nacionalidad, en situación irregular en España, cuyo único oficio conocido es la comisión de ilícitos en el seno de un entramado criminal. Entendemos por tanto que la medida se ha adoptado siendo, como exige el art 502, 2 LECRM, objetivamente necesaria en los términos en que este se expresa en el concreto momento en que se adoptó.

Séptimo .- Estimamos por ello, en relación a los elementos obrantes en el rollo y en ausencia de designa de particulares otros, necesaria y proporcional en este momento la medida adoptada en relación a la petición fiscal del mantenimiento de la prisión y la confirmación del Auto apelado.

Octavo. - Nada obsta que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocer, como son el grado de profundización de la instrucción, singularmente si no confirma o asienta los elementos indiciarios indicados, su conclusión o la ausencia de diligencias de investigación referidas al imputado o si la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de arraigo o de otro tipo que han sido analizados, en el ámbito propio de su investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º., 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2, 506 .1 y 7, 507.1 y 766 LECRM

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Hilario contra el auto de 9.5.2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cornellà de Llgat en procedimiento DP 205/2017, que acordaba su situación de prisión provisional comunicada y sin fianza, auto que se confirma.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs.

Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe