Auto Penal Nº 478/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 363/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 363/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1497/16.
JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 1. BURGOS.
ILMOS. SRS.
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
A U T O NUM.00478/2017
En Burgos, a veinticuatro de Julio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Letrado D. José Antonio López Rodríguez, en nombre y representación de Jacobo , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 26 de Junio de 2.017 (erróneamente señala el recurrente contra el auto de 14 de Julio de 2.006) por el que acordaba la prisión provisional, comunicada y sin fianza, dictado por el Juzgado de Instrucción nº.1 de Burgos, en sus Diligencias Previas nº. 1497/16, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación y seguido por sus trámites, artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiendo dictaminado el Ministerio Fiscal en el sentido de oponerse a la estimación del recurso planteado, se remitieron las actuaciones por vía de expediente digital a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, y, turnado de Ponencia al Magistrado D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, quedó el recurso para resolución oportuna en fecha 20 de Julio de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante fundamenta su recurso en: a) vulneración del artículo 503.3º, en relación con el artículo 302, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que genera indefensión al recurrente, en virtud de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional; y b) falta de concurrencia de los fundamentos de la prisión incondicional.

Sostiene la parte recurrente que 'el auto de 26 de Junio de 2.017 , en el que se decreta la prisión de mi patrocinado no resulta conforme a derecho, toda vez que, en contravención de lo dispuesto en el reformado artículo 505.3 de la LECrim ., no se ha facilitado por el Juzgado de Instrucción acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado.

Parece ser que la instructora es de la opinión que la información facilitada en el auto que acuerda la medida y en el contexto de la primera declaración judicial del recurrente sería suficiente para conocer los elementos esenciales de lo que se le atribuye en esta fase inicial del procedimiento. Sin embargo, partiendo del respeto al secreto de las actuaciones, las genéricas informaciones suministradas hasta el momento, respecto a la existencia de conductas constitutivas de la infracción de blanqueo de capitales, en absoluto logran ni siquiera de modo aproximado cuáles son los hechos que se le atribuyen indiciariamente'.

Concluye diciendo en su recurso que 'se trata de proporcionar, con anterioridad a la interposición del recurso, únicamente aquella información que sea fundamental para que sea posible valorar la legalidad de la detención o privación de libertad. En resumen, el Juzgado ha vulnerado la regulación vigente respecto del derecho de acceso al expediente puesto que no ha proporcionado, como resulta imperativo, con anterioridad a la interposición del recurso, únicamente aquella información que sea fundamental para que sea posible valorar la legalidad de la detención o privación de libertad'.

En el presente caso consta como, por auto de 9 de Febrero de 2.017, la Magistrada-Juez instructora acordó el secreto de las actuaciones para todas las partes, salvo para el Ministerio Fiscal, y ello en virtud de lo previsto en el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento. No obstante, si el delito fuere público, podrá el Juez de Instrucción, a propuesta del Ministerio Fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes cuando resulte necesario para: a) evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra persona; o b) prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso'). El secreto de las actuaciones acordado es levantado mediante auto de 28 de Junio de 2.017, teniendo las partes del procedimiento a partir de dicha fecha pleno acceso a lo instruido en él y conocimiento de las diligencias practicadas.

El escrito de interposición del recurso de reforma y subsidiaria apelación lleva fecha de 3 de Julio de 2.017, es decir de fecha posterior al levantamiento del secreto de las actuaciones, lo que permitió a la parte recurrente el conocimiento pleno de las mismas y eludió cualquier tipo de indefensión a la hora de interponer los recursos contra el auto de prisión, máxime cuando el recurso de reforma es resuelto por auto de 5 de Julio de 2.017 y se confirió traslado a la parte recurrente para alegaciones durante el periodo de los cinco días durante los cuales también tuvo acceso a lo actuado.

Por otro lado, el auto de prisión provisional es exhaustivo en cuanto a su fundamentación fáctica y jurídica, exponiendo con claridad los hechos que resultan de la investigación policial y judicial hasta entonces realizada. Así señala que 'desde el año 2.013 hasta la actualidad, el investigado Jacobo se ha dedicado, de forma habitual, sin la debida autorización y utilizando canales ilegales, a la distribución, comercialización y suministro de sustancias y productos anabolizantes destinados a incrementar las capacidades físicas, medicamentos que vendía tanto a particulares como a profesionales dedicados a entrenamiento deportivo, pese a los daños que pueden causar a la salud.

Para ello, el investigado utilizaba las páginas Farmagympro Gmail.com; Shisio Gmail.com; Danairaaa Gmail.com; Tuspedidosinternet Gmail.com; Shisio Hotmail.com y www.fa cebook.com/profile.php? id=10001069 7293800&fref=ts (Culturista García García), plataformas destinadas a anunciar y concertar la venta de sus productos, así como el teléfono de contacto NUM000 .

El investigado enviaba y recibía los medicamentos a través de empresas de paquetería como Correosexpress; DHL.; Nacex y Tipsa (éstas dos últimas utilizadas por la persona que, a su vez, le proveía de los medicamentos, Juan Enrique ), y gestionaba los pagos y cobros a través de la empresa mediadora Genei.

El pago de los medicamentos que el investigado adquiría lo efectuaba también, de forma ordinaria, a través de paquetería que dirigía al domicilio de Dña. Isidora , madre de su principal proveedor (el mencionado Juan Enrique ), afincado en Barcelona y que ya ha sido detenido por estos hechos.

Como consecuencia de esta actividad, entre finales de 2013 y principios de 2017, el investigado habría obtenido cerca de un millón quinientos mil euros. De hecho, los importes a que ascienden los saldos de las cuentas investigadas hasta la fecha de la que es titular el investigado suman un total de 324.137,- euros. En dichas cuentas se han efectuado reintegros por importe de 586.588,- euros y se ha recibido más de un millón de euros en concepto de transferencias de Genei.

Asimismo, el investigado, actuando con la intención de ocultar o encubrir el origen ilícito de la actividad delictiva a la que se dedicaba, invirtió parte de las ganancias provenientes de dicha actividad en la adquisición de una vivienda sita en la CALLE000 de Burgos. También adquirió un vehículo de alta gama (Mercedes Benz, con matrícula ....-TJH ) valorado en más de 55.000,- euros'.

También el auto de prisión señala pormenorizadamente las diligencias de investigación practicadas y de las que se desprenden los hechos antes narrados. Así nos dice que 'los hechos investigados y la participación del detenido estarían suficientemente acreditados a través del resultado de las investigaciones policiales realizadas durante estos meses, investigaciones que han incluido, entre otras, las siguientes diligencias de interés: 1º) Seguimiento policiales, que confirmaron, entre otros datos, la recepción por parte de Jacobo de paquetes remitidos por su proveedor, así como el hecho de que el investigado utilizaba su domicilio de Quintanilla de Villalonquejar de Burgos para almacenar los productos.

2º) Intervenciones telefónicas, que permitieron desvelar cómo el investigado concertaba la venta de sustancias anabolizantes, cómo daba pautas para su consumo y cómo pretendía después ocultar el dinero que había obtenido, valiéndose para ello de la ayuda de Clemencia , también detenida por estos hechos.

3º) Escaneos de paquetería a través de los cuales pudo comprobarse el contenido de los paquetes remitidos al investigado y enviados por éste a terceros y que evidenciaron que, mediante la paquetería, se gestionaba el envío y recepción de dinero, de blisters con comprimidos, viales, ampollas, agujas e instrumentos similares destinados a facilitar el consumo de este tipo de sustancias muchas de las cuales son de naturaleza inyectable.

4º) Análisis de las cuentas bancarias de que dispone el investigado, examen que corroboró el volumen y la frecuencia de las transferencias recibidas de Genei, la diversificación de las ganancias en más de 20 cuentas o cómo el investigado comparte diversos productos financieros (tarjetas) con su proveedor de Barcelona a fin de que ambos puedan disponer del dinero proveniente de la venta de anabolizantes.

5º) Diligencia de entrada y registro en los domicilios del investigado. Entre el material encontrado se hallaron cerca de sesenta mil euros en metálico y más de cien cajas de medicamentos anabolizantes que todavía deben ser analizados'.

El investigado conocía los hechos objeto de investigación, estando presente en las diligencias de entrada y registro en sus domicilios y concretamente en la practicada el 23 de Junio de 2.017 en la que fue hallada la cantidad dineraria citada (cerca de 60.000,- euros) y los medicamentos anabolizantes indicados (más de cien cajas), siendo informado de los mismos en el momento de su detención y de su declaración ante el Juzgado de Instrucción y acogiéndose a su derecho a no declarar, lo que impidió cualquier tipo de interrogatorio sobre hechos concretos objeto de investigación.

En ningún caso se aprecia por este Tribunal indefensión alguna con la emisión del auto acordando el secreto de las actuaciones, como se acredita del hecho de que la defensa pudiera articular debidamente no ya el recurso de reforma, sino el de apelación contra el auto de prisión, conociendo los hechos investigados, las diligencias policiales de investigación practicadas y los tipos penales presuntamente cometidos (delito contra la salud pública del artículo 359 y delito de blanqueo de capitales del artículo 301, ambos artículos del Código Penal ).

Por lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.



SEGUNDO.- El artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras su reforma por Ley Orgánica 13/2003de 24 de Octubre viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga. Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

En el presente caso concurren los elementos objetivos para acordar la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Jacobo . Así las presentes diligencias se incoan por la comisión de un delito contra la salud pública de los artículos 359 y siguientes del Código Penal , castigado con una pena base comprendida entre los seis meses y los tres años de prisión (pudiendo incrementarse por la aplicación de agravantes específicas recogidas en los mismos preceptos), y un delito de blanqueo de capitales de los artículos 301 y siguientes del mismo texto legal , castigado con una pena base comprendida entre los seis meses y los seis años de prisión (pudiendo incrementarse por aplicación de agravación específica prevista en dichos preceptos). En todo caso las penas indicadas pueden superar la de dos años de prisión elegida por el Juzgador para poder acordar la prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado.

Asimismo, de lo hasta ahora instruido se acreditan indicios más que suficientes para considerar autor del delito indicado a Jacobo , como en el fundamento de derecho anterior se ha especificado al reseñar las diligencias de investigación practicadas y sus resultados.

No obstante la aplicación de la medida aseguratoria personal de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto. Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha resumido en la sentencia de fecha de 17 de Febrero de 2.000 sus pronunciamientos continuados estableciendo que 'la función de la prisión provisional no puede ser en ningún caso la de adelantar los efectos de una hipotética pena que pudiera serle impuesta al acusado o la de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con tales fines la privación de la libertad excedería de los límites constitucionales, sino que es necesario para que pueda decretarse, o, en su caso, mantenerse, la concurrencia de diversas circunstancias. Unas, en primer lugar, vienen referidas a la objetivización de una conducta de carácter ilícito, y son, tal y como dispone con carácter general el artículo 503 de la L.E.Cr que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que el delito tenga señalada pena superior a la de prisión menor (con el nuevo CP. ha de entenderse superior a los tres años de prisión), o bien que, aun cuando tenga señalada pena de prisión menor o inferior, considere el juez necesaria la prisión provisional, atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la frecuencia con que se cometan hechos análogos, y, que aparezcan en la causa motivos bastantes para crear responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiere de decretarse la medida. Otras, en segundo lugar, están referidas a la finalidad que la prisión provisional, desde el punto de vista constitucional, pretende conseguir, y son, evitar la sustracción del delincuente a la acción de la justicia, eliminar la posibilidad de que se pueda influir negativamente en el acopio de pruebas, y mitigar los efectos de la reiteración delictiva, sirviendo a modo de ejemplo la reciente Tribunal Constitucional 47/00 de 17 de Febrero ; por último, debe tenerse muy en cuenta que la intensidad del juicio de ponderación entre la prisión provisional y el derecho a la libertad del imputado, pues es diferente según el momento procesal en que deba disponer o ratificar la prisión provisional, ya que la justa medida de los elementos determinantes puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de uno tiempo'.

Establece la sentencias del Tribunal Constitucional 217/01 de 29 de Octubre que 'la constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( sentencia del Tribunal Constitucional 207/00 de 24 de Julio )'.

En idéntico sentido las sentencias del Tribunal Constitucional nº. 128/95 de 26 de Julio ; 33/99 de 8 de Marzo ; 14/00 de 17 de Enero ; 8/02 de 14 de Enero .

En el presente caso la prisión provisional comunicada y sin fianza tiene como finalidad en primer lugar el evitar la fuga del imputado Jacobo , existiendo temor fundado de que así pueda producirse en atención a la gravedad del delito cometido y de las penas que en su caso pudieran imponérsele, pero dicha finalidad no es la única perseguida con la prisión provisional acordada, sino el facilitar la práctica de diligencias instructoras tendentes a la averiguación total de los hechos y autoría en los mismos, práctica de diligencias que podría ser obstruida por Jacobo en situación de libertad. Se está investigando un delito contra la salud pública en el que intervienen una multiplicidad de personas (importador de sustancias anabolizantes, suministrador principal y suministradores secundarios) hasta hacer llegar las sustancias a los finales consumidores, la investigación de esta cadena de partícipes debe preservarse hasta su finalización eludiendo el peligro de ocultación, alteración o destrucción de pruebas por parte de Jacobo quien no participó activamente en la mencionada investigación, limitándose en todo momento a guardar silencia y acogerse a su legítimo derecho a no declarar ante las preguntas realizadas por agentes policiales y la Magistrada-Juez instructora.

Hay indicios suficientes para continuar la instrucción de la causa contra Jacobo como presunto autor de un delito contra la salud pública y otro de blanqueo de capitales, pero ello no lleva consigo la conclusión de dicha instrucción, estando pendiente la práctica de otras diligencias como son análisis periciales de sustancias intervenidas o averiguación del total del capital obtenido con la venta de las sustancias prohibidas y su destino blanqueado.

Por todo lo indicado procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, sin perjuicio de que la Magistrada-Juez instructora pueda modificar en un momento más avanzado de la investigación de los hechos, bien de oficio o bien a instancia de parte, la situación de prisión provisional por ella acordada y ello en atención al resultado de las diligencias instructoras que puedan practicarse.



TERCERO.- Procediendo la desestimación del recurso interpuesto por Jacobo y no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento, no se hace una especial imposición de las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Jacobo contra el auto de 26 de Junio de 2.017 (erróneamente señala el recurrente contra el auto de 14 de Julio de 2.006) por el que acordaba la prisión provisional, comunicada y sin fianza, dictado por el Juzgado de Instrucción nº.1 de Burgos, en sus Diligencias Previas nº. 1497/16, y RATIFICAR LA REFERIDA RESOLUCIÓN EN TODOS SUS PRONUNCIAMIENTOS MANTENIENDO LA SITUACIÓN DE PRISIÓN PROVISIONAL SIN FIANZA DEL INVESTIGADO , todo ello sin especial imposición de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Anótese la presente resolución en el SIRAJ.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.