Auto Penal Nº 472/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2789/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 472/2019

Fecha del auto: 21/03/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2789/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MTCJ/MGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2789/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 472/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 21 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Orense se dictó sentencia, con fecha diez de noviembre de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 11/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Orense, como Procedimiento Abreviado nº 550/2016, en la que, por lo que aquí interesa, se condenaba a Juan Antonio , como autor:

1) De un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de prisión.

2) De un delito de atentado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión.

3) De un delito de tenencia ilícita de armas de fuego largas, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de un año, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Antonio , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, con fecha trece de julio de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Fernández Rodríguez, actuando en nombre y representación de Juan Antonio , con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución , así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 550.1 y 2 del Código Penal .

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 66 del Código Penal .

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 22.2ª (sic.) del Código Penal , por inaplicación de la atenuante de drogadicción.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución , así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

A) Denuncia la nulidad de la diligencia de entrada y registro porque no estuvo presente en el registro llevado a cabo en su domicilio, del que era único morador; y que el delito contra la salud pública y el delito de tenencia ilícita de armas se sustentan únicamente en el material incautado en el registro.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, en virtud de investigaciones realizadas y de informaciones recibidas por el Grupo de estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Orense, se tuvo conocimiento de que en el bajo derecha del n° 2 de la Plaza de Covadonga de Orense, pudiera desarrollarse venta de sustancias estupefacientes, por lo que se estableció un dispositivo policial de vigilancia del referido inmueble en horario vespertino y nocturno, desde el día 22 de enero de 2016 al 17 de febrero de 2016, período en el cual se realizaron ocho vigilancias. Con ocasión de este dispositivo, los agentes interceptaron e identificaron a personas que salían del referido inmueble llevando consigo una o dos dosis de cocaína/y o heroína extendiéndose las correspondientes actas de denuncia por posesión de drogas, y asimismo pudieron observar como había un continuo trasiego de personas que entraban y salían del inmueble, interceptando e identificando a algunas de ellas, a una de las cuales le intervinieron dos papelinas de heroína y otra de cocaína.

A consecuencia de este dispositivo de vigilancia y control, se solicitó por el Inspector Jefe NUM003 mandamiento de entrada y registro en el indicado domicilio, en el cual se identificaba como moradores del mismo a los acusados Juan Antonio y Zulima , siendo autorizada judicialmente la entrada y registro en el referido domicilio en virtud de auto de fecha 24 de febrero 2016.

Inmediatamente antes de proceder a la entrada autorizada, los agentes del Grupo de Operaciones Especiales hicieron una detonación en la calle -en la parte delantera a la altura del portal- que provocó estruendo en la vivienda; los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet profesional NUM000 y NUM001 , igualmente comisionados para la práctica de la diligencia, vestidos de paisano vieron como por una ventana de la parte posterior el acusado Juan Antonio portaba una escopeta de cañones recortados, escopeta que portaba ya antes de que el acusado les viera, y una vez que el acusado les vio les apuntó con la referida escopeta, conminándole varias veces los agentes a que la entregara, para lo cual se identificaron de viva voz como policías nacionales, exhibiendo su placa profesional, al tiempo que cogían sus escudos de protección con la visible leyenda de 'policía', diciéndole varias veces al acusado que ellos eran policías y que no eran otras personas, que no se pusiera nervioso, y como el acusado no deponía su actitud pese a tener conocimiento de su condición de agentes de la autoridad, el agente NUM001 hizo un disparo al aire, tras lo cual, después de decirle varias veces que entregase el arma así lo hizo, quedando el arma en el dormitorio.

El Letrado de la Administración de Justicia levantó acta de la entrada y registro practicada, iniciándose a las 22:15 horas, comenzando por notificarles a los acusados Juan Antonio y Zulima la parte dispositiva del auto, los cuales se hallaban en el dormitorio único de la vivienda. Con ocasión del registro practicado se hallaron en el dormitorio: 1) en la mesa una báscula de precisión de la marca 'Tanita', tijeras con empuñadura de plástico, una piedra pequeña de color blanco metida en una bolsita de plástico, un bote de bicarbonato, una libreta con anotaciones y cuentas manuscritas, una caja negra con dinero en billetes (13 de 50 euros, 9 de 20 euros, 2 de 10 euros, 17 de 5 euros, y moneda fraccionada); 2) en la parte inferior de la mesa, otro bote de bicarbonato, una bolsita de plástico con moneda fraccionada; 3) debajo de la mesa, pegada a la pared, una papelina de heroína; 4) encima de la butaca, una caja conteniendo una tarjeta de crédito, 14 papelinas-dosis de heroína, 14 papelinas dosis de cocaína; 5) en el suelo, una papelina de cocaína y debajo de la butaca 3 papelinas de heroína y 2 de cocaína; 6) debajo de la cama del dormitorio, 64 papelinas de cocaína y 70 papelinas de heroína. En la cocina se halló una bolsa de plástico que contenía ocho paquetes de rollo de papel de aluminio sin estrenar.

Las 88 papelinas de heroína tenían un peso neto de 12,699 gramos con un grado de riqueza del 23,4%, con precio medio en el mercado ilícito en gramos de 522,99 euros; y las 81 papelinas de cocaína tenían un peso neto de 10,998 gramos con un grado de riqueza del 76,84%, con precio medio en el mercado ilícito en gramos de 1.224,75 euros; y la bolsita de cocaína tenía un peso de 0,249 gramos con una riqueza del 77,53%, con precio medio en el mercado ilícito en gramos de 27,97 euros.

La escopeta de cañones recortados, con la cual el acusado Juan Antonio había apuntado a los agentes, fue intervenida tras solicitarse y autorizarse judicialmente el 25.2.2016 la ampliación del registro, auto que fue únicamente notificado a la acusada Zulima pero no al acusado Juan Antonio al haber sido trasladado en ambulancia a centro hospitalario; reanudándose la práctica de la diligencia a las 1:20 horas del mismo día y finalizando a la 1:30 horas, levantando acta la Letrada de la Administración de Justicia, hallando encima de la cama del dormitorio la referida escopeta de cañones recortados, acompañada de una caja de cartuchos del calibre 20 marca halcón conteniendo en su interior 16 cartuchos; dentro del cajón de la mesilla de noche cinco cartuchos más; y encima de la mesa del dormitorio, dentro de un cubo de playa de color rojo, cuatro cartuchos del calibre 12, y una caja de cartuchos de pistola de 9 x 19 milímetros parabellum conteniendo en su interior 14 proyectiles.

Todos los efectos hallados en el dormitorio y en la cocina pertenecían al acusado y morador único de la vivienda Juan Antonio , conocido como ' Tiburon ', el cual tenía en su poder las papelinas de cocaína y heroína con la finalidad de destinarlas a la venta a terceras personas, igualmente el dinero intervenido era de su propiedad y procedía de la venta de drogas a otras personas, asimismo tenía la báscula de precisión para pesar las dosis y los rollos de aluminio para prepararlas. Igualmente el acusado Juan Antonio tenía en su poder y a su disposición la escopeta de cañones recortados y la munición. Asimismo, el acusado tenía acondicionada la vivienda con medidas de seguridad, en concreto la puerta principal de la vivienda tenía una reja a modo de contrapuerta de seguridad. Dentro de la vivienda había un baño y un salón, y el dormitorio principal y único de la vivienda estaba además protegido por otra reja de seguridad.

La escopeta de cañones recortada ocupada, una vez analizada en el laboratorio oficial, resultó ser un arma larga con cañones yuxtapuestos de ánima lisa calibrados para munición del calibre 20/70, en buen estado de conservación, estando los cañones y la culata recortados con respecto a su longitud original, con número de serie NUM002 , capacitada para el disparo de cartuchos semimetálicos 20/70, y clasificada como arma prohibida al haber sido modificadas sus características originales. La munición ocupada analizada en el laboratorio oficial resultó ser 21 cartuchos semimetálicos del calibre 20/70, en perfecto estado de conservación, 4 cartuchos del calibre 12 en perfecto estado de conservación y 14 cartuchos del calibre 9 mm. parabellum para uso de arma corta. De esta munición solamente los 21 cartuchos semimetálicos del calibre 20 eran aptos para disparar con el arma larga incautada.

El acusado Juan Antonio tenía antecedentes penales a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia de fecha 27.10.2003 dictada por la Audiencia Provincial de Orense en el procedimiento abreviado nº 68/2001, firme el 9.10.2006, como autor de un delito de tráfico de drogas los artículos 368 y 369 bis del Código Penal y como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , cuyas penas dejó extinguidas el 14.5.2013.

El acusado Juan Antonio a la fecha de los hechos presentaba un trastorno por abuso de sustancias, sin que se haya acreditado que este trastorno influyese en sus capacidades intelectivas y/o volitivas, ni tampoco que este trastorno fuese grave.

Partiendo de estos hechos probados, en el caso de autos, se dictaron, por tanto, dos autos de entrada y registro. El primer auto, debidamente motivado, fue notificado a los acusados Juan Antonio y Zulima , como titulares y usuarios de la vivienda, y el registro se realizó en presencia del Letrado de la Administración de Justicia y estando presentes ambos acusados, hallándose diversas sustancias estupefacientes, dinero y otros efectos, y, además, una escopeta con una caja de cartuchos.

A raíz del descubrimiento de la escopeta, la comisión judicial consideró oportuno solicitar una nueva autorización que ampliara el registro y ocupación de efectos a la citada escopeta; este segundo auto no se notificó al recurrente porque había sido trasladado al hospital, pero si se notificó a la acusada Zulima .

En todo caso, no había necesidad de solicitar una nueva autorización judicial, pues el primer auto judicial era suficiente para proceder a la incautación del arma y munición por aplicación de la doctrina del delito flagrante; los agentes vieron al acusado apuntando con una escopeta de cañones recortados, y continuó en esa actitud a pesar de identificarse los mismos como agentes, por lo que había indicios bastantes de la comisión de dos delitos flagrantes contra el orden público, atentado y tenencia ilícita de armas. A esta conclusión, que llegó la Audiencia, llega igualmente el Tribunal Superior de Justicia.

Conforme con todo lo anterior, no existe motivo ni fundamento para estimar que hubo una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, como correctamente lo estimó el Tribunal Superior de Justicia. Todos los efectos relevantes para la causa fueron hallados cuando se encontraba presente el recurrente; la escopeta, dada la conducta del acusado, tuvo que ser incautada al inicio de la operativa policial. Respecto de la doctrina del hallazgo casual, recuerda la sentencia de esta Sala número 423/2016, de 18 de mayo , que: 'La Constitución no exige en modo alguno que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( SSTC 41/1998, de 24 de febrero ). Del mismo modo, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los artículos 259 y 284 LECrim .'

En definitiva, el recurrente reproduce las mismas alegaciones que mantuviera en apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El motivo segundo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 550.1 y 2 del Código Penal .

A) Sostiene que cuando apuntó a los agentes con el arma no tenía conocimiento de su condición; y que no se resistió, sino que su acción fue intimidatoria, siendo la misma acción antes y después de tener conocimiento de que las personas que pretendían entrar en su vivienda eran agentes de la autoridad.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación hecha por el recurrente de que su inicial motivación de proteger su vivienda, impide considerar los hechos como constitutivos de un delito de atentado. Estimaba que las alegaciones en las que se apoyaba el recurrente carecían de todo fundamento, pues, si bien pudo tener ese inicial propósito, el delito de atentado tuvo lugar desde el momento en que el recurrente fue conocedor de que las personas que le conminaban a deponer su actitud eran agentes de la autoridad.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta correcta. El acusado apuntó con la escopeta de cañones recortados a los agentes, y, teniendo conocimiento de su condición, opuso resistencia activa grave a los mismos, no obstante requerirle éstos de manera reiterada para que entregase el arma.

La doctrina de esta Sala ha considerado que el delito del artículo 550 del Código Penal da abrigo a todos los casos en los que la conducta reactiva contra los agentes de la autoridad se lleve a cabo mediante resistencia activa grave o bien cuando se le acomete en el ejercicio de sus funciones (vid., por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala número 338/2017, de 11 de mayo ). En el supuesto presente, la intimidación grave dirigida a los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones llevó aparejada una resistencia activa a su ejercicio, al no deponer el recurrente su actitud y no entregar el arma a los agentes, pese a los insistentes requerimientos de estos últimos.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 66 del Código Penal .

A) Considera que el empleo de arma de fuego no puede servir para no aplicar la pena del delito de atentado en su extensión mínima, porque el empleo de arma sirve para configurar el tipo delictivo.

B) El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre , 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

C) La Sala sentenciadora, en orden a fundamentar la pena del delito de atentado se refiere a las circunstancias en que se cometió, con empleo de arma de fuego.

Teniendo en consideración las alegaciones del recurrente, la Sala de apelación considera que la Audiencia aplica adecuadamente la regla de individualización de la pena atendiendo al medio empleado para la intimidación, pues la utilización de una escopeta de cañones recortados supone un elemento cualificador del injusto, y el peligro inherente a la intimidación fue de notable gravedad.

Como lo ha estimado el Tribunal Superior de Justicia, se está en presencia de una intimidación causada con un instrumento de evidente capacidad lesiva que entraña mayor desvalor de la acción.

La fundamentación del Tribunal de apelación respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-Como cuarto motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 22.2ª (sic.) del Código Penal , por inaplicación de la atenuante de drogadicción.

A) Sostiene que en los hechos probados se reconoce que padece un trastorno por abuso de sustancias, y que su actuación fue debida a su adicción.

B) La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre , establece que 'como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre , la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal'.

C) El Tribunal Superior de Justicia destaca que, aunque en los hechos probados se reconoce un trastorno por abuso de sustancias, se dice también expresamente que no consta que ese trastorno le afectara a sus facultades intelectivas ni volitivas ni que fuera grave.

El Tribunal de apelación asumió las conclusiones de la Audiencia. La Sala sentenciadora apuntó que, según el informe del médico forense ratificado en el plenario, y a partir del análisis de la muestra del cabello que se le tomó al acusado el dos de noviembre de 2016, el mismo presentaba en los tres-cuatro meses anteriores consumo de cocaína y heroína, y parecía que se trataba de una persona con trastorno por abuso de sustancias; añadiendo el médico forense en el acto del juicio, que el informe no versaba sobre la imputabilidad sino sobre el consumo, siendo imposible dictaminar la frecuencia con una muestra de pelo.

Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.