Auto Penal Nº 471/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5533/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 471/2020

Fecha del auto: 11/06/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5533/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: NCPJ/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5533/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 471/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 11 de junio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha diecisiete de septiembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 108/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, como Diligencia Previas nº 16/2016, en la que se condenaba a Faustino como autor responsable de un delito consumado contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo del Código Penal, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de dos euros y medio (2,5 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso en caso de impago de un día de privación de libertad, y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Faustino, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha cuatro de noviembre de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Ayuso Gallego, actuando en nombre y representación de Faustino, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

2) Vulneración de derecho fundamental, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

A) Sostiene que la conducta por la que ha sido condenado no reúne los requisitos de tipicidad exigidos en el artículo 368 del Código Penal, toda vez que no concurre el elemento objetivo dada la insignificancia de la cantidad incautada. En apoyo de la pretensión ejercitada argumenta que la papelina transmitida contenía 0,07 gramos de cocaína y que, con un margen de desviación de 0,004 gramos, colocaría la horquilla inferior en 0,066 gramos, de modo que nos encontraríamos ante una cantidad que supera el estándar establecido en menos de 20 miligramos. Se aduce que se ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala aplicable, el principio de intervención mínima y el principio de insignificancia y que, a tenor de los hechos declarados probados, no es posible concluir que se ha lesionado el bien jurídico protegido.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

Por otra parte, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que Faustino, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se hallaba sobre las 16:45 horas del día 8 de enero de 2016 en el interior del vehículo con matrícula .... XNZ, en Rambla de Cataluña cuando fue detenido por una dotación policial tras haber ofrecido a cambio de dinero un envoltorio que contenía sustancia estupefaciente, en concreto, cocaína con un peso neto de 0,203 gramos (doscientos tres miligramos) y con una riqueza en cocaína base del 34,7%, siendo el total de cocaína base de '0,070 gramos* -0,004 gramos' (sic), interviniéndose al acusado la cantidad de 2.210 euros que no se ha acreditado que procedan del tráfico ilícito, con un valor de 58 euros el gramo en el mercado ilícito.

La cuestión ya fue planteada en apelación, y el recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en dicha segunda instancia. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano sentenciador era correcta ya que concurrían todos los elementos objetivos que integran el delito por el que ha sido condenado.

En este sentido, el Tribunal de apelación señala que la cantidad de droga que contenía la papelina incautada, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología, era de 0,07 gramos de sustancia pura; con un peso de 0,203 gramos y una concentración de cocaína base del 34,7%.

Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término 'insignificancia'. Se prefiere hablar de 'toxicidad'. Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre; 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; y 1168/2009, de 16 de noviembre) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio).

El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga.

Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. ( STS 580/2017, de 20 de julio).

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

En conclusión, se considera que la calificación jurídica de la Sala sentenciadora confirmada por el Tribunal Superior de Justicia fue correcta. La cantidad incautada supera la dosis mínima psicoactiva, por lo que no puede considerarse el hecho atípico y por otra parte, conviene recordar que se ha aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, lo que es acorde a la escasa cantidad de droga intervenida.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula por vulneración de derecho fundamental, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

A) Se cuestiona la valoración que se ha realizado de las declaraciones de los agentes, considerando que no son suficientes para destruir la presunción de inocencia. Alega, asimismo, que no se han valorado adecuadamente las declaraciones de los testigos que corroboran la versión exculpatoria sostenida por el acusado.

B) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

C) El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia; se señala, en particular, la declaración de la agente de la Guardia Urbana nº NUM000, quien declaró en el Plenario haber presenciado cómo el acusado entregaba una bolsita a Landelino cuando éste subía al vehículo. Según se analiza en la resolución recurrida, la agente expuso, con profusión de detalles, las labores de vigilancia y seguimiento que se hallaba realizando cuando advirtió la forma en la que una persona se subía a la parte trasera del vehículo del acusado y como éste, girándose hacia atrás, le entregaba una bolsita. El Tribunal Superior de Justicia, con refrendo de las conclusiones alcanzadas en la instancia, estima que el testimonio de la agente de la Guardia Urbana es claro, verosímil y consistente en cuanto detalla la perfecta visibilidad que tuvo del intercambio de la sustancia -al hallarse a dos metros de distancia- y que ello resulta corroborado en cuanto, tras el seguimiento del vehículo, se constata que la persona a la que vio recibir la bolsita la llevaba consigo.

También destaca el Tribunal de apelación que esta declaración se encuentra corroborada por la declaración del agente de la Guardia Urbana n.º NUM001, a quien aquella dio aviso por la emisora, indicando claramente que 'había visto un pase'. El agente manifestó que, tras el seguimiento del vehículo, registró a la persona que se había sentado en el asiento trasero del mismo, quien le hizo entrega de un envoltorio de color blanco y que halló la cantidad de doscientos euros en la cartera del acusado y dos mil euros en un bolsillo.

Además, el Tribunal Superior de Justicia, acogiendo los razonamientos expuestos en la instancia, descarta otorgar credibilidad a la versión exculpatoria sostenida por el acusado y por los testigos Landelino y Maximino, quienes declararon que habían quedado para tomar un café y negaron cualquier intercambio, así como a la declaración de Pura, ex pareja del acusado, en cuanto a la procedencia del dinero intervenido, por inverosímil.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Conforme al conjunto de pruebas citadas, se pone de manifiesto la entrega de la sustancia, que fue presenciada por la agente de la Guardia Urbana, y que identificó, sin duda alguna al acusado como autor de los hechos; y ello pese a que no haya prueba directa del pago del precio de la sustancia o contraprestación económica.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado se alza el testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos indicados del hallazgo de la sustancia.

Debemos recordar, asimismo, que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de las declaraciones de los compradores, o que los compradores declaren negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.