Auto Penal Nº 478/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5674/2020 de 22 de Abril de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 478/2021

Fecha del auto: 22/04/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5674/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMO/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5674/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 478/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 22 de abril de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de León (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 16 de julio de 2020, en los autos del Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 54/2019, dimanante de Diligencias Previas 95/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de La Bañeza, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos y en cuanto afecta al objeto de recurso, dispone:

'Que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel, concurriendo la agravante de reincidencia del art 22.8 del C.P. como autor responsable de un tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud del art. 368.1 del C.P. a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la multa de 1.000 euros fijándose para el caso de impago un día de prisión por cada 500 euros impagados y el abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia Pedro Miguel interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que dictó sentencia de fecha 4 de noviembre de 2020, en el Recurso de Apelación número 59/2020, cuyo fallo dispone:

'Que, estimando parcialmente eI recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora (sic) en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, a excepción de la medida de expulsión acordada que se deja sin efecto, declarando de oficio las costas de la apelación'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Pedro Miguel, actuando bajo la representación procesal del Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Fuertes Ferreiro, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 LOPJ.

ii) Infracción de ley por indebida aplicación 368.1 CP, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

iii) Infracción de ley por indebida aplicación los artículos 1, 5, 10, 16, 368.1 y 2 CP, en concordancia con los arts. 27 y 28 CP, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

iv) Infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CP, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

v) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 133, 134 y 135 en relación con la prescripción de la pena, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

vi) Infracción de ley por indebida aplicación 66 CP, por falta de motivación en la individualización de la pena, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo Del Arco.

Fundamentos

Como consideración previa, se advierte que se dará respuesta a aquellos motivos fundados en semejantes razonamientos.

PRIMERO.-A) La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 LOPJ.

Afirma que en el acto del plenario se practicó prueba directa de naturaleza exculpatoria en virtud de la cual debió dictarse sentencia absolutoria que, sin embargo, no concreta de forma sistemática.

A continuación, discute la valoración efectuada por el Tribunal de instancia y, asimismo, por la Sala de apelación a la prueba de cargo vertida en el plenario, denuncia su insuficiencia este sentido, y sostiene que la droga que fue ocupada no era suya y que pudo ser colocada por una tercera persona.

Afirma, además, que la Sala de apelación dispone que la droga ocupada fue encontrada en 'un espacio privado del establecimiento' lo que 'entronca con la ilegalidad de la prueba en cuanto (...) tenía derecho a oponerse al mismo (registro) o en todo caso (debió haber podido instar) la solicitud de la oportuna orden judicial'.

En definitiva, concluye que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante demostrativa de que la droga ocupada fuese suya ni de que estuviese dispuesta para ser distribuida entre terceros adquirentes, máxime dada la ausencia de otros elementos indiciarios tales como 'material de corte, de envoltorios, de máquinas de pesaje, cualtanitau otras, o de libretas de anotaciones'.

Finalmente, reclama ser absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo.

En el motivo segundo de recurso denuncia infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.1 CP, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

Sostiene que 'del relato de hechos, se desprende la inexistencia en todo caso del elemento subjetivo (...) (pues) no realizó acto de transmisión a tercero alguno y que al condenarle por la simple posesión con finalidad de tráfico se le condena por una mera responsabilidad objetiva'.

De conformidad con lo expuesto, se advierte que el recurrente, en ambos motivos y sin perjuicio de los distintos cauces casacionales invocados, en realidad denuncia, de un lado, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria de cargo (al tratarse de prueba indiciaria) y errónea valoración de la misma; y, de otro lado, la infracción del principio in dubio pro reo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión de este, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León y acogidos en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León afirman, en síntesis y en cuanto afectan al objeto de recurso que el recurrente regentaba, entre otros el establecimiento 'Las tapas de Augusto' sito en la localidad de la Bañeza.

El día 24 de marzo de 2018 sobre las 19:20 horas, cuando los agentes actuantes de la Guardia Civil 'se encontraban prestando servicio de vigilancia e inspección próximos a dicho establecimiento, observaron a una persona, identificada posteriormente como Bernabe, que salía del mismo, y que, al verles, cambió el sentido de la marcha, por lo que les pareció sospechoso y le dieron el alto y, tras un cacheo superficial, se le encontró en el bolsillo del pernal derecho del pantalón una bolsita de plástico que contenía en su interior 3,5 gramos de una sustancia blanquecina que pudiera ser droga. Preguntado sobre su procedencia, Bernabe manifestó que se trataba de cocaína, que era consumidor habitual y que la había comprado en León.

(...) Ante la sospecha de que la supuesta droga intervenida a Bernabe hubiera sido adquirida en el referido establecimiento del que la Guardia Civil tenía constancia que era regentado por el recurrente quien había sido condenado por tráfico de drogas (...) (se acordó) efectuar un registro de dicho establecimiento', que se practicó por los agentes actuantes 'a lo que el acusado no se opuso y prestó su consentimiento. En el curso de la inspección y en la dependencia destinada a almacén-cocina (...) encima del armario destinado a albergar las llaves de la luz, semiocultos, se encontraron dos envoltorios de plástico, conteniendo uno de ellos una bolsa que arrojó un peso aproximado de 3,9 gramos de cocaína y el otro envoltorio contenía un paquete con ocho bolsistas de plástico con un peso aproximado, cada una de ellas de un gramo', que estaba destinada a ser vendida por el acusado, quien no es consumidor de drogas. Asimismo, se intervinieron al acusado de su cartera la cantidad de 785 euros, fraccionados en billetes y un teléfono móvil.

El factumcontinúa con la afirmación de que las sustancias estupefacientes incautadas al acusado fueron debidamente analizadas dando como resultado, 'la primera muestra, 5,86 gramos de cocaína, con una pureza de 74,49% y un valor de mercado de 588,298 euros; la segunda muestra resultó ser 3,4 gramos de cocaína, con una pureza de 43,6% y un valor de mercado de 199,787 euros'.

El factum,asimismo, afirma que en el registro se intervino 0,96 gramos de cannabis con una pureza de 8,04% cuyo destino al tráfico entre terceros adquirentes no quedó acreditado.

Finalmente, el relato de hechos probados de la sentencia afirma que el recurrente al tiempo de los hechos 'había sido condenado por la Audiencia Provincial de Zamora en el Procedimiento Abreviado 1/12 por Sentencia de fecha 15-3-2013 por la comisión de un delito de tráfico de drogas del art. 368 del CP, cometido el 6-11-10, a la pena de tres años de prisión y multa de 4.500 euros. Incoada la correspondiente ejecución, nº 4/2013, dicha pena de prisión fue suspendida por Auto de fecha 11-12-2013 por un periodo de cinco años, y, posteriormente, dicha suspensión fue revocada auto de fecha 15-12-2014. En fecha 16-02-2017 se dictó Auto por la Audiencia Provincial de Zamora, por el que se declaró extinguida la responsabilidad penal de citado penado, por cumplimiento total de la pena impuesta y en fecha 22-02-2019, se dictó Decreto, por el que se acordó el archivo definitivo de la ejecutoria'.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Antes de dar respuesta a la denuncia formulada por el recurrente debe realizarse una precisión. Este no discute la realidad del hallazgo objetivo de droga en los términos expresados en el factum, sino que limita su denuncia a afirmar que, por las múltiples razones que alega, quedó acreditado que las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas no estaban bajo su dominio o posesión y, por ende, no estaban destinadas al tráfico por su parte.

A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho que 'en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 705/2005, de 6 de junio, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor' ( STS 202/2016, de 10 de marzo, entre otras).

La denuncia fue examinada por el Tribunal Superior de Justicia que refrendó de forma racional la respuesta que dio la Audiencia Provincial en la sentencia de instancia. En este sentido, el Tribunal de apelación afirmó que la Audiencia Provincial justificó de forma lógica y racional que las sustancias intervenidas eran propiedad del recurrente y, asimismo, que estaban destinadas al tráfico, en primer lugar, dada la pluralidad de la prueba de cargo vertida en el plenario y su racional valoración efectuada de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala; y, en segundo lugar, en atención a la insuficiencia demostrativa de la prueba de descargo propuesta por el recurrente.

En concreto, la prueba de cargo demostrativa de que las sustancias ocupadas eran del recurrente y estaban destinadas al tráfico de estupefacientes (tanto directa, como indirecta) tal y como expreso el Tribunal de instancia y recalcó el Tribunal de apelación, vino integrada, principalmente (i) por la efectiva ocupación de las sustancias referidas en el factumde la sentencia y, en particular, en un lugar del establecimiento que no es accesible al público; (ii) por el hecho de que las sustancias ocupadas estuviesen distribuidas en dosis; (iii) por la cantidad de droga ocupada (en particular la cocaína) en los términos expresados en el factum;(iv) y, finalmente, por el hecho de que el recurrente no es consumidor de sustancias estupefacientes.

Asimismo, se advierte que el Tribunal Superior de Justicia dio respuesta a la alegación exculpatoria fundada en que un tercero pudo esconder la droga en el lugar donde fue ocupada no había quedado acreditada en el plenario, dado el contenido de las declaraciones de los agentes actuantes (quienes relataron en el plenario su intervención en términos semejantes a los constatados en el factumde la sentencia y, en particular, acerca del lugar donde hallaron la droga) y la racional valoración dada a la prueba de cargo antes expuesta por el Tribunal de instancia.

Finalmente, debemos dar respuesta a la denuncia formulada por el recurrente en el presente recurso de casación, consistente en que la Sala de apelación ha reconocido que el lugar donde se produjo la ocupación de la droga intervenida fue encontrada en 'un espacio privado del establecimiento' lo que debió advertírsele, pues, para el caso de que lo hubiese sabido, podría haberse opuesto y entonces el registro debió haber precisado de autorización judicial.

La alegación debe ser inadmitida, en primer lugar, porque la Sala de apelación en ningún caso reconoce tal circunstancia en su resolución, limitándose a destacar que el lugar donde fue ocupada la droga, en el establecimiento, no era de acceso o uso público (pues se trataba de un almacén-cocina); en segundo término por cuanto, como reconoce el recurrente, autorizó el registro de todas las dependencias del establecimiento sin formular objeción alguna; y, en último término y tal y como destacó la Sala de instancia, en la medida que las dependencias de los establecimientos comerciales no tienen la consideración de domicilio ni gozan de la protección que otorga a sus titulares el artículo 18.2 CE.

En este sentido, hemos dicho en un supuesto semejante al que nos ocupa y en el que el registro policial se extendió a un altillo de un taller que se utilizaba de almacén que 'el lugar no presentaba a los agentes las características de un espacio donde se desarrollara la privacidad del sujeto, lo que impide atribuirle, ni entonces ni ahora, la condición de domicilio a los efectos del artículo 18 de la Constitución. Además, la actitud del recurrente respecto de la inspección administrativa fue de colaboración, sin reserva alguna, por lo que puede entenderse que prestó su consentimiento a la misma'. A lo que debe añadirse que 'no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984), el domicilio es un 'espacio apto para desarrollar vida privada' ( STC 94/1999, de 31 de mayo, F. 4), un espacio que 'entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad', 'el reducto último de su intimidad personal y familiar' ( STC 22/1984, STC 60/1991 y 50/1995, STC 69/1999, de 26 de abril y STC núm. 283/2000, de 27 de noviembre)' ( STS 31/2021, de 20 de enero).

De conformidad con lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el acusado poseía la droga que fue ocupada en el establecimiento que él regentaba con la intención de destinarla al tráfico ilícito, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues, hemos dicho, de un lado y de forma reiterada, que 'no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia'; y, de otro lado, que la función revisora de la casación 'se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba'.

D) Finalmente, daremos respuesta a la pretensión de que se declare su absolución en aplicación el principio in dubio pro reo.

En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia Núm. 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reosólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

De conformidad con lo expuesto, tampoco es dable el reproche del recurrente puesto que, como se ha dicho en los párrafos precedentes, el Tribunal a quono albergó duda alguna acerca de la existencia del delito por el que el recurrente fue condenado ni de su participación a título de autor.

Por cuanto se ha expuesto en los párrafos precedentes, procede la inadmisión de los motivos, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-La parte recurrente denuncia, en el motivo cuarto de recurso, infracción de infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CP, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

Afirma que el Tribunal de instancia aplicó de forma indebida la referida circunstancia agravante ya que el factumomite todos los datos necesarios determinantes de la aplicación de la referida circunstancia agravante en contradicción con la jurisprudencia de esta Sala, en particular, el de la fecha de extinción.

Y, en el motivo quinto de recurso, denuncia que la Sala de instancia y a asimismo la de apelación debieron tener por prescrita la pena de la sentencia contenida en el factumdeterminante de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia ya que 'consta en la sentencia de apelación que había sido condenado por la Audiencia Provincial de Zamora por hechos cometidos el 6/11/2010, por sentencia firme de 15/03/2013, indicando que en fecha 16/02/2017, se dictó auto de extinción de la responsabilidad penal del penado. (Por lo que) Con la anterior premisa, se debe de llegar a una concluyente decisión de que, a la fecha del 15/03/2018, habría prescrito la pena, por trascurso de más de 5 años desde la sentencia firme' de conformidad con lo dispuesto en el art. 134.1 CP.

B) El tiempo de prescripción de la pena debe ser computado con sujeción a las reglas rectoras del Código Penal, que en su redacción vigente a la fecha de realización y enjuiciamiento de los hechos, esto es, hasta su reforma por la LO 1/2015, de 30 de marzo, disponía en su artículo 134 que: ' El tiempo de la prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse'; habiéndose añadido, sólo a partir de la mencionada LO 1/2015 , un número 2 que expresa que: ' El plazo de prescripción de la pena quedará en suspenso: a) Durante el período de suspensión de la ejecución de la pena y b) Durante el cumplimiento de otras penas, cuando resulte aplicable lo dispuesto en el artículo 75'.

La adición del número 2 del artículo 134 del Código Penal no ha supuesto una modificación del régimen jurídico de prescripción de la pena inicialmente previsto, esto es, no ha introducido una limitación que antes no existiera, a que pueda alcanzarse la prescripción de una pena cuando, por estar el penado cumpliendo otra pena, transcurren los plazos establecidos en el artículo 133 del Código Penal. Dicho de otro modo, en lo que hace referencia a la prescripción de las penas impuestas por sentencia firme en virtud de haber transcurrido el tiempo de prescripción mientras se está cumpliendo otras penas privativas de libertad, el vigente artículo 134.2 del Código Penal normativiza los mismos términos de cómputo que ya se recogían con anterioridad a la reforma, habiéndose limitado el legislador, en este aspecto, a exteriorizar el régimen de su aplicación, buscando un mejor conocimiento del criterio y una mayor seguridad jurídica en su aplicación.

El artículo 134.2 del Código Penal, introducido con ocasión de su reforma operada por la LO 1/2015, de 23 de noviembre, cuando concreta que el plazo de prescripción de la pena quedará en suspenso durante el período de suspensión de la ejecución de la pena, así como durante el cumplimiento de otras penas si resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 75, no incorpora modificación del régimen jurídico anteriormente vigente, limitándose la novedad a explicitar que la interrupción de la prescripción que comportan estas actuaciones, por tratarse de contingencias inherentes a la ejecución natural de la pena, suponen una mera paralización del plazo y no el reinicio del periodo de cómputo, para aquellos supuestos a los que esta circunstancia puede tener relevancia ( STS 692/2018, de 21 de diciembre).

Y, en relación con la circunstancia agravante de reincidencia, hemos establecido en numerosas resoluciones, como la Sentencia nº 415/2001, de 12 de marzo, que cita muchas otras, que en la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 del mismo texto legal, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo.

C) El recurrente formula dos alegaciones interrelacionadas entre sí (prescripción de la pena determinante de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia y ausencia de datos en el factumque permitan aplicar la misma). Ambas se inadmiten.

La respuesta a ambos reproches debe ser examinada a la luz del factumde la sentencia que, como hemos adelantado y en cuanto afecta a los presentes motivos de recurso, dispone que el recurrente, al tiempo de los hechos, 'había sido condenado por la Audiencia Provincial de Zamora en el Procedimiento Abreviado 1/12 por sentencia de fecha 15-3-2013 por la comisión de un delito de tráfico de drogas del art. 368 del C.P., cometido el 6-11-10, a la pena de tres años de prisión y multa de 4.500 euros. Incoada la correspondiente ejecución, nº 4/2013, dicha pena de prisión fue suspendida por auto de fecha 11-12-2013 por un periodo de cinco años, y, posteriormente, dicha suspensión fue revocada auto de fecha 15-12- 2014. En fecha 16-02-2017 se dictó auto por la Audiencia Provincial de Zamora, por el que se declaró extinguida la responsabilidad penal de citado penado, por cumplimiento total de la pena impuesta y en fecha 22-02-2019, se dictó Decreto, por el que se acordó el archivo definitivo de la ejecutoria'.

Una vez consignado el factum,en primer lugar, daremos respuesta a la denuncia de que la Sala de apelación no debió tener en cuenta, por estar prescrita, la pena de la sentencia contenida en el factumdeterminante de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia.

El mismo reproche fue examinado por la Sala de revisión en sentencia en la que refrendó la decisión adoptada por la Sala de instancia de acuerdo con los datos antes expuesto y en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala.

En concreto, en el señalado relato de hechos probados se evidencia que la firmeza de la sentencia tuvo lugar en fecha 15 de marzo de 2013, que la ejecución de la pena fue suspendida en fecha 11 de diciembre de 2013, que tal suspensión le fue revocada en fecha 15 de diciembre de 2014 y que el delito por el que fue enjuiciado fue cometido en fecha 24 de marzo de 2018. Y, de otro lado, que la pena que le fue impuesta (3 años de prisión) es una pena de naturaleza menos grave cuyo plazo de prescripción es de 5 años ( art. 133 CP).

De acuerdo con los datos expuestos, la Sala de apelación concluyó que la pena referida no estaba prescrita al haber transcurrido un plazo (en concreto, de 3 años, 3 meses y 9 días) sensiblemente inferior al previsto en el referido art. 133 CP (5 años).

De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con la Sala de apelación en que la pena determinante de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia no estaba prescrita al tiempo de los hechos y, por ende, podía ser tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, como en efecto sucedió.

A continuación, daremos respuesta al a denuncia de que no debió aplicarse la circunstancia agravante de reincidencia al no constar en el factumlos datos determinantes de su aplicación.

La jurisprudencia expuesta en relación con el factumque hemos consignado conduce a la inadmisión del reproche ya que, a pesar de lo afirmado por el recurrente, en el señalado relato de hechos probados se consignan con precisión la totalidad de los exigidos para la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia y, en particular y además de los datos destacados en los párrafos precedentes, el de la fecha de extinción de la pena (16 de febrero de 2017) que es el dato determinante del cómputo del plazo para la cancelación del antecedente penal de conformidad con el artículo 136.2 CP. Plazo de cancelación que, en el caso concreto, es de 3 años de duración (pues la pena por la que fue condenado era menos grave al tener una duración de 3 años), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136.2 CP (LO 15/2003, de 25 de noviembre).

De acuerdo con lo expuesto se concluye, tal y como hizo la Sala de apelación, que al tiempo de comisión del hecho de delictivo (24 de marzo de 2018) el recurrente tenía un antecedente penal vigente pues no había transcurrido el plazo de 3 años para su cancelación a computar desde el día siguiente de la extinción de la pena (16 de febrero de 2017).

Por cuanto se ha expuesto en los párrafos precedentes, procede la inadmisión de los motivos, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) La parte recurrente, en el motivo tercero de recurso denuncia infracción de ley por indebida aplicación los artículos 1, 5, 10, 16, 368.1 y 2 CP, en concordancia con los arts. 27 y 28 CP, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

Sostiene que de conformidad con los hechos probados de la sentencia se le debió aplicar el párrafo segundo del art. 368 CP ya que solo describe 'la presencia de dos envoltorios de plástico, conteniendo uno de ellos una bolsa que arroja un peso de 3.9 gramos de cocaína, identificando 8 bolsitas con un peso aproximado de 1 gramo, sin que conste la pureza y su relación con el principio de dosis mínima psicoactiva'. Asimismo, denuncia que en el factumomite sus circunstancias personales favorables (trayectoria empresarial, arraigo y perfecto orden de familia estructurada, que también ha de ser considerado a los actuales efectos).

Finalmente, afirma que se tuvo en cuenta la circunstancia agravante de reincidencia pese a que no podía valorarse al estar aplicada con infracción de lo dispuesto en los artículos 22.8 y 66 CP.

B) En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho que en el tipo 'no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad'.

Asimismo, hemos dicho que 'la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva (...).

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado' ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La Sala de apelación justificó la inaplicación del subtipo atenuado pretendido en atención a la cantidad de la droga ocupada y su forma de distribución (dos paquetes, uno de los cuales contenía, a su vez, ocho bolsistas de plástico con cocaína en dosis individuales) y la existencia de un antecedente penal vigente, asimismo, por delito contra la salud pública.

De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con la Sala de instancia en la correcta inaplicación del subtipo atenuado pretendido dado que el hecho enjuiciado, en atención a las circunstancias en que se produjo, no puede ser reputado de menor entidad al no concurrir el requisito de la menor antijuridicidad, pues, 'hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad (como sucede en el caso que nos ocupa) o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado' ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-A) La parte recurrente, en el último motivo de recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación 66 CP, por falta de motivación en la individualización de la pena, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

Denuncia que el Tribunal de instancia y la Sala de apelación infringieron el deber de motivación en la extensión de la pena y, a tal efecto y como demostrativa de esa ausencia, consigna datos ajenos a la presente causa (la existencia de dos delitos, la intervención de un supuesto condenado llamado Cornelio, la existencia de cierta organización delictiva y cierta habitualidad). Sin embargo, nada afirma en relación con los hechos por los que fue condenado en apoyo de su pretensión, más allá de la señalada genérica denuncia de infracción del deber de motivación de la pena.

B) En relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

C) Las alegaciones se inadmiten.

En primer lugar, por cuanto el recurrente no justifica su pretensión (más allá de una genérica denuncia de infracción del deber de motivación en la extensión de la pena y la consignación de datos ajenos a este procedimiento) y hemos dicho de forma reiterada, que 'no le corresponde a esta Sala reconstruir el motivo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia' ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).

Y, en segundo lugar, por cuanto se advierte que el Tribunal de instancia fijó la pena (4 años y 6 meses de prisión) en el límite mínimo imponible en el caso concreto ( arts. 368 párrafo primero inciso primero, 22.8 CP y 66.1.3º CP) y lo hizo de forma motivada en atención a la gravedad de los hechos consignados en el factumy a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

En todo caso, debemos recordar que 'aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto (...) que no precisa justificación o motivación alguna' ( STS 505/2016, de 9 de junio, con cita de la STC 57/2003, de 24 de marzo).

Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.