Auto Penal Nº 475/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1731/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en el rollo de sala 3/2016 , dimanante de las Diligencias Previas 975/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero, se dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2016 , en la que se condenó a Silvio y a Bárbara , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de 3 años de prisión, multa de 19.098,09 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago, así como privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, concurriendo en Silvio la atenuante analógica de drogadicción.

Se absuelve a Juan Manuel del delito contra la salud pública por el que había sido acusado.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron dos recursos de casación: uno fue interpuesto por Bárbara , a través de la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Del Rey Estévez, alegando como motivos de casación, los dos siguientes: infracción de precepto constitucional e infracción de ley; el otro recurso fue interpuesto por Silvio , a través de su Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez, articulado en los seis motivos siguientes: dos por infracción de precepto constitucional, uno por error en la apreciación de la prueba y tres por infracción de ley.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los dos recursos.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR Bárbara
PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24 de la CE .

A) Según la recurrente, no ha quedado acreditado que conociera el contenido del paquete.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal 'a quo', no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

C) En el presente caso, no se cuestiona la realidad del envío de un paquete que contenía cocaína a la oficina de correos donde la acusada acudió a recogerlo. De hecho, la recurrente presentó en dicha oficina el DNI de Silvio y una autorización de recogida que fue firmada por ella, imitando la firma de Silvio . Lo que cuestiona la recurrente es si conocía o no el contenido del paquete, donde se encontraba un marco decorativo en cuyo interior había 171, 9 gramos de cocaína con una riqueza del 76,66%.

El Tribunal de instancia llega a la conclusión de que la acusada conocía que en el interior del paquete había cocaína y se concertó para su recepción con el otro acusado, con base en los siguientes elementos probatorios: - La misma declaración de la acusada reconociendo que acudió a recibir el paquete y que firmó la autorización para la recogida y el aviso de llegada. La firma de la autorización la realizó imitando la de Silvio , como si éste le autorizara a ella a recoger el paquete.

Pese a ello, la recurrente alegó que desconocía que en el interior del paquete había droga. Afirmó que en su domicilio recibía muchos paquetes de clientes del bar que regenta.

- La declaración del coimputado Silvio , que niega haber entregado el DNI a la recurrente. Afirma que lo dejó en prenda en su bar para el pago de unas consumiciones y luego le dijeron que lo habían perdido.

- La declaración en el acto de juicio de la empleada de correos, Mariola , que negó hacer entregas de forma continua en el domicilio de la recurrente, tal y como ésta había declarado que hacía de forma habitual en su casa para los clientes del bar.

De esta forma, la Sala de instancia analiza, de forma lógica y acertada, los datos objetivos e indicios que le llevan a la convicción de que la acusada era plenamente consciente del contenido ilícito del envío a partir de un dato objetivo inicial, cual es que ella era la receptora final del envío en el que se halló la cocaína -aún cuando no fuera el último destinatario-. Por otro lado no es lógico que nadie envíe un paquete que contiene un valor de más de 19.000 euros, sin avisar al receptor del mismo del alto valor económico que contiene.

Tampoco sería lógico que el otro recurrente hubiera urdido una trama para implicar en un delito a la recurrente sin que ésta supiera nada, ya que no tenían una mala relación.

Del conjunto de pruebas directas e indicios obrantes en la causa, al órgano enjuiciador no le cabe la menor duda de que la recurrente conocía el contenido del paquete.

Pues bien, con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que la acusada tenía pleno conocimiento del contenido del paquete recibido resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba indiciaria sí, pero de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba a la acusada.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 16 del CP , en relación con el art. 62 y 368 del CP .

A) Según la recurrente, el delito por el que ha sido condenada se comete en grado de tentativa porque no llegó a tener la disponibilidad de la droga.

B) Hemos dicho en la STS 714/2016, de 26 de septiembre , «que la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico ( STS. 1309/2003 de 3.10 ). El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10 )».

C) En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados que la recurrente acudió a la oficina de correos para la recepción de un paquete a nombre del otro recurrente Silvio , en cuyo nombre firmó y exhibió su DNI. En el interior del paquete recibido, se encontraban 171,9 gramos de cocaína, con una pureza del 76,66%.

Existió, por tanto un tráfico real y efectivo de la cocaína que consuma el tipo, sin que la posesión material de la misma o la aprehensión del paquete por parte de la recurrente sea una conducta necesaria para dicha consumación.

El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico. El tráfico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido, ya que puede considerarse a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada ( STS 714/2016, de 26 de septiembre ).

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Silvio

TERCERO.- En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , en relación con el art. 263 bis de la LECRIM (sic) y falta de motivación.

A) Según el recurrente, el auto habilitante de la entrega controlada carece de una motivación suficiente, así como el oficio policial que le precede, lo que convierten la medida en indiscriminada y esteriotipada.

B) Como hemos dicho, entre otras, en la STS 426/2016, de 19 de mayo , la resolución que autoriza la entrega vigilada debe encontrarse motivada por auto, lo que resulta de lo dispuesto en los arts. 263 bis 1) LECrim , y de los arts. 245.1 b y 248.2 LOPJ y art. 24 CE .

Dicha resolución ha de ser individualizada y necesaria, así como 'fundada en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que trate'.

Al primer requisito se refiere el art. 263 bis, 3) cuando afirma que 'el recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso', sin que puedan permitirse, por tanto, entregas vigiladas genéricas o indiscriminadas.

En la resolución habrá de plasmarse pues, la identificación, o, al menos, la determinación de los autores de la entrega.

El principio de necesidad se encuentra previsto en el segundo apartado del art. 263 bis 1, en relación con el último inciso del número segundo del mismo precepto. La adopción de esta medida ha de ser necesaria 'a los fines de la investigación', teniendo en cuenta 'la importancia del delito' y con la finalidad de 'descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas'. De la redacción de tales normas parece claro que la adopción de esta medida no se justifica ni para combatir el 'menudeo' de la droga, sino para descubrir organizaciones de narcotraficantes, ni es procedente cuando tales narcotraficantes han sido plenamente determinados o identificados.

Finalmente, la resolución habrá de ser 'fundada' o motivada. Este último requisito, que se erige en primera exigencia formal del principio de proporcionalidad, ha sido incorporado en la LO. 5/99.

La restricción del ejercicio de un derecho fundamental, se ha dicho, necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello, la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho ( STC 52/1995 ) ( STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados ( STC 158/1996 ó 170/1996 ).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente en orden a la vigencia de su presunción de inocencia.

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma.

Ahora bien, aunque lo deseable es que la expresión de indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Lo cual, desde luego, no supone que el Juez delegue en la Policía la valoración de esos datos en relación con la pertinencia de la medida, pues es precisamente esa valoración acerca de la verosimilitud de lo comunicado y de la necesidad de restringir un derecho fundamental individual, lo que explica la necesidad de su presencia.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción.

C) En el caso analizado, el recurrente solicita la nulidad del auto de fecha 9 de septiembre de 2015, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid , que autorizó la entrega vigilada del paquete (folios 36 y 37 de las actuaciones).

El auto cuestionado cumplió con todos los requisitos legales anteriormente expuestos. Consta la remisión de un paquete desde Perú, que podía contener sustancias estupefacientes. Es cierto que ni en el oficio de los agentes de Aduana, ni en el auto, constan más detalles del contenido del paquete, pero atendiendo a lo dispuesto en el art. 263 bis de la LECRIM , el tipo y la cantidad de sustancia, deberán ser determinados explícitamente en la resolución que acuerde la entrega vigilada 'en cuanto sea posible'. No puede entenderse por tanto, que la resolución deba ser nula por no recoger expresamente el tipo y cantidad de sustancia, ya que es lógico que en un momento tan inicial en que se encuentra la investigación todavía no pueda concretarse esos datos, pero sí puede valorarse que existen claros indicios de que la sustancia pueda ser sustancia estupefaciente, a resultas del examen realizado por rayos X, del que se desprende que la densidad del mismo pudiera corresponder con la presencia de cocaína.

Los agentes de la Unidad de Aduanas del Aeropuerto de Barajas pudieron comprobar que en el paquete se encontraba una sustancia, a la que realizaron la prueba de 'narcotest', dando positivo a cocaína. Por todo ello, la administración de la Aduana procedió a solicitar del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, en funciones de guardia, solicitud de entrega vigilada de sustancia estupefaciente, dictándose por este juzgado auto de 9 de septiembre de 2015 acordando la entrega controlada del mismo, debiéndose llevar a cabo la entrega por funcionarios de Vigilancia Aduanera con el fin de contribuir al descubrimiento, identificación y detención de la persona o personas que pudieran hacerse cargo del paquete o cualquier otra que pudiera estar implicada en un supuesto delito de tráfico de estupefacientes.

Quedan recogidos en el auto cuestionado todos los datos anteriormente expuestos, por tanto, en ningún caso puede entenderse que el oficio de los agentes de la Aduana y el auto del Juzgado de Instrucción a cuyo contenido se remite estén faltos de motivación. Se recogen expresamente los datos del paquete que va a ser entregado y los indicios de que pueda contener sustancia estupefaciente, que conllevaría la comisión de un delito contra la salud pública.

Por tanto, no se trata de una medida desproporcionada o meramente prospectiva, sino que está perfectamente justificada si se tiene en cuenta el delito tan grave que se trata de evitar.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24 de la CE .

A) Según el recurrente, no existe prueba que acredite los hechos que se le imputan. Únicamente ha quedado probado que el paquete recibido, procedente de Perú, llevaba su nombre. Pero la condición de destinatario del paquete no le debe convertir en autor del delito.

B) Nos remitimos al apartado B) del fundamento primero de esta resolución.

C) Para el Tribunal de instancia, ha quedado acreditado que el recurrente dio su nombre y apellidos para constar como receptor de un paquete enviado desde Perú, que contenía 171,9 gramos de cocaína, con una riqueza del 76,66%. Además de aportar su nombre y apellidos, señaló como dirección de entrega del paquete el domicilio de la recurrente Bárbara . Una vez se procedió a la apertura del paquete mediante auto que acordaba la entrega vigilada de fecha 9 de septiembre de 2015, se detuvo a Bárbara y 5 días más tarde, se detuvo a Silvio en la localidad de Aranda de Duero.

La sala de instancia llega a la conclusión lógica de que el acusado se había concertado con Bárbara para la recogida y entrega del paquete, con conocimiento de lo que había en su interior. Para ello, le proporcionó su DNI y facilitó así que Bárbara pudiera recoger el paquete previa exhibición de dicho DNI y con la simulación de su firma en el lugar donde consta la autorización para que el paquete sea recogido por otra persona.

Según el recurrente, nunca entregó el DNI a Bárbara , sino que se lo dejó en su establecimiento como prenda para pagar unas bebidas y cuando fue a recogerlo, su hijo Juan Manuel , le dijo que lo había perdido.

Consta sin embargo, que el recurrente había denunciado la pérdida del documento en cuatro ocasiones, la última el 15 de abril de 2015. Alega insistentemente que dicha denuncia del 15 de abril fue interpuesta después de que el hijo de la recurrente le dijera que había perdido su DNI, pero si la entrega del paquete tuvo lugar en septiembre del mismo año, no se entiende muy bien que el recurrente no hubiera obtenido otro DNI.

Tampoco es lógico para la sala de instancia que Bárbara urdiera una trama para implicar a este recurrente en la comisión de un delito tan grave, sin que éste supiera nada al respecto y sin que tuvieran una mala relación como para ocasionarle este mal.

Por todo lo anterior, cabe estimar que la prueba realizada es suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y la inferencia de la Audiencia es razonable.

En efecto, la sala sentenciadora da cumplimiento a los requisitos formales de la prueba indiciaria, expresando los hechos base o indicios que considera acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia y dando cuenta del razonamiento a través del cual se ha llegado a deducir la participación del acusado, tratándose de indicios plurales, plenamente acreditados, concomitantes al hecho e interrelacionados.

Entre estos indicios está el hecho de que fue el propio acusado el que aportó su nombre y una dirección para el envío del paquete. Además prestó su DNI a la otra recurrente para que pudiera ser entregado éste, lo que constituye un indicio de una singular potencia acreditativa. A ello se añade el hecho de que alegó que le perdieron el DNI en el bar de la acusada, pero no determina la fecha exacta, constando la denuncia de extravío el 15 de abril de 2015 sin adquirir otro nuevo DNI.

Por ello es lógico deducir de esta pluralidad indiciaria que el acusado se había concertado con el remitente o remitentes de la droga, así como con la otra acusada a la que proporcionó su DNI, para que acudiera en su nombre a una estafeta de correos en la que previamente habían constatado la posibilidad de recibir el paquete conteniendo la droga. De igual forma, se deduce de forma lógica por la sala que cuando Bárbara lo fue a recoger personalmente, conocía su contenido, y que precisamente por ello la mandó a ella en su nombre.

Pues bien, todos estos indicios constituyen una inferencia razonable y conforme a las reglas ordinarias de experiencia en la valoración probatoria de esta clase de conductas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



QUINTO.- En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

A) Señala el recurrente, como documentos a estos efectos casacionales: certificación del mercado ambulante de Cantalejo; certificaciones que acreditan que el acusado estuvo presente en una feria de ganado el día 12 de septiembre de 2015 en Covaleda; certificación de asistencia a clases de alfabetización del acusado; denuncia de extravío del DNI del acusado el 15 de abril de 2015; listado de llamadas del teléfono móvil del acusado desde julio de 2015 a septiembre de 2015. Según el recurrente, del contenido de estos documentos, se desprende que no tuvo contacto alguno con Bárbara y que desconocía la existencia del envío de sustancia.

B) La utilización de la vía del artículo 849.2º LECrim exige, como primer requisito, que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en esta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación; en segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica. Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar STS 996/2016, de 12 de enero de 2017 , entre otras).

C) En el caso analizado, los documentos señalados por el recurrente de ningún modo acreditan con autonomía probatoria que estuviera al margen de la operación planificada del envío del paquete, que contenía la sustancia estupefaciente y el Tribunal de instancia ha podido valorar otras pruebas, a las que se ha hecho antes referencia, que evidencian la participación del recurrente en la citada operación. Lo que los documentos tratan de demostrar, tal y como expone el recurrente, es que el día de la detención de Bárbara , él se encontraba en otra localidad distinta a Aranda de Duero y que desde el teléfono móvil cuya factura aporta, no se hizo ninguna llamada a Bárbara .

Sin embargo, dichos documentos por sí mismos no descartan la autoría de los hechos, porque el Tribunal de instancia en ningún momento da por probado que el recurrente estuviera presente en la recogida del paquete con droga, sino que se concertó con la otra recurrente para dicha recogida, prestándole su DNI porque el paquete iba a su nombre, a cambio de determinados beneficios.

Son, pues, exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEXTO.- En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 16.1 y 62 del CP .

Nos remitimos al fundamento segundo de esta resolución donde ya ha sido analizada esta cuestión.

SEPTIMO.- En el quinto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 368 del CP en relación con los arts. 29 y 63 del CP .

A) Según el recurrente, su participación en los hechos debe considerarse como cómplice y no como autor, con la subsiguiente rebaja de pena en un grado.

B) En el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/2010, de 18-2 ; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

C) En el caso que nos ocupa, la conducta del recurrente no puede considerarse como meramente accesoria o auxiliar a la actividad delictiva principal. Colabora de forma activa y principal, concertándose tanto con el remitente del paquete que contiene droga, a quien aporta su nombre y una dirección de envío, como con la otra recurrente, a quien le da su DNI para que acuda a la recogida del mismo.

Dichos actos pueden considerarse de favorecimiento al tráfico de drogas y entran dentro del concepto de autor y no de cómplice del delito previsto en el art. 368 del CP . Su actuación es relevante, ya que sin su aportación no hubiera podido enviarse el paquete con la droga.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- En el sexto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 21.2 y 21.7 del CP .

A) Según el recurrente, concurre la atenuante analógica de drogadicción como muy cualificada.

B) La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados ( STS 445/2015, de 2 de julio ).

C) En el relato de hechos, la resolución recurrida indica que el acusado era consumidor habitual de cocaína, habiéndose detectado dicho consumo en el examen pericial de cabello realizado, lo que afectaba levemente sus capacidades volitivas, estando en la actualidad sometido a un programa de deshabituación en el centro penitenciario.

Partiendo de tales conclusiones fácticas, la sala de instancia aplica al recurrente la atenuante analógica de drogadicción, con base en los informes periciales, imponiendo la pena en su mínimo legal.

Sin embargo, el recurrente solicita la aplicación de la atenuante analógica como muy cualificada, que conllevaría la reducción de un grado de la pena.

Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . 2) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1. 4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica.

A la vista de estas consideraciones, la apreciación de una atenuante analógica por actuar bajo la influencia de sustancias estupefacientes es correcta. Tal y como expone la Sala de instancia en la sentencia, el acusado consumía habitualmente cocaína en los seis meses antes de la realización de los hechos, y presenta levemente afectada su capacidad volitiva, lo que justifica la concurrencia de una circunstancia de atenuación de su responsabilidad criminal, siendo su adecuado encaje, conforme a lo hasta aquí expuesto, en la circunstancia atenuante analógica a la prevista en la 2ª del artículo 21 CP , a través de la número 7ª de dicho artículo.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, hemos dicho que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado.

En este caso no existe base fáctica alguna para considerar que exista una especial intensidad en la capacidad volitiva del recurrente que exceda de lo que ya comprende la atenuante analógica de drogadicción.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.