Auto Penal Nº 472/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 667/2017 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.045.00.1-2016/0000074
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 667/2017
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION000
Diligencias previas 21/2016
Apelante: D./Dña. Mariana
Letrado D./Dña. PATRICIA-DARYL AGUIRRE FORSYTH
Apelado: D./Dña. Pablo , D./Dña. Paulino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. AIDA MARIA HEVIA GOMEZ y Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL CHAMORRO
GARCIA
A U T O Nº 472/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
Dña. María Teresa Chacón Alonso
D. Javier María Calderón González (Ponente).
En Madrid, a seis de abril de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Mariana , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha 26/07/2016, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , en las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado núm. 21/2016. Por auto de fecha 28/10/2016, se desestimó la reforma interpuesta, dándose traslado de la subsidiaria apelación al Ministerio Fiscal, y a las representaciones de D. Paulino , y de D. Pablo .



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Mariana contra el auto de 26/07/2016, se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid , y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado Don Javier María Calderón González, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Mariana se interpone recurso subsidiario de apelación contra el auto de 26/07/2016, dictado por Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , en las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado núm. 21/2016, que acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones.

Se alega, en esencia, por la hoy Recurrente que la conducta de los investigados D. Paulino , anterior pareja sentimental de la recurrente, frente al que se había dictado orden de protección, que cesó el día 4/01/2016, esto es, un día antes de los hechos objeto de recurso, y D. Pablo , padre de D. Paulino y abuelo del hijo menor habido de aquella relación sentimental, si reunía la conciencia de ilicitud de la acción cometida, al ser plenamente conocedores que por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 , en los autos de medidas paterno-filiales núm. 636/2014 , se dictó sentencia, la núm.

26/2015, de 3/03 , por la que se atribuyó la concesión del uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 , puerta NUM001 , de la localidad de DIRECCION001 (Madrid), a la propia Dª. Mariana , por lo que la entrada de aquellos en el indicado domicilio, al ser conocedores de la oposición de Dª. Mariana a la misma, si conllevaba tal elemento subjetivo del delito de coacciones y del de allanamiento de morada.

El Ministerio Fiscal, en escrito de impugnación de la apelación de fecha 13/02/2017, tras una exhaustiva narración del iter procesal habido en las presentes actuaciones, entendió que debía desestimarse el recurso interpuesto, partiendo que la orden de alejamiento interpuesta contra D. Paulino , cesó el día 4/01/2016; que la aludida vivienda es propiedad de ambos investigados; y que por auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2, de fecha 9/01/2016, a la par de desestimar la nueva orden de alejamiento instada por la Recurrente, acordó el desalojo de los investigados de tal vivienda; interesando por todo ello la confirmación del sobreseimiento provisional de las actuaciones, al entender que en la conducta de D. Paulino , y de D. Pablo , no concurrió un ánimo de violentar de forma antijurídica a la denunciante, Dª. Mariana , y en consecuencia, que no quedaba acreditada la comisión de un delito de allanamiento de morada del art. 202 C.P ., y por ende, esta Sala entiende, que tampoco el de coacciones.



SEGUNDO. - La Sra. Magistrado-Juez a quo argumenta en su resolución de fecha 26/07/2016, reproducida en su auto desestimatorio de reforma de fecha 28/10/2016, que los delitos de coacciones y de allanamiento de morada, requieren no solo de la realización de la conducta que constituye el tipo objetivo, sino que es preciso el conocimiento de la ilicitud de la acción, circunstancia que, a su criterio, no concurría.



TERCERO.- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.' En el presente caso, la Sra. Magistrada-Juez a quo motiva su decisión, entendiendo a que en relación a los hechos sometidos a su decisión no concurre el elemento subjetivo de los delitos de coacciones y de allanamiento de morada, previstos y penados, en los arts. 172 y 202 C.P ., respectivamente.

Efectivamente, del examen de la documentación que, por copia nos ha sido remitida, permite afirmar el relato de hechos señalado por el Ministerio Público en su escrito de impugnación de la subsidiaria apelación, el cual, y en aras a la mayor concreción, se debe dar por reproducido, y en el que indican como hechos concretos, los siguientes: 1.- El cese de la orden de protección existente contra D. Paulino , ex pareja sentimental de Dª. Mariana , acaeció en fecha 4/01/2016, sin que durante la vigencia de la medida cautelar se hubiese producido conducta ilícita alguna por el propio investigado D. Paulino .

2.- Que por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 , en los autos de medidas paterno-filiales núm. 636/2014, que se recondujo por los entonces Litigantes al trámite de mutuo acuerdo, se dictó sentencia, la núm. 26/2015, de 3/03 , por la que se atribuyó la concesión del uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 , puerta NUM001 , de la localidad de DIRECCION001 (Madrid), a la propia Dª. Mariana , y al hijo menor de edad habido de esa relación, que parece constar con diez años de edad.

3.- La entrada por parte de D. Paulino , y de D. Pablo , a la indicada vivienda, cuya titularidad detentan, se realizó el día 5/01/2016, usando sus propias llaves. Constando que en la indicada vivienda han residido, antes de esa sentencia de civil de mutuo acuerdo, Dª. Mariana , D. Paulino , D. Pablo , y ese hijo menor, y otro hijo de D. Pablo , entre, al menos, los años 2006 a 2012.

4.- En relación a estos sucesos, consta la declaración de la testigo Dª Mariana en sede de instrucción (folios 58 y 59), en las que se reconoce la titularidad de la vivienda por los investigados, añadiendo que a través de su hijo, sabía que su ex pareja tenía intención de volver a tal vivienda a partir del cese de la orden de alejamiento, que la entrada de ambos investigados se produjo el día 5/01/2016, que al volver a ese domicilio el día 6, y encontrarlos, se fue a dormir a casa de una amiga, que los investigados le dicen que la casa es suya y no tienen otro sitio donde ir, que entre su ex pareja y ella no ha habido enfrentamientos, diciéndole el abuelo a ella que es una 'ocupa', que la casa es muy grande, tiene cuatro plantas, pero que la situación para ella es insostenible, que es cierto que la sentencia civil fue de mutuo acuerdo, que ella se quedaba con la guarda y custodia, y que les dijo que ella se iría de la misma vivienda siempre que le diesen tiempo y D.

Paulino pagase la pensión de alimentos, que el día 4 habló con el abuelo del niño, D. Pablo , y le dijo que iban a meterse en el domicilio, y que ella le dijo que no lo hicieran, que ha dejado la vivienda a su ex pareja cuando han venido a Madrid porque sabía que tenían pocos recursos, para que estuvieran con su hijo, y por humildad, y que ella tiene miedo si no está el abuelo.

Frente a tal versión, D. Paulino , ex pareja de la recurrente, en sede de instrucción (folios 63 y 64), mantuvo que desde la finalización de la orden de protección, entendía que podía volver a ese domicilio, que la vivienda es de su padre y de el mismo, que en tal casa estuvo conviviendo con ella desde el año 2006, que cuando se separaron ella se fue a vivir de alquiler en el año 2012, que ellos volvieron el día 5, y entró con su llave, no estando ella, que Mariana volvió el día 6, que al entrar abrieron los regalos del niño, que el menor se quedó en la casa y ella se marchó, que ella volvió el jueves, que piensa que pueden seguir viviendo los cuatro, que su padre ya se lo planteó a ella el día 4, que entre ellos no ha habido ninguna discusión, que ella no les ha dicho que tenían que irse de la casa hasta la presente denuncia (atestado de fecha 8/01/2016, folios 2 a 49, que anexó la sentencia dictada en trámite de conformidad por el Juzgado de lo Penal núm. 39 de Madrid, la núm. 360/2014, de 24/07, por la que se condenó a Paulino , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado, del art. 153 párrafos 1 y 3, C.P ., a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la Comunidad, y la pena de prohibición de comunicación y de acercamiento respecto de Mariana , por término de un año y seis meses), que ella no les ha pedido las llaves ni ha cambiado la cerradura, y que desde el año 2004 ella les ha manifestado que iba a dejar esa vivienda.

Por el otro investigado D. Pablo , en igual sede de instrucción (folios 93 a 95), mantuvo que la orden de protección acabó el día 5/01/2016, que entendieron que podían volver a su casa, que la escritura está a nombre de su hijo mayor y de él mismo, que en esa casa han vivido sus hijos, así como Paulino y Mariana cuando se quedó embarazada, que estuvieron viviendo cinco personas en la misma, y que él mismo se fue porque entendió que sobraba, que se fue al pueblo y su hijo menor, Pablo , a DIRECCION002 , que no sabía que ella tenía atribuido el uso y disfrute de esa casa, que su hijo Paulino tiene problemas epilépticos y cuando venían a Madrid al médico ella les dejaba quedarse y ella se marchaba, que también vinieron cada dos meses, dependiendo de las revisiones, que le llamó el día 4 para decirle que volvían al haber terminado la orden de alejamiento, que ella le dijo que él si podía quedarse pero su hijo Paulino no, que le dijo que podían vivir los cuatro juntos, que el día 5 ellos se quedaron con el niño y ella se fue, que el día de Reyes ella volvió y se quedó a dormir, que es consciente que no podían vivir así, que lo único que quiere es estar con su nieto, que su hijo no se ha enterado de lo que acordó en vía civil, y que su hijo no tiene dinero para pagar la pensión de su nieto y un alquiler.

Y consta también como prueba documental, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 , en los autos de medidas paterno-filiales núm. 636/2014 , la núm.

26/2015, de 3/03 , que se recondujo a mutuo acuerdo, por la que se atribuyó la concesión del uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 , puerta NUM001 , de la localidad de DIRECCION001 (Madrid), a la propia Dª. Mariana , y al hijo menor de edad habido de esa relación (folios 106 a 109).

Obra, a la par, el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2, de fecha 9/01/2016, por el que se desestimó la orden de protección instada, al no considerar la existencia de riesgo objetivo alguno para la peticionaria, en el que si se decretó, sin perjuicio de reservar la vía jurisdiccional civil para dilucidar los problemas de propiedad del inmueble, el desalojo inmediato de ambos investigados de tal vivienda (folios 69 a 71).



CUARTO.- Referida la cuestión sometida a esta Sala, sobre si los hechos analizados, entrada en el indicado domicilio por ambos investigados, reúnen los requisitos de los delitos de coacciones del art. 172.2 C.P ., y del de allanamiento de morada del art. 202 C.P ., debe indicarse, ad initio, que es doctrina reiterada la que afirma que los elementos integrantes del primer ilícito alegado ( SSTS núm. 1091/2005, de 10 / 10, y núm. 843/2005, de 29/06 ) pueden reconducirse a los siguientes: 1).- Una dinámica comisiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la ley no prohíbe, o compelerle a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto; 2).- Que tal actividad se plasme en una conducta de violencia, cuya clase ha ido ampliándose con el tiempo para incluir no sólo la 'vis physica', sino también la intimidación o 'vis compulsiva' e, incluso, la fuerza en las cosas o 'vis in rebus'. La mera restricción de la libertad de obrar supone, de hecho, una violencia y, por tanto, una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz y causal respecto al resultado perseguido; 3).- Que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que si esta última fuera de tono menor aparecería como apropiado la apreciación de una falta, hoy delito leve, teniendo en cuenta que en la jurisprudencia, además del desvalor de la acción, se ha tomado también en cuenta el desvalor del resultado; 4).- Existencia de un elemento subjetivo que abarque el ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena; y 5).- Ausencia de autorización legítima para obrar de forma coactiva.

La Jurisprudencia, además, sobre este tipo penal (STAP Madrid, Sección 27º, de 08/01/2015 y Tarragona, Sección 2ª núm. 880/2005, de 17/10), establece que 'es obvio que las exigencias de tipicidad reclaman la aplicación de un rígido estándar que obliga a interpretar los elementos rectores del tipo de forma estricta, no superando el umbral del significado literal posible de las expresiones que el legislador utiliza para conformar la conducta prohibida', sin que podamos 'olvidar las elementales exigencias de correlación racional entre grado de lesividad de la acción manifestada y la respuesta penal. No es concebible que en un Estado democrático que proclama la libertad como valor fundacional del sistema de convivencia, el legislador racional pueda anudar una pena de seis meses de prisión, como mínimo, a episodios de extrema levedad. Los fines de protección de la norma aparecen, en este momento, como un elemento indispensable para abordar la interpretación de los tipos penales. Si el legislador anuda una sanción privativa de libertad con graves consecuencias accesorias, resulta evidente que el juez tiene que identificar, primero, y justificar, después, que la acción ha alcanzado un grado de lesividad del bien jurídico suficiente'.

Y en relación al ilícito penal, previsto y penado, en el art. 202 C.P ., igualmente la doctrina ( STS núm. 1231/2009, de 25/11 ), afirma que este delito tutela derechos personalísimos como la inviolabilidad del domicilio, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige, y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas, o de la autoridad pública, exención o inmunidad que tienen su causa y razón de ser en que el domicilio es -como señalan las SSTC núm. 22/1984 y núm. 171/1999 - 'un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima'. El valor constitucional de la intimidad personal y familiar que explica el mayor rigor punitivo con que se protege en Texto Penal la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, sugiere que debe ser el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art. 202 C.P ., de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse que concurre siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exige al tipo diseñado por el Legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se realice el tipo objetivo con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo, y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización, pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invade el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más íntima libertad ( SSTS núm. 1048/2000, de 14 / 06; núm. 1775/2000, de 17/11 ; y núm.

2/2008, de 16/01 ).

Pues bien, atendiendo a tales doctrinas, solo cabe decir que la conducta de ambos investigados, D.

Paulino , y D. Pablo , cuando accedieron a la indicada vivienda, carece de los requisitos que la jurisprudencia exige para entender que su acción puede ser conceptuada en el ámbito del delito de coacciones, al no concurrir en su actuar los elementos del tipo penal referido que, como ya se ha expuesto, han de ser interpretados de forma estricta. En efecto, en el comportamiento de los investigados no existió una dinámica comisiva, esto es, ni se impidió a Mariana hacer lo que la ley no prohíbe, ni se le compelió a efectuar lo que no quería; no concurrió en la conducta analizada de los investigados, acto alguno de violencia, en las modalidades indicadas; esa conducta no ofreció intensidad, ya que los investigados fueron desalojados por el indicado auto de fecha 9/01/2016, esto es, cuatro días después de su entrada al indicado domicilio, que ya era conocida por la Recurrente desde el día 4/01/2016, como ella misma reconoció en sede de instrucción, conviviendo todos ellos, Mariana , Paulino , Pablo y ese menor de edad, al menos, dos días juntos, sin constar oposición alguna durante tal término temporal; y sin que parezca concurrir un ánimo tendencial en los investigados tendente a restringir la libertad de obrar ajena, existiendo, como ya se ha expuesto, una autorización al menos, tácita a la aludida entrada, como ya se ha expuesto, aunque posteriormente, y según denuncia formulada el día 8/01/2016, la hoy Recurrente pretendiese hacer valer la sentencia civil que le atribuía el uso y disfrute del inmueble.

Destacar, atendiendo a los demás parámetros probatorios aludidos, que según la expresada jurisprudencia, el delito de allanamiento de morada no requiere de un elemento subjetivo específico, al ser suficiente con que se realice el tipo objetivo, con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno, y sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo. Partiendo de tal doctrina, no es posible afirmar, fuera de toda duda racional, que ambos investigados, propietarios de ese mismo inmueble, que habían puesto en conocimiento de la Recurrente su llegada a ese domicilio el día 4/01/2016, accediendo al mismo al día siguiente con sus propias llaves, y conviviendo todos ellos juntos, como ya se ha referido, durante al menos dos días, determine la vulneración del principio constitucional a la intimidad personal y familiar de Dª. Mariana , que había permitido en esa misma ocasión tal acceso, así como en otras distintas ocasiones tanto a D. Pablo , abuelo del hijo menor de edad, y a D. Paulino , persona enferma de epilepsia, al indicar 'que ha dejado la vivienda a su ex pareja cuando han venido a Madrid porque sabía que tenían pocos recursos, para que estuvieran con su hijo, y por humildad'.

En base a todo lo expuesto, sin entrar en otras consideraciones, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º y 641.1º LECRIM ., y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, la resolución recurrida ha de ser mantenida, no habiéndose alegado hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Sra. Magistrada-Juez a quo al tiempo del dictado del auto de fecha 26/07/2016.



QUINTO. - No ha lugar a efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta instancia, que se declaran de oficio, atendiendo al art. 240 LECRIM ., y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación de Dª. Mariana , contra el auto de fecha 26/07/2016, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , en las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado núm. 21/2016, que se confirma, declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.