Auto Penal Nº 476/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 573/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
CH
37051030
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0307021
Recurso de Apelación 573/2017
Origen :Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid
Diligencias previas 5048/2015
Apelante: D./Dña. Pascual y D./Dña. Virginia
Procurador D./Dña. PABLO OTERINO MENENDEZ
Letrado D./Dña. ANGEL MORENO-BUSTAMANTE VIVES y Letrado D./Dña. ENRIQUE LORENZO
OTERO
Apelado: D./Dña. Valentín y D./Dña. Brigida y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD
Letrado D./Dña. RAFAEL VIÑOLY PALOP
Ilmas. Sras. Magistradas
Dña PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dña MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
AUTO Nº 476/17
En Madrid, a ocho de junio de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias 5048/15 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, se dictó en fecha 16 de enero de 2017, auto por el que se acuerda la el sobreseimiento provisional de las mencionadas diligencias.



SEGUNDO .- Por las representaciones procesal de D. Pascual y de Dª Virginia se formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto citado, siendo desestimado el recurso de reforma 19 de febrero de 2017, admitiéndose el de apelación subsidia.



TERCERO .- Dado traslado al recurrente, se formularon alegaciones, que fueron trasladadas al resto de las partes. Por la representación procesales de ambos investigados, D. Valentín y Dª Brigida , así como por el Ministerio Fiscal, se interesó la desestimación del recurso.



CUARTO .- Remitido testimonio de particulares a esta Audiencia para la resolución del recurso de apelación, fue repartido el mismo a esta Sección y el 24 de mayo de 2017 se dictó providencia señalando para la deliberación del recurso el 8 de junio de 2017, comunicándose la designación de los magistrados Dña PILAR RASILLO LÓPEZ, Dª LOURDES CASADO LÓPEZ y Dña MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, (ponente), que compondrán Sala para la resolución del recurso, habiéndose llevado a cabo la deliberación en la fecha mencionada.

Fundamentos

PRIMERO .- El auto objeto del recurso de apelación que será resuelto en esta resolución acuerda el sobreseimiento provisional de la causa que se seguía en virtud de querella formulada en nombre de D. Pascual y de Dª Virginia por los delitos de intrusismo, estafa, apropiación indebida y falsedad contra D. Valentín y Dª Brigida .

En la mencionada querella se afirma que los querellantes fueron objeto de un engaño procedente de D. Valentín , el cual se hizo pasar por abogado con despacho profesional en Madrid, asesorando a los querellantes, confeccionando una escritura notarial de compraventa de farmacia ante una Notaría de Sanxenso, falsificando presumiblemente el documento de constitución de una Comunidad de Bienes ' DIRECCION000 CB', que presentó ante la Administración competente de Madrid. La querella afirma que ese asesoramiento les causó a los querellantes un perjuicio consistente en la pérdida de la exención del impuesto de Donaciones prevista en la legislación autonómica, calculando en 850.771,88 euros dicho perjuicio.

El auto recurrido se dictó después de que el Ministerio Fiscal, en su informe de 2 de noviembre de 2016 solicitara que se dictara dicha resolución, al entender que lo que se denunció en el escrito de querella fue que D. Valentín se trasladó a Sanxenso y se presentó como abogado de FISCAL PHARMA, ofreciendo sus servicios especializados en el el sector de la Farmacia a D. Pascual , al cual le ofreció constituir una Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, debiendo transmitir el 50% del negocio de farmacia que regentaba a Dª Virginia , con la cual convivía el querellante, encargándose D. Valentín de confeccionar la escritura de venta que se otorgó el 12 de enero de 2012 en Sanxenso y asesorar, recibiendo a cambio una iguala desde Madrid a través de la sociedad PRING VALDEMORO PROJET SL. El querellante pagó por tal concepto 22.125 euros. Según expone en su informe el Ministerio Fiscal, en 2014 los querellantes supieron que no se habían presentado las declaraciones del último trimestre del ejercicio 2013, lo que provocó que el 21 de abril de 2015 la Conselleria de Hacienda reclamara al querellante el impuesto de donaciones que ascendía a 99.741,01 euros. El querellado ocultó al querellante que existía una prohibición de transmitir el negocio en un plazo de 5 años desde la aceptación de la donación.

Pues bien, el Ministerio Fiscal, en su informe considera que el querellante, farmacéutico de profesión, según la escritura de donación efectuada por su padre a su favor, conocía que gozaría de la exención fiscal siempre que no transmitiera la farmacia por un periodo de cinco años y en cuanto a que el querellado se hiciera pasar por abogado, el Ministerio Fiscal considera que el único indicio de ello es lo que relata el querellante, pues en ningún documento se hace constar tal supuesta profesión del querellado. Y, en cuanto a la falsedad documental, el Ministerio Fiscal considera que no existía motivo alguno para que se cometiera tal delito, cuando los querellantes estuvieron de acuerdo con la constitución de la CB, según la escritura notarial y el querellado no ganaba nada con la supuesta falsedad.

En el auto recurrido se considera que no existe evidencia alguna de que el querellado se arrogara la condición de letrado y que los testigos no afectados directamente por los hechos no confirman tal extremo.

Asimismo, el asesoramiento que se dio al querellante no se apartaba groseramente de la lex artis, siendo el querellante conocedor de las consecuencias de realizar actos dispositivos sobre la farmacia antes del transcurso de determinado periodo temporal. En cuanto a las firmas de unas declaraciones tributarias que no reconocen ni los querellantes ni los querellados, el auto considera que no sería posible acreditar en forma alguna la autoría de las mismas, ni siquiera en el caso de que se acreditara que no fueron realizadas por el querellante.



SEGUNDO .- Frente al auto mencionado se alza la representación de D. Pascual y de Dª Virginia reiterando, en primer lugar, los hechos que ya se relataron en el escrito de querella.

Se destaca por el recurrente que PRING VALDEMORO PROJET SL, que fue la sociedad a la que se pagó la iguala tiene como objeto social el desarrollo de actividades jurídicas, de contabilidad, teneduría de libros, auditoría, asesoría económica fiscal, laboral contable.

Se asegura en el recurso que los querellados se ganaron la confianza de los querellantes para ocultar su falta de capacitación profesional para ejercer la abogacía y que cuando desaparecieron y se contactó con los responsables de ENTORNO Y ESTRATEGIA, éstos les contaron que los querellados ya no colaboraban con ellos y había un gran descontento entre los que fueron sus clientes. Asimismo, que la cartera de clientes fue transmitida a una gestoría sin autorización del querellante y que en la documentación que le había llegado a dicha gestoría no estaban los justificantes del pago del querellante al querellado.

De ello deduce el recurrente la existencia de indicios de los delitos de falsedad, intrusismo y estafa.



TERCERO .- La falsedad que se denunciaba en la querella se refiere a los documentos 4, 5, 6 y 7 aportados con la misma, en los cuales aparecen firmas que los querellantes aseguran no han sido puestas por ninguno de ellos. Tales documentos han sido presentados ante la administración. En la querella no se interesó la práctica de una diligencia de instrucción consistente en que un perito grafólogo estudie las firmas dubitadas, con el fin de tratar de averiguar si fueron puestas por los querellantes o les fueron suplantadas.

En este momento procesal no es posible practicar nuevas diligencias de instrucción, toda vez que el plazo de instrucción ha concluido el día 3 de junio de 2017. Junto a ello, como informa el Ministerio Fiscal, los documentos que se afirma son falsos, son documentos que eran necesarios para que el querellado realizara lo que le fue encomendado por el querellante, siendo conocedor éste de que se había constituido la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB y que ello obligaba a llevar a cabo trámites ante la Administración.

Por otro lado los querellados no reconocen haber falsificado documento alguno y parece obvio que si hubieran solicitado a los querellantes que firmaran aquellos documentos, éstos lo hubieran hecho, pues nada se recoge en ellos contrario a lo que habían acordado con el querellante que se hiciera.

El querellado afirma que los documentos en cuestión fueron presentados por personas de su equipo y que su forma de proceder nunca incluía firmar documentos por los clientes. El querellado no vio a los querellantes firmar esos documentos y afirma no haberlos firmado él ni haber ordenado a los de su equipo hacerlo por los querellantes.

En definitiva, no existen indicios de la comisión de delito de falsedad documental alguno, ni es posible ya seguir practicando diligencias de investigación sobre dicho delito, habida cuenta que ya ha concluido el plazo de instrucción de la causa, por lo que no procede que esta causa se siga contra los querellados por el delito de falsedad documental, siendo correcto sobreseerla respecto a dicho delito.



CUARTO .- En cuanto al delito de intrusismo, se afirma en la querella que confeccionar una minuta para una futura escritura es un trabajo de abogado y que el querellado les hizo creer que era abogado, pero no consta en documento o anuncio alguno del querellado, que éste se presente como abogado y el llevar a cabo un borrador de lo que podrá ser una futura escritura pública no es en absoluto una actividad reservada a los profesionales del derecho. Las escrituras públicas las redactan los notarios y los clientes o los asesores de los clientes indican al Notario el negocio que desean elevar a público, siendo el Notario el encargado de darle la forma legal oportuna.

En su declaración el querellado ha afirmado que su asesoramiento no era jurídico, sino económico y que nunca se presentó como abogado ante los clientes, negando, además, haber hecho minuta alguna de una escritura pública, no existiendo en la causa indicio alguno, salvo lo relatado por los querellantes, de la elaboración de tal minuta por el querellado.

Un testigo, Ceferino , ha declarado en la fase de instrucción que a él se le presentó el querellado como abogado y que durante muchos años colaboraron ambos. En concreto el testigo presentaba al querellado a sus clientes que podían necesitar servicios de un profesional como el que él pensaba que era el querellado.

No obstante, el delito de intrusismo requiere algo más que manifestar de palabra tener una titulación de la que se carece, es imprescindible para la comisión de dicho delito que se lleven a cabo actuaciones propias del ejercicio profesional de un abogado que estén vedadas a quién no tiene tal titulación y precisamente, es respecto a esto, respecto a lo cual no hay indicios en esta causa, que, recuérdese, se sigue únicamente por los hechos relatados por el querellante que a él le pudieran haber perjudicado.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 1256/2006 de 20 de diciembre de 2006, Rec 949/2006 , ya explica que la mera manifestación de la acusada en cuanto a que es abogada no lleva consigo necesariamente que realice actos propios de la profesión de abogado que son los que constituyen la esencia del delito de intrusismo que se le imputa.

El artículo 403 del Código Penal tipifica la conducta del que ejerce actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico o reconocido en España.

La misma sentencia del Tribunal Supremo ya citada explica que resulta imprescindible probar la realización por parte del acusado de actos propios de la profesión de letrado, que la conducta de atribuirse públicamente la condición de una profesión (circunstancia calificativa del delito de intrusismo) sólo actúa cuando se han llevado a cabo actos de invasión en el ámbito de actividad de una profesión (delito básico) que en nuestro caso resultan excluidos, según los términos del factum, que deben ser íntegramente acatados.

En el caso que nos ocupa no hay indicios de que el querellado llevara a cabo ningún acto concreto que invadiera la actividad propia de un abogado en ejercicio, lo que hace procedente el sobreseimiento provisional de la causa respecto al delito de intrusismo.



QUINTO.- Por último, en cuanto al delito de estafa, se considera en la querella que el querellado engañó al querellante, haciéndole pensar que era abogado y tenía la competencia profesional propia de un titulado de esa clase y de ese modo le convenció para que le pagara la suma que pagó como iguala por un asesoramiento que le ha causado perjuicios consistentes en haber perdido la exención del impuesto de donaciones respecto a la farmacia que había recibido por donación el querellante.

Pues bien, el investigado, en su declaración, manifiesta que no conocía la donación por la cual había adquirido la farmacia el querellante, y por tanto, no conocía que el querellante se había acogido a una exención del impuesto, con la condición de que la farmacia no fuera transmitida en el plazo de cinco años.

En la causa no hay documentos que demuestren que el querellado conocía lo relativo a la donación mencionada, pero sí existe evidencia de que el querellante si conocía las condiciones de la mencionada donación, las cuales se recogían en la escritura pública de donación.

Lo que el querellado propuso en cuanto a la constitución de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB y la necesidad de transmitir el 50% del negocio a la querellante acabó produciendo, como consecuencia, la obligación de pago del impuesto de donaciones, pero, incluso en el supuesto de que el querellado hubiera tenido conocimiento de la escritura de donación y no hubiera advertido o recordado a su cliente, que lo que iban a llevar a cabo iba a provocar la obligación de pagar el impuesto, los hechos no serían incardinables en el delito de estafa. Para apreciar la existencia de indicios de la comisión de un delito de estafa resulta necesario que el investigado o investigados, llevando intencionadamente a engaño a la víctima, le hubieran inducido a realizar un acto de disposición patrimonial que sin mediar el engaño no hubiera llevado a cabo.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 135/2015 de 17 de febrero , rec 1842/2014 , indica que el tipo penal de la estafa requiere ' que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemendo psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae' , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 (LA LEY 10476/2005) de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP (LA LEY 3996/1995) . que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado...

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.' Pues bien, el querellante fue el donatario de la farmacia de su padre en el año 2010, fue informado de todas las consecuencias de dicha donación y conocía la exención del impuesto para el caso de no transmisión de la farmacia en un periodo de cinco años. Es posible que el querellado también conociera la escritura de donación, pero el querellado niega tal extremo y no hay otro indicio de que el querellado conociera la escritura de donación que no sea la declaración del querellante. En cuanto este punto el testigo Ceferino mostró en su declaración un error evidente en cuanto a lo que recordaba o conocía de los hechos, pues mostró que pensaba que el asesoramiento del querellado fue anterior a la donación, lo que queda descartado pues la donación se produjo en 2010 y el querellante conoció al querellado en 2011.

En la causa no se han reunido indicios de que el querellado, con intención de que el querellante le abonara una suma, le hiciera creer que él podía asesorarle en su negocio de farmacia, a sabiendas de que no tenía conocimientos para proporcionarle asesoramiento útil alguno. Sí consta, porque así lo relata el querellante, que los querellados llevaron a cabo gestiones y presentaron ante la Administración documentos necesarios sobre la Comunidad de Bienes. El propio querellante afirma, aunque este punto no lo reconoce el querellado, que fue éste el que hizo un borrador de la escritura por la que transmitió el 50% del negocio a la querellante. Es decir, sí hubo prestación de servicios de asesoramiento y de gestoría relativos a la farmacia.

El hecho de que cuando el querellante recibe la noticia de que ha de pagar el impuesto de donaciones, no consiga contactar y recibir explicaciones del querellado, no es indicio bastante de que con anterioridad a que el querellante abonara lo que se estipuló como iguala, el querellado ya actuara a sabiendas de que su asesoramiento no iba a ser beneficioso o útil para el querellante. Y yendo más allá, tampoco hay indicios serios de que el querellado hubiera sido informado por el querellante del detalle de la donación por la cual adquirió la farmacia.

Si el asesoramiento recibido por el querellante fue insatisfactorio y si avanzada la relación el querellado o su sociedad dejaron de cumplir debidamente con las obligaciones asumidas al ser contratados por el querellante, éste podrá ejercitar las acciones civiles oportunas para obtener la reparación de los perjuicios que considere debidos a un incumplimiento contractual o a la negligencia del querellado.

En definitiva, ante la falta de indicios respecto a los elementos integrantes del delito de estafa resulta procedente el sobreseimiento provisional de la causa en lo que a dicho delito se refiere.



SEXTO.- Por último el querellante considera que se ha cometido un delito de apropiación indebida y basa esta calificación en el hecho de que cuando los querellados trasladaron los expedientes de sus clientes a una gestoría, no pusieron a disposición de ésta los documentos acreditativos de los pagos, con la finalidad de ocultar los mismos y así no reconocer haber recibido ese dinero.

En ningún momento ha negado el querellado haber recibido los pagos en cuestión y el querellante, como es obvio, no tiene dificultad alguna en acreditar los pagos realizados, de hecho así se ha hecho en la querella.

El hecho de que entre la documentación trasladada por el querellado o su sociedad a la nueva gestoría no estuviesen los documentos referentes a lo cobrado al querellante, en modo alguno constituye indicio de la comisión de un delito de apropiación indebida.

La sentencia 316/2013 de 17 de abril rec 452/2012 , se refiere al delito de apropiación indebida, explicando que su apreciación requiere la acreditación de dolo y un especial elemento subjetivo, el ánimo de lucro, 'debe concurrir, por tanto la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento circunstancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro.

El dolo se apreciaría 'cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) . no aparece el animo de lucro como elemento del tipo , se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).' No es posible considerar que existen indicios de un delito de apropiación indebida, cuando los querellados sí prestaron servicios a los querellantes, tras haber cobrado lo que se pactó entre las partes por dichos servicios, por más que el asesoramiento que se dio pueda haber resultado deficiente y pasado el tiempo el querellado o su empresa hubiera abandonado la gestión del negocio del querellante que se había contratado. Por ello resulta procedente sobreseer la causa respecto al delito de apropiación indebida.

Por lo expuesto anteriormente, no procede estimar el recurso formulado en nombre de D. Pascual y de Dª Virginia , debiéndose recordar que la presente causa se sigue por los hechos por los cuales los querellantes, se han sentido perjudicados como consecuencia de la conducta de los querellados, no por lo que éstos hayan podido llevar a cabo con otros clientes.

SÉPTIMO .- Procede declarar de oficio las costas procesales, conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM .

Por todo lo anteriormente expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de: D. Pascual y de Dª Virginia contra el auto de fecha 16 de enero de 2017 , y confirmamos el mismo en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno, y póngase en conocimiento del Juzgado de Instrucción, remitiendo certificación de la presente resolución.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.