Auto Penal Nº 473/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 374/2009 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00473/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000374 /2009, I

Número Identificación Único: 36038 37 2 2009 0005223

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONTEAREAS

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000625 /2009

Apelante: Gaspar

Letrado: Ricardo Valencia Diz

Apelado: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a :

A U T O Nº 473

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Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados:

Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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Pontevedra, veinticuatro de noviembre de dos mil nueve

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 2 de Ponteareas, de fecha 10 de julio de 2009 auto que acuerda inadmitir a tramite la querella presentada por el procurador Sr. Magán Alvarez, en representación de Gaspar , contra Raúl .

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por el procurador JOsé Benito Magán Alvarez, en representación de Gaspar , recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal para su resolución.

Fue Ponente la Ilma Magistrada Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Fundamentos

Primero: Se comparten los argumentos expuestos por el Juzgador a quo para la inadmisión a trámite de la querella presentada.

Resulta oportuno recordar aquí la doctrina del Tribunal Constitucional cuando entra en conflicto la libertad de expresión e información con el derecho al honor, y así, y como dice la S.T.S. de fecha 17 de marzo de 2009 : dicho Tribunal nos recuerda, entre otras, en Sentencia 39/2005, de 28 de febrero EDJ2005/11528 , que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus in iuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias (SSTC 104/1986, de 17 de julio EDJ1986/104 ; 107/1988, de 25 de junio EDJ1988/423 ; 105/1990, de 6 de junio EDJ1990/5991 ; 320/1994, de 28 de diciembre EDJ1994/8971 ; 42/1995, de 18 de marzo EDJ1995/244 ; 19/1996, de 12 de febrero EDJ1996/305 ; 232/1998, de 30 de diciembre EDJ1998/29772 ; 297/2000, de 11 de diciembre EDJ2000/40314 ; y 2001, de 15 de enero EDJ2001/3 ).

Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE EDL1978/3879 , si los hechos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar, puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE EDL1978/3879 operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (STC 104/1986, de 13 de agosto EDJ1986/104 , reiterada en las SSTC 105/1990 , de 6 de junio EDJ1990/5991 ; 85/1992, de 8 de junio EDJ1992/5974 ; 136/1994, de 9 de mayo EDJ1994/4104 ; 297/1994, de 14 de noviembre EDJ1994/9129 ; 320/1994, de 28 de diciembre EDJ1994/8971 ; 42/1995, de 18 de marzo EDJ1995/244 ; 19/1996, de 12 de febrero EDJ1996/305 ; 232/1998, de 30 de diciembre EDJ1998/29772 ).

Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito (SSTC 2/2001, de 15 de enero EDJ2001/3 ; 185/2003, de 27 de octubre EDJ2003/136207 ).

Tanto el Tribunal Constitucional, como esta Sala, han reiterado el valor preponderante de las libertades del art. 20 de la Constitución EDL1978/3879 : así en la Sentencia ya citada 39/2005, de 28 de febrero EDJ2005/11528 , se declara que cuando las libertades de expresión e información operan como instrumentos de los derechos de participación política debe reconocérsele, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles "especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar. Igualmente se dice en esa STC que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo críticas inofensivas o indiferentes, "sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar" (STC 110/2000 EDJ2000/5875 ; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio EDJ1992 /5974 , y SSTEDH, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside contra Reino Unido EDJ1976/6 , y de 8 de julio de 1986 caso Lingens contra Austria EDJ1986/8807 ).

En esa misma línea, el propio Tribunal Constitucional, considera -Cfr. STC 101/1990, de 11 de noviembre - que las libertades del art. 20 de la Constitución EDL1978/3879 no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales.

Coincide esta doctrina del Tribunal Constitucional con la que emana del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en Sentencia 38/2004, de 27 de mayo , caso Vides Aizsardzïbas Klubs contra Letonia EDJ2004/25767 , al interpretar el artículo 10, declara que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada individuo (ver Sentencia Lingens contra Austria de 8 julio 1986 EDJ1986/8807 ).

Con la salvedad del párrafo segundo del artículo 10 , no sólo comprende las "informaciones" o "ideas" acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, ofenden o inquietan; así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una "sociedad democrática" (Sentencias Handyside contra Reino Unido de 7 diciembre 1976 EDJ1976/6 , y Jersild contra Dinamarca de 23 septiembre 1994 EDJ1994/13593 ).

Como precisa el artículo 10 , el ejercicio de la libertad de expresión está sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones y sanciones que deben no obstante interpretarse estrictamente, debiendo establecerse su necesidad de forma convincente (ver, entre otras, Sentencias Observer y Guardian contra Reino Unido de 26 noviembre 1991 EDJ1991/12548 ; Jersild contra Dinamarca, anteriormente citada EDJ1994/13593 ; Janowski contra Polonia EDJ2003/102792 ; Nielsen y Johnsen contra Noruega EDJ1999/32151 ).

Esta Sala del Tribunal Supremo igualmente tiene declarado (Cfr. Sentencia 26 de abril de 1991 EDJ1991/4331 ), que la libertad de expresión tiene la jerarquía propia de una garantía esencial de un Estado en el que se reconoce a la libertad y al pluralismo político el carácter de "valores superiores de su ordenamiento jurídico" (art. 1 CE EDL1978/3879 ) y que, consecuentemente no puede excluir el derecho a expresar las ideas y convicciones cuando éste aparezca como un interés preponderante sobre el honor, particularmente cuando se trata de la formación de la opinión pública en cuestiones político-estatales, sociales, etc.

Pero no es menos cierto que la propia Constitución, no obstante la trascendencia y el carácter preponderante que se debe atribuir a la libertad de expresión, reconoce -art. 20.4 - que no es un derecho ilimitado y absoluto, y que existen límites por el respeto debido a otros derechos fundamentales y en concreto hace expresa referencia al derecho al honor.

Ello igualmente ha sido recogido en Sentencias del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta propia Sala del Tribunal Supremo.

Así, en la STC 39/2005, de 28 de febrero EDJ2005/11528 , se dice que el valor especial que la Constitución otorga a las libertades de expresión e información "no puede configurarse como absoluto, puesto que, si viene reconocido como garantía de la opinión pública, solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, es decir, que resulten relevantes para la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés general, careciendo de tal efecto legitimador cuando las libertades de expresión e información se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante del fin en atención al cual la Constitución les concede su protección preferente" (STC 171/1990, de 12 de noviembre EDJ1990/10283 ).

E igualmente se declara que ello no significa en modo alguno que, en atención a su carácter público, dichas personas queden privadas de ser titulares del derecho al honor que el art. 18.1 CE EDL1978/3879 garantiza (SSTC 190/1992 EDJ1992/11276 ; y 105/1990 EDJ1990/195991 )" (STC 336/1993, de 15 de noviembre EDJ1993/10281 ).

También en este ámbito es preciso respetar la reputación ajena (art. 10.2 CEDH, SSTEDH caso Lingens, de 8 de julio de 1986 EDJ1986/8807 y caso Bladet Tromso y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 EDJ1999/26240 , y el honor, porque estos derechos "constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar" (SSTC 232/2002, de 9 de diciembre EDJ2002/55507 ; 297/2000, de 11 de diciembre EDJ2000/40314 ; 49/2001, de 26 de febrero EDJ2001/317 ; y 76/2002, de 8 de abril EDJ2002/8114 ).

Sigue diciendo que, en efecto, desde la STC 104/1986, de 17 de julio EDJ1986/104 , hemos establecido que, si bien "el derecho a expresar libremente opiniones, ideas y pensamientos (art. 20.1 a ) CE EDL 1978/3879 art.20.1 EDL 1978/3879 art.20.a EDL 1978/3879 ) dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para su exposición (SSTC 105/1990, de 6 de junio EDJ1990/5991 ), no es menos cierto que también hemos mantenido inequívocamente que la Constitución no reconoce en modo alguno (ni en ese ni en ningún otro precepto) un pretendido derecho al insulto.

La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) CE EDL 1978/3879 art.20.1 EDL 1978/3879 art.20.a EDL 1978/3879 están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquéllas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate (SSTC 107/1988, de 8 de junio EDJ1988/423 ; 1/1998, de 12 de enero EDJ1998/1 ; 200/1998, de 14 de octubre EDJ1998/20781 ; 180/1999, de 11 de octubre EDJ1999/29967 ; 192/1999, de 25 de octubre EDJ1999/34721 ; 6/2000, de 17 de enero EDJ2000/87 ; 110/2000, de 5 de mayo EDJ2000/5875 ; 49/2001, de 26 de febrero EDJ2001/317 ; y 204/2001, de 15 de octubre EDJ2001/35562 ).

Asimismo ha declarado que se deben excluir del ámbito de protección de dicha libertad de expresión las frases y expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, que sean innecesarias a este propósito, dado que el art, 20.1 a) CE EDL 1978/3879 art.20.1 EDL 1978/3879 art.20.a EDL 1978/3879 no reconoce un pretendido derecho al insulto (SSTC 6/2000 de 17 de enero EDJ2000/87 y 158/2003, de 15 de septiembre EDJ2003/89793 ).

Con igual criterio se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/2004, de 19 de julio EDJ2004/92364 , en la que se expresa que el art. 20.1 a) CE EDL 1978/3879 art.20.1 EDL 1978/3879 art.20.a EDL 1978/3879 no tutela un pretendido derecho al insulto, pues la "reputación ajena", en expresión del art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH, caso Lingens, de 8 de julio de 1986 EDJ1986/8807 ; caso Barfod, de 22 de febrero de 1989 EDJ1989/12006 ; caso Castells, de 23 de abril de 1992 EDJ1992/13836 ; caso Thorgeir Thorgeirson, de 25 de junio de 1992 EDJ1992/13839 ; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992 EDJ1992/13844 ; caso Bladet Tromsø y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 EDJ1999/26240 ), constituye un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar".

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, hemos de concluir que las expresiones denunciadas ( O BNG acusa ao PP local de realizar prácticas caciqís....de tráfico de influencias e de trato non igual para todos os veciños...a situación de infravivienda non cumpre coas esixencias establecidas na convocatoria. Ou quizais porque o Partido Popular de Arbo utiliza as arcas municipais para facer pagamentos como contraprestación a favores políticos....etc) se producen en el marco de la crítica política de un partido político en la oposición (el BNG) a otro partido político que gobierna el Municipio de Arbo, criticando la gestión del ayuntamiento en cuanto a las subvenciones por infravivienda y sin que de las expresiones utilizadas quepa deducir que lo que se imputa al querellante es la comisión del delito que el mismo señala de prevaricación, pues en el delito de calumnias no bastan las atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, lo que no puede inferirse de dichas expresiones de las que únicamente se deducirían irregularidades en la gestión, y es que además no cabe aislar una determinada frase del contexto en que se producen, en el que o bien se apunta como una posibilidad la utilización de las arcas municipales para hacer favores políticos, o bien se ponen en interrogantes las frases apuntadas con lo que se está aludiendo a meras conjeturas, pero no a hechos que se afirmen como ciertos y determinados.

Por otra parte, las expresiones denunciadas responden a una crítica, equivocada o no a la forma de desarrollar una actividad pública, admisible en el campo de la crítica política y cuyo ejercicio no supondría sin más y automáticamente la imputación de un delito a quien cuestiona una forma de ejercer la función pública. Lo dicho por el querellado (concejal del grupo de la oposición) tiene que verse atemperado por el contexto de crítica y oposición política en el que se pronunció, contexto en el que el ejercicio de las libertades de expresión e información están en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyen, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requieren el pluralismo político, para no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en un Estado democrático (STC 105/1990 EDJ1990/5991 ; STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992 EDJ1992/13836 ).

Por todo ello y toda vez que, en conflicto con el honor, los límites de las libertades de expresión e información (y lo son la apreciación de calumnias e injurias ) han de aplicarse con criterios restrictivos (ss. 159/1986, de 12 diciembre, del Tribunal Constitucional EDJ1986/159 y 23 septiembre 1992 , del Tribunal Supremo, ha de ser desestimado el recurso interpuesto.

Segundo: Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gaspar , contra el auto dictado en las D.P. 625/09 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ponteareas , el cual se confirma declarando de oficio las costas de la alzada.

Remítase al Juzgado de procedencia testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen.