Auto Penal Nº 472/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1284/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/001834
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2016/0001834
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 1284/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 422/2016
Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Apelante/Apelatzailea: Fermina
Abogado/a / Abokatua: PABLO VILLASECA RICA
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA
Apelante/Apelatzailea: Elias
Abogado/a / Abokatua: PABLO VILLASECA RICA
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE GIPUZKOA
A U T O N.º 472/2019
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE: DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
MAGISTRADO/A: DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
MAGISTRADO/A: D.OÑA ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 5 de junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Elias y de Fermina se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 15 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia-San Sebastián .

Admitida a trámite la apelación se impugnó por el Ministerio Fiscal elevándose a esta Audiencia los autos , teniendo entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 6 de mayo de 2019 siendo turnados a la Sección 1ª y quedando registrados con el número de rollo de apelación penal 1284/19. La fecha para la celebración de la DELIBERACION VOTACION Y FALLO se fijó para el día 6 de junio de 2019.



SEGUNDO. - En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



TERCERO.- Siendo ponente en esta alzada el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el auto del Juzgado de 15-2-2019 , que acordó que la instrucción tuviera una duración de dos años, contados desde dicho día, se interpusieron dos recursos de apelación.

I.- El primero, por la representación procesal de Elias . En el mismo interesa la revocación del auto apelado y el dictado de otro que acuerde el sobreseimiento libre del procedimiento, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno. Aduce en apoyo de tal pretensión, en síntesis, que: · ·No es necesaria la práctica de diligencias adicionales. La denuncia se presentó hace tres años, resultando desproporcionada una instrucción de un total de cinco años.

· ·La solicitud del Ministerio Fiscal es insuficiente para justificar la necesidad de prorrogar el plazo de instrucción, próroga que ha de ser excepcional, por mandato del art. 324.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ).

· ·Las diligencias se iniciaron por denuncia formulada por los accionistas minoritarios e MAQUINARIA GEKA y GEKA AUTOMATION contra los hermanos Elias Fermina , de la cual desistieron expresamente mediante escrito de 31-10-2018, en el que solicitaron el sobreseimiento libre, por reconocer que Fermina no llevó a cabo ningún acto de disposición de fondos o medios y que Elias tampoco había llevado a cabo ningún acto de disposición irregular o ilícita.

· ·Frente a dicha solicitud, el Ministerio Fiscal se opuso al sobreseimiento, principalmente en base al informe pericial obrante en las actuaciones. Pero las conclusiones de dicho informe ponen en duda las actuaciones, siempre y cuando no hubieran sido aceptadas por los órganos rectores de las sociedades, que es lo que ha ocurrido.

II.- El segundo recurso se formuló por la representación procesal de Fermina . En el mismo interesa la revocación del auto apelado y el dictado de otro que acuerde el sobreseimiento libre del procedimiento o, subsidiariamente, el sobreseimiento provisional del mismo. Aduce en apoyo de tal pretensión, en síntesis, que: · ·El auto apelado incurre en incongruencia omisiva, porque no resuelve la petición de sobreseimiento provisional que la parte formuló en su escrito. Y, además, en incongruencia extra petita, porque prorroga la instrucción por un tiempo muy superior al solicitado por el Ministerio Fiscal, que interesó la fijación de una duración máxima de la instrucción de dos años.

· ·Los denunciantes interpusieron acciones penales previas contra la recurrente, por supuesta apropiación indebida y administración desleal, por las que fue absuelta. Posteriormente formularon la denuncia que dio lugar al presente procedimiento. Tras la práctica de numerosas pruebas en el mismo presentaron un escrito en el que manifestaron que no se produjeron los hechos que denunciaron y solicitaron el sobreseimiento.

· ·Como expresaron tales denunciantes, la recurrente no ha llevado a cabo ningún acto de disposición de fondos o medios de MAQUINARIA GEKA, ni de GEKA AUTOMATION. No ha tenido representación en tales sociedades desde antes de 2010, ni ha sido titular de ninguna tarjeta de crédito de las citadas sociedades, por lo que no pudo hacer ninguna disposición de las mencionadas en la denuncia.

· ·Las retribuciones percibidas por la sociedad CAIMENON, S.L., que fue administradora de MAQUINARIA GEKA, S.A. y cuyo representante legal fue Elias fueron las que acordó la Junta de Accionistas y conforme a criterios de mercado acreditados por Auditorías de Cuentas efectuadas por empresas independientes como DELOITTE y HUMAN. Dicha retribución estaba establecida en los estatutos sociales.

· ·La perita nombrada por el Juzgado manifestó al respecto una opinión provisional subjetiva, en el sentido de que tales retribuciones podían ser inadecuadas, salvo que se justificase su procedencia, lo que ya se ha realizado con la documental aportada, que no es mencionada, ni por el Ministerio Fiscal, ni por el Juzgado.

Si bien alguna de las Juntas fue impugnada, ninguna de las impugnaciones se estimó por los tribunales.

· ·El Ministerio Fiscal efectuó una defectuosa solicitud de prórroga, al no expresar razones que la justificaran, como exige el art. 324.4 LECrim . En consecuencia, debe decaer. Frente a ello, los investigados han realizado una diversa conducta procesal, aportando numerosa documentación aclaratoria de los hechos descritos en la denuncia.

· ·El sobreseimiento provisional permitiría reabrir las diligencias en caso de que surgieran nuevos indicios incriminatorios, de los que actualmenete carece la causa.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, presentó escrito en el que se opuso al recurso e interesó su desestimación y la confirmación del auto apelado.



SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, resultan antecedentes necesarios para la resolución del recurso que nos ocupa los siguientes, que constan en la causa elevada a esta Audiencia por el Juzgado de Instrucción: · ·El procedimiento se inició a raíz de querella presentada el día 26-2-2016 por ARZABA 2.000,S.L., ALLE 2.000, S.L., ANLO 2.000, S.L., TXIMIST 2.001, S.L., LENON 2.000, S.L., GUIRU 2.00, S.L. Faustino y Feliciano , contra los aquí recurrentes, por presuntos delitos de apropiación indebida y adminisración desleal que habrían cometido en los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, como accionistas mayoritarios del grupo empresarial GEKA en contra de los intereses de los accionistas minoritarios y de las propias compañías. Están pendientes de juicio por algunos hechos y fueron condenados por otros. Además, efectuaron apropiaciones indebidas en forma de retribuciones indebidas por autocontrataciones simuladas y de cargos por gastos personales efectuados mediante tarjeta de crédito. Las retribuciones las percibieron a través de CAIMENON, S.L., cuyos únicos socios y administradores son los denunciados, colocada como administradora única de la sociedad matriz del grupo MAQUINARIA GEKA, S.A. La denuncia y la documentación presentada con la misma llegan a 325 folios.

· ·El Juzgado acordó la incoación de la causa en auto que dictó el día 7-3-2016, en la que acordó solicitar testimonio de diligencias al Juzgado de Instrucción nº 4, seguidas contra los dos denunciados.

· ·El Juzgado dictó auto el día 25-4-2016 en el que, entre otros pronunciamienos, acordó requerir a la querellante para que aportara documentación justificativa de hechos afirmados en la querella.

· ·La querellante contestó con escrito que presentó el 5-5-2016, sobre el que recayó providencia de 9-6-2016, que le requirió para que especificara dónde obran las facturas a las que alude en dicho escrito.

· ·Tras la presentación de nuevo escrito, el Juzgado dictó auto el 7-7-2016, en el que acordó requerir a diversas entidades de la documentación que indicaba y que ' Una vez obre en autos la citada documentación desígnese perito experto auditor - contable para que, teniendo en cuenta dicha documentación elabora un INFORME PERICIAL en el cual informe a este Juzgado al respecto de si es posible determinar que los denunciados Elias Fermina hayan utilizado, sin la debida autorizacion, fondos o bienes propios de las mercantiles MAQUINARIA GEKA, S.A., GEKA AUTOMATION, S.L. y COMERCIAL OLAZ, S.A. para fines particulares o hayan desviado fondos propios de MAQUINARIA GEKA, S.A., GEKA AUTOMATION, S.L. y COMERCIAL OLAZ, S.A. con destino a cuentas propias o de la mercantil CAIMENON S.L. durante qué ejercicios y en qué cuantía. Asimismo determine, si es posible, si se han producido, durante los ejercicios 2009 a 2016 auto-contrataciones simuladas que han dado lugar a retribuciones no debidas a cargo de MAQUINARIA GEKA, S.A., GEKA AUTOMATION, S.L. y COMERCIAL OLAZ, S.A. y en beneficio de Elias Fermina o CAIMENON, S.L.

· ·El Ministerio Fiscal presentó solicitud de declaración de complejidad de la causa, ante lo que el Juzgado dictó el día 8-8-2016 auto en el que efectuó dicha declaración y acordó que la duración de la instrucción sería de dieciocho meses computados desde la fecha del auto de incoación, por lo que finalizaría el día 7 de septiembre de 2017.

· ·El Juzgado dictó providencia el 24-11-2016, en la que acordó tener por incorporada la documentacion que fue solicitada y proceder conforme a lo ya acordado en auto de 7-7-2016, con relación a la prueba pericial ya acordada. Dispuso asimismo denegar la solicitud de la defensa de recibir declaración a denunciantes y denunciados y pronunciarse al respecto cuanto obre en autos el informe pericial interesado.

· ·Por providencia de 16-2-2017 el Juzgado tuvo por designado perito a TAXO VALORACIÓN.

· ·Por providencias de 27-4-2017 y 7-6-2017 acordó requerir de diversa documentación a las personas físicas y jurídicas que indicaba.

· ·El Juzgado dictó auto el 7-9-2017, en el que acordó prorrogar el plazo de la presente instrucción, que tendría una duración de otros dieciocho meses, contados desde la expiración del plazo inicial que fue dispuesto, por lo que finalizaría el día 16-2-2019.

· ·TAXO VALORACIÓN presentó el día 9-7-2017 el informe pericial encargado. Expone, entre otros, que: · Elias realizó cargos de muy distinta naturaleza, según el desglose de su tarjeta de crédito, algunos de los cuales pueden resultar extraños para ser cargados a la sociedad, pero que se podrían justificar como parte del trabajo desempeñado por los directivos.

· Existen numerosas facturas de agencias de viaje para personas diversas y acontecimientos específicos, que podrían tratarse de empleados de la empresa.

· Existen facturas de Elias a MAQUINARIA GEKA, S.A. y a MECANIZADOS GEKA por prestaciones de servicio referentes a empresas distintas a aquellas, que la asentaron en su contabilidad, lo que es irregular.

· Ignora si las remuneraciones a las sociedades administradoras y a los administradores de las mismas, así como préstamos formalizados se ampararon en acuerdos de Juntas de socio y se formalizaron conforme a derecho, respectivamente.

· Hay importes cantidades cargadas en concepto de honorarios de abogados de forma indiscriminada en las diversas sociedades.

· Hay múltiples movimientos entre las distintas empresas, plasmados bajo una estrategia perfectamente definida para poder sacar dinero de las sociedades, a través de sociedades pantalla o para poder pagar facturas a socios o por conceptos de difícil justificación.

· Existen numerosas provisiones que no consta que resulten justificadas.

· ·El Juzgado dictó providencia el 30-7-2018 en la que acordó: · Requerir a MAQUINARIA GEKA, S.A. a fin de que aporte justificación documental a las provisiones mencionadas por la perito judicial en su informe.

· Citar a ratificar el informe pericial a la perito el 26-10-2018 y · Citar a declarar como investigados a los querellados el 8-11-2018.

· ·Dictó nueva providencia el 23-10-2018, en la que tuvo por presentada documentación de MAQUINARIA GEKA S.A., acordó requerirle para su presentación en soporte digital y suspender la ratificación pericial señalada.

· ·La representación procesal de los querellantes presentó escrito fechado el 31-10-2018, desistiendo de la acción penal ejercitada, y renunciando expresamente a cualquier acción civil derivada de los mismos.

Expresaban reconocer que habían quedado debidamente aclaradas todas las cuestiones que les llevaron a presentar la denuncia, mostrándose conformes con las actuaciones llevadas a cabo por los querellados.

Añadían que Fermina no llevó a cabo ningún acto de disposición de fondos o medios Fermina , que era Elias quien, como representante de la persona jurídica administradora lleva a cabo dichas funciones, sin que por su parte se cometiera ningún acto de disposición de fondos o medios de forma irregular o ilícita. E interesó que se dejaran sin efecto las declaraciones acordadas en providencia de 30-7-2018 y que se acordara el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.

· ·Por providencia de 5-11-2018 acordó suspender la declaración señalada de los investigados Fermina y Elias , así como lo acordado en la Providencia de 23 de octubre de 2018 y dar traslado al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a fin de que informaran sobre el archivo de la causa, a la vista del contenido del anterior escrito.

· ·El Ministerio Fiscal se opuso al sobreseimiento, fundamentalmente en base a la vista de la pericia realizada.

· ·La representación procesal de Elias interesó el sobreseimeinto libre y archivo de la causa. Aportó, entre otros documentos: · Copia de sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo en causa penal seguida contra los aquí investigados, desestimando el recurso de casación formulado contra sentencia absolutoria de esta Sección de la Audiencia.

· Estudios salariales de mercado correspondientes al puesto de Administrador Único, elaborados por DELOITTE y por HUMAN.

· Actas de Juntas Generales de las sociedades.

· ·La representación procesal de Elias interesó el sobreseimiento libre.

· ·El Ministerio Fiscal interesó la entrega a la perito de documentos aportados por la defensa, a fin de valorar su contenido en la ampliación de su informe. Asimismo, presentó escrito el día 4-2-2019, en el que '...Teniendo en cuenta que resulta necesaia la práctica de más diligencias para el esclarecicmiento de los hechos investigados en esta causa y que el plazo que resta de duración de la misma es insuficiente, se considera necesario el establecimiento de un plazo mayor de instrucción que asegure la práctica de todas las diligencias instructorias...interesa la fijación de un plazo máximo de insrucción de dos años, al amparo de lo establecido en el art. 324.4 de la LECRr.' · ·El Juzgado dio traslado a las demás partes para que alegaran lo que tuvieran por conveniente sobre dicha solicitud.

· ·Las representaciones procesales de Fermina y Elias presentaron sendos escritos en los que interesaron la denegación de la petición de prórroga y el sobreseimiento libre de la causa.

· ·El Juzgado dictó el día 15-2-2019 el auto aquí apelado. Basa su pronunciamiento en que: '...la defensa, en su escrito, olvida que los delitos objeto de la instrucción no son de aquellos en los que el perdón del ofendido extingue la responsabilidad criminal y, además, se ha de tener en cuenta el contenido del informe pericial ya emitido y la valoración que, se ha acordado, la perito ha de hacer de la nueva documentación, tal como fue acordado y, en su caso, se proveerá. Así las cosas, el plazo máximo de duración propuesto responde a la necesidad de esperar a que el informe del perito sea emitido siendo que el mismo puede ser determinante a efectos de valorar la práctica de nuevas diligencias de instrucción, como podría ser el caso...

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 324.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la presente instrucción tendrá una duración de dos años desde el día de la fecha.' · ·El Juzgado dictó providencia el 18-2-2019, en la que acordó: · Requerir a MAQUINARIA GEKA S.A. para que aporte en soporte digital la documentación que le fue requerida en providencia de fecha 30/7/18, la cual ya fue presentada como documental por escrito y · Verificado lo anterior, dar traslado de la misma junto con los documentos 2 y 3 aportados por la defensa el 13/11/2018, a la perito judicial para que, previo examen de la misma, complemente su informe si procede.



TERCERO.- I.- Hemos plasmado las principales actuaciones practicadas en la causa. Ocupa ya más de 1.700 folios, a pesar de que su contenido ha consistido, primordialmente, en recopilar documentación referente al objeto de la causa y a elaborarse el informe pericial acordado por el Juzgado. Dicho informe apreciaba varias irregularidades y deja algunas cuestiones abiertas, en el sentido de que la perito afirma en el mismo que, con la documentación con la que contó, no podía pronunciarse en un sentido u otro sobre algunas cuestiones que conformaban el objeto de la pericia. Pero el informe pericial no descartó en absoluto que hubieran ocurrido algunos de los hechos para cuya investigación se incoó la causa; es más, apuntaba a que podían haber ocurrido algunos de ellos, que detallaba. Y tales hechos podrían tener la significación jurídica que se les atribuye en la querella.

Ante ello, resulta procedente requerir a los investigados para que aporten documentación que pudiera contribuir a solventar dudas apuntadas por la perito en su informe, tras lo que habría que oír a ésta, al respecto.

Y, caso de que la perito proporcione datos que permitan apreciar indicios de delito, recibir declaración a los querellados. Así lo había acordado anteriormente el Juzgado, como hemos expuesto. En esa situación se presentó escrito por la representación procesal de los querellantes desistiendo de la acción penal que ejercitaron y renunciando a las acciones civiles derivadas de los hechos objeto de la causa. Dado que basaban dicho escrito en sus afirmaciones de no apreciar que los querellados hubieran cometido hecho delictivo alguno, pero sin aportar detalles, ni justificación de ello, el Ministerio Fiscal consideró procedente la continuación de la causa y así lo ha acordado el Juez instructor.

No cabe duda de que es la actuación correcta. No han desaparecido los indicios de que los querellados pudieran haber cometido los hechos objeto de la causa, por lo que no cabe acordar su sobreseimiento, en ninguna de sus formas. El informe pericial elaborado efectúa más afirmaciones, con posible significación penal, que aquellas a las que se refieren los recursos de apelación que nos ocupan. El hecho de que los querellantes se aparten de la causa pudiera conllevar la conveniencia de que declararan enla misma, en calidad de testigos, a fin de que pudieran contribuir a aclarar los hechos que pusieron en su día en conocimiento del Juzgado, pero ninguna otra consecuencia procede extraer del escrito que presentaron. Algunos de los delitos que pudieran haberse cometido son públicos y otros pudieran ser semipúblicos, por lo que su apartamiento de la causa no tiene por qué conllevar el archivo de la misma.

II.- En cuanto a la prórroga acordada, ya hemos plasmado la necesidad de practicar algunas diligencias y la necesidad y la posible procedencia de realizar otras: la declaración de los denunciantes -en su día solicitada por la defensa-, en función de cuál sea el resultado de la declaración judicial de la perito. La petición del Ministerio Fiscal de acordarse una nueva prórroga se entiende perfectamente en el marco de las actuaciones practicadas y de su anterior escrito interesando la entrega a la perito de documentos aportados por la defensa, a fin de valorar su contenido en la ampliación de su informe. Basta la lectura de dicho anterior escrito para apreciar cuáles eran las diligencias para cuya práctica reputaba necesaria la prórroga. Ya hemos expuesto que este Tribunal también lo considera así y que el Juzgado también lo acordó así, sin que se recurriera en su día por las partes.

No apreciamos que la tramitación de la causa se haya paralizado en ningún momento de forma apreciable. El requisito de la excepcionalidad, requerido en el apartado 4 del art. 324 de la LECrim para poder acordar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción, se entiende concurrente a la vista de lo expuesto: la necesidad de recopilar abundante documentación, además de la aportada con la querella, para poder contar con un informe pericial completo, cuya relevancia para el curso de la causa resulta clara. Se trata de analizar diversas actuaciones que habrían realizado los querellados a lo largo de varios años en diversas sociedades. Concurren así los requisitos establecidos en el mencionado precepto para fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.

Resulta claro también que el Juzgado no incurrió al dictar el auto apelado en incongruencia ninguna.

Hemos plasmado los términos de la petición del Ministerio Fiscal, que basó en la necesidad de práctica de más diligencias para el esclaracimiento de los hechos y que el plazo que restaba era insuficiente para ello. Por eso interesaba la fijación de un plazo máximo de instrucción de dos años, al amparo del art. 324.4 LECrim . Es evidente que, con ello, interesaba un nuevo plazo de esa duración, no que los dos años se contaran desde la incoación de la causa, pues para ello no habría presentado escrito ninguno, dado que los dos años ya habían transcurrido. Es la única lectura lógica de dicho escrito de solicitud.

Por lo expuesto, no apreciamos que el Juzgado incurra en error, ni en infracción alguna en el auto apelado, que se dictó de manera ajustada a derecho. En consecuencia, procede desestimar los recursos de apelación que nos ocupan.



CUARTO.- Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en las impugnaciones, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

En razón a lo expuesto,

Fallo

· ·DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Elias y el presentado por la de Fermina contra el auto que dictó el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad en la presente causa el día 15-2-2019, que acordó que la instrucción tuviera una duración de dos años, contados desde dicho día.

· ·Confirmamos dicho auto.

· ·Y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Verificado, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA