Auto Penal Nº 48/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 21/2010 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

AUTO: 00048/2010

Rollo Nº: RT 21/2010-S

Órgano: Juzgado de Instrucción Nº 2 de O Porriño

Procedimiento Origen: Diligencias Previas Nº 1347/09

Apelante: Heraclio

Letrado: Miguel Angel Rodríguez Alonso

Apelado: Ministerio Fiscal

AUTO

En Pontevedra, a nueve de febrero de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO: En la causa de referencia, por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de O Porriño, se dictó auto con fecha 20 de diciembre de 2009, cuya Parte Dispositiva determina "Acuerdo el dictado de orden de protección de Inocencia y la adopción de las siguientes medidas:

Prohibición del imputado, Heraclio , de acercarse a Inocencia a menos de 500 metros del lugar de su domicilio, trabajo u otro en que se encuentre y de establecer comunicación con ella por cualquier medio.

Por lo que respecta a las medidas civiles: Atribución de la guardia y custodia del menor a la madre. Atribución del domicilio familiar al menor y a la madre. Un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 16:00 horas hasta las 19:00 horas del sábado e igual horario el domingo. Las entregas y recogidas deberán efectuarse en el domicilio del menor y a través de una persona de confianza de la familia. Procede acordar una pensión de alimentos a favor del hijo de 150 euros mensuales.

Estas medidas penales estarán vigentes hasta el dictado de una sentencia, auto de sobreseimiento o de cualquier otra resolución que ponga fin a la tramitación de las diligencias penales incoadas con motivo de los hechos denunciados.

Las medidas civiles tendrán una vigencia temporal de 30 días debiendo la víctima promover la incoación de un proceso de familia en la jurisdicción civil.

Inscríbase esta orden de protección en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia de Doméstica".

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución, por la defensa de Heraclio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO: Se viene a recurrir, en definitiva, ante esta alzada, el Auto de la instructora en virtud del cual se acordaban medidas de protección de orden penal y de orden civil a favor de la denunciante, imponiendo al recurrente, Heraclio , la prohibición de acercarse a Inocencia , a menos de 500 metros, del lugar de su domicilio, trabajo u otro en que se encuentre y de establecer comunicación con ella por cualquier medio durante el tiempo que dure la instrucción del procedimiento, alegando el recurrente, en esencia, ausencia de situación objetiva de riesgo para la presunta víctima y vulneración de la presunción de inocencia, por lo que, en atención a ello, interesa que se deje sin efecto la referida orden de protección.

Se ha opuesto al recurso el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 544 ter de la LECrim , el Juez de Instrucción, de oficio o a instancia de parte, puede acordar en el ámbito de la protección de víctimas de violencia doméstica, además de otras medidas, las medidas cautelares previstas en el Art. 544 bis, entre las que se encuentran las de alejamiento y prohibición de comunicación. Para que proceda la adopción de medidas es preciso no solamente la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida o la integridad física o moral, libertad o seguridad, libertad sexual de cualquiera de las personas mencionadas en el Art. 173.2 Código Penal , sino que el Juez ha de valorar y ponderar específicamente la proporcionalidad de la medida, lo que requiere la acreditación de una situación objetiva de riesgo que, además, pueda ser conjurado mediante su adopción.

Este conjunto de medidas, como cualesquiera medidas cautelares en el proceso penal, están caracterizadas por su instrumentalidad con el proceso principal en el que se imponen, por su homogeneidad y, finalmente, por su provisionalidad. Se trata, por lo tanto, y en primer lugar, de unas medidas conformes con la obligación general de dar protección a los perjudicados, contemplada en el Art. 13 LECrim . La afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se imponen (como son los derechos a la libertad ambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales -regla de juicio y de tratamiento-), requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juez además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del fumus boni iuris de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad) mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la persona o personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECrim y en el Art. 57 Código Penal .

En el caso concreto, de los particulares remitidos a la consideración de la Sala, cabe sostener, primero, que efectivamente existen indicios de la posible comisión de alguno de los delitos incluidos en el ámbito de protección, desprendiéndose, fundamentalmente, de la declaración de la denunciante, declaración en la que pone de manifiesto la existencia de continuos insultos por parte de su pareja sentimental, amenazas e intentos de agresión, impedidos por la intervención de terceras personas, en concreto, del hijo mayor de edad de la víctima, declaración a la que la instructora, que es la que goza de inmediación, ha considerado creíble y consistente, ello, sin perjuicio, claro está, de lo que en su caso pueda finalmente resultar, por lo que los argumentos esgrimidos por el recurrente en su recurso acerca de los elementos que ha de reunir el testimonio de la víctima para que pueda enervar la presunción de inocencia, carecen, por el momento, de virtualidad, no siendo éste el momento procesal oportuno para su invocación; y, en segundo lugar, y en contra de lo que se sostiene en el recurso, este Tribunal, comparte con la instructora, la conclusión de que sí existe situación objetiva de riesgo para la víctima desde el momento en que ésta puso en conocimiento del Juzgado unos hechos que podrían ser constitutivos de tráfico de drogas, atribuyéndoselos al recurrente, razón más que suficiente para que este Tribunal considere que el temor que la denunciante dice sentir es real y debe ser objeto de protección, lo que conduce a la confirmación de la orden de protección en lo que a las medidas de índole penal se refiere.

Y, en lo atinente a las medidas de orden civil, habida cuenta que su vigencia temporal era de treinta días, y datando la orden de protección en la que se acordaron del 20 de diciembre de 2009, es evidente que, a fecha de la presente resolución, dicho plazo ya ha transcurrido, por lo que devine innecesario el pronunciamiento peticionado, debiendo acudirse, en su caso, al orden jurisdiccional civil.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Sr. Rodríguez Alonso en representación y defensa de Heraclio , contra el auto de fecha 20 de diciembre de 2009 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de O Porriño , confirmando, íntegramente, la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), Dª CRISTINA NAVARES VILLAR (Ponente) y LUIS CARLOS REY SANFIZ (Sustituto).