Auto Penal Nº 48/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 33/2018 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
AUTO: 00048/2018
-
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78
Equipo/usuario: MHM
Modelo: 662000
N.I.G.: 42173 41 2 2012 0019325
RT APELACION AUTOS 0000033 /2018
Delito/falta: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS
Recurrente: SUMINISTROS GEY S.L.
Procurador/a: D/Dª ESPERANZA GALLEGO LOPEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE MENA AGUADO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, HIERROS GRANALLADOS DE SORIA S.L. HIGRASO SLU ,
Maximiliano
Procurador/a: D/Dª , NIEVES ALCALDE RUIZ , NIEVES ALCALDE RUIZ
Abogado/a: D/Dª , JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL FOURNIER , JUAN MANUEL GARCIA-
GALLARDO GIL FOURNIER
AUTO Nº 48 /18
Tribunal.
Magistrados,
D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodríguez Greciano
Dª Mª Belén Pérez Flecha Díaz
En Soria, a 20 de febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 29 de febrero de 2012, se interpuso querella por distintos delitos por parte de la Procuradora Sra. Gallego López, en nombre y representación de Suministros Gey SL, frente a D. Maximiliano , e Hierros y Granallados de Soria SL, que fue turnado al Juzgado de Instrucción 1 de esta ciudad, el cual acordó en fecha de 14 de mayo de 2012, admitir a trámite la querella y proceder a la práctica de diligencias de prueba. Dictándose auto en fecha de 10 de octubre de 2014, en el que se denegaba por el Juzgado de Instrucción el sobreseimiento libre, y procedía a denegar la práctica de diligencias de prueba, acordando continuar la tramitación de la presente causa. Dictándose a continuación en fecha de ese mismo día, auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. Exclusivamente por un delito de estafa.

Siendo impugnado por el querellante, y recayendo resolución, en fecha de 7 de noviembre de 2014, donde se desestimaba el recurso de dicha entidad. También se desestimó otro recurso, en este caso, de la entidad y persona querellada, en orden al sobreseimiento y práctica de diligencias de prueba. En cualquier caso, contra el auto desestimando su recurso, la entidad querellante, y la querellada, así como D. Maximiliano , formularon recurso de Apelación, porque entendía que el auto dictado no había respondido a distintos delitos objeto de acusación, y, porque no se habían practicado distintas diligencias de prueba, y que procedía el sobresemiento de la causa respectivamente. Recayendo resolución por esta Sala, en fecha de 10 de febrero de 2015, en la que se estimaba parcialmente los recursos interpuestos por Suministros Gey SL, y D. Maximiliano y Granallados Soria SL, procediendo a revocar los autos de fecha de 10 de octubre de 2014, los dos autos de 7 de noviembre de 2014, y el auto de 14 de noviembre de 2014, a fin de darse cumplimiento a lo acordado en la resolución.

Prosiguiéndose la causa su instrucción hasta dictarse auto en fecha de 17 de junio de 2016, sobreseyendo libremente la causa, dictándose auto de complemento en fecha de 20 de diciembre de 2016, Interpuesto recurso de reforma contra el mismo, se dicta auto de fecha de 27 de febrero de 2017 , en el que se acordaba desestimar el citado recurso. Siendo interpuesto éste por la representación de Suministros Gey SL. Solicitada aclaración y/o complemento de la resolución, se dicta otra en fecha de 19 de diciembre de 2017, entendiendo que no procedía. Interponiéndose recurso de Apelación por la entidad querellante contra dicho auto, que fue objeto de oposición por las demás, y siendo remitida la causa a este órgano colegiado, el cual procedió a dictar la correspondiente resolución, acordando la designación de Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, quedando pendiente de resolución desde entonces, tras fijar día para deliberación, votación y fallo.

Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto desestimatorio del recurso de reforma, dictado por el Juzgado de Instrucción 1 de esta ciudad, de fecha de 27 de febrero de 2017 , aclarado en fecha de 19 de diciembre de 2017 , se interpone por la entidad querellante el correspondiente recurso de Apelación.

En cualquier caso, la resolución que realmente es objeto de recurso, y la que se pretende su modificación, es la de sobreseimiento libre y archivo de actuaciones, adoptado por el Juzgado de Instrucción 1, en fecha de 17 de junio de 2016 y aclarado en fecha de 20 de diciembre de 2016.

En primer lugar, y antes de dar respuesta al recurso de apelación hemos de contestar la alegación mantenida por el querellado, en su escrito de oposición, donde se señalaba que 'el recurso de Apelación consta de 66 páginas, y que esta desmesurada extensión, sería el primer motivo para la desestimación del recurso, invocando que en la jurisdicción contenciosa administrativa, si se superan los 25 folios, a espacio y medio, provocaría la inadmisión del recurso. No vamos a entrar a determinar si esta circunstancia procederá o no en el orden contencioso administrativo, pero es evidente que no existe norma alguna que implique la desestimación de un recurso de Apelación, en el orden penal, por su excesiva extensión.

Dicho esto, conviene recordar que la causa tiene su origen en querella presentada en fecha de 29 de febrero de 2012, siendo admitida a trámite en resolución del órgano judicial de 21 de marzo de 2012, es decir, hace ya seis años. Siendo cierto como se determina en el encabezamiento de este fundamento, que desde hace prácticamente dos años, una vez acordado el sobreseimiento libre, no se ha ejecutado actuación alguna instructora.

También lo es, que ya en fecha de 10 de octubre de 2014, el Juzgado de Instrucción acordó la transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, y tras presentarse el correspondiente recurso, en el que se solicitaba una ampliación de los hechos punibles que se mencionaban en el recurso, por un lado, y en relación con la parte ahora apelante, y el sobreseimiento, en relación con la parte querellada, se dictó resolución por esta Sala acordando retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a ser dictado dicho auto, con el objeto que el Juzgado se pronunciase sobre todas las cuestiones litigiosas.

Estimando el recurso de apelación de la parte querellante y ahora apelante. No obstante lo cual, y tras la práctica de distintas diligencias nuevas de instrucción, ya no se acordó la transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, sino el sobreseimiento libre de las actuaciones.

En el auto donde se acordó la transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, se consideraba por la Juez a quo, que los hechos podían ser constitutivos de un delito de estafa, previsto en el artículo 249, en relación con el artículo 250.1.5 del CP , por cuanto D. Maximiliano , era administrador único de Higraso, y titular de otro negocio que giraba como Hierros Soria, disponiendo en su favor de distintas cantidades, generando una deuda de más de 1 millón de euros, a favor de la citada mercantil Hierros Granallados de Soria. Y a pesar de ser conocedor de dicha euda, aceptó un préstamo de Suministros Gey SL, haciendo constar a esta entidad una deuda inferior a la que figuraba de 600.000 euros, en la carta de intenciones. Y ante dicho dato, y apariencia de solvencia, se concedió por Suministros Gey SL, a Higraso un préstamo de 350.000 euros, en fecha de 31 de agosto de 2010, y de 428.000 euros, en 13 de septiembre de 2010.

Posteriormente este auto fue recurrido, dando lugar a resolución de esta Sala de fecha de 10 febrero 2015, donde se acordaba la necesidad que el Juzgado procediera a resolver sobre las distintas peticiones, y hechos punibles que se consideraban cometidos indiciariamente. Y la procedencia de practicar distintas diligencias de prueba. Reunión que supuestamente tenía como destino el cabal conocimiento de la situación económica de la empresa.

Existiendo posteriormente propuesta de Hierros y Granallados Soria SL, en orden a negociaciones para obtener adhesiones a propuesta anticipada de convenio, presentada ante el Juzgado de lo Mercantil de Soria, en fecha de 21 de julio de 2011. Archivándose posteriormente, por resolución del Juzgado de lo Mercantil de 31 de enero de 2012, por haber dejado transcurrir el plazo de tres meses sin presentar concurso.

Procediéndose, en fecha de 22 de junio 2015, a la práctica de testifical de D. Juan Alberto , de D. Victor Manuel , donde aludieron a la existencia de una reunión en agosto de 2010, en la que dieron respuesta a una serie de cuestiones, planteada por la empresa Ernest and Young. Reunión que fue negada en su existencia por parte de esta empresa auditora (folio 1239). Matizando posteriormente este informe, en el sentido que dicha reunión no tuvo lugar, si bien si debió existir conversaciones telefónicas.

Y a partir de estos datos y la ratificación de los informes periciales por parte de D. Anton y D. Benedicto , de 20 de febrero de 2012, se dictó auto de sobreseimiento libre.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, hemos de responder a los distintos motivos de recurso. Así en primer lugar, alega incongruencia omisiva en la resolución dictada, puesto que ha dejado de resolver algunos de los hechos punibles objeto de acusación por dicha parte.

Se ha reiterado jurisprudencialmente, que en los supuestos de incongruencia omisiva han de ponderarse las circunstancias concurrentes en el caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una lesión del art. 24.1 CE , o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial.

En el caso concreto que nos ocupa, aunque el auto recurrido no examina punto por punto cada una de las distintas alegaciones expuestas por la parte apelante, es evidente que las rechaza, y entiende que de los hechos punibles expuestos en el escrito de querella, no se dan en el presente caso, entre otras cosas porque acuerda explícitamente el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones. De tal manera que no podemos considerar, en ningún caso, que suponga una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva. Y entre otras cosas, porque la parte apelante ha tenido conocimiento cabal de la respuesta juridicial a sus pretensiones, entre otras cosas, porque las ha podido combatir en Apelación, a través de un recurso extenso.

Otra cuestión distinta es que tal respuesta judicial sea o no aceptada por la parte apelante. O que la respuesta judicial sea menos extensa de la que procediera. Pero ello no integraría la supuesta incongruencia omisiva. Debiéndose recordar, además, que es perfectamente posible, en el ámbito de resolución de recursos, entre ellos, el de reforma, proceder a remitirse a lo ya acordado, como modo de rechazo de las pretensiones de una de las partes.

Otra cosa es que dicho proceder sea más adecuado o menos, de acuerdo con las exigencias de motivación de toda resolución judicial. Pero evidentemente, tal supuesto no integraría incongruencia omisiva en la resolución dictada.



TERCERO.- Debemos recordar que la resolución que en realidad se combate, es la que fija el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.

Recientemente en auto de 29 enero 2018, se ha pronunciado esta Sala , sobre un recurso contra la decisión de Instancia de un órgano judicial, de sobreseimiento libre y archivo de actuaciones, fijando un criterio perfectamente extrapolable al presente supuesto.

Vamos a aludir, en primer lugar, a uno de los hechos por los que ha se ha seguido el trámite procesal en instrucción. Es decir, la supuesta comisión de un delito de estafa.

La Juez a quo rechaza la existencia de este delito, por los siguientes argumentos: a). No ha resultado engaño alguno. Evidentemente si no ha existido engaño alguno, no puede hablarse de estafa. Por cuanto las cuentas de la entidad Higraso, fueron depositadas en fecha de 27 de julio de 2011, según se deriva de la certificación del Registro Mercantil. Por lo que debieron ser conocidas por el querellante.

Y fueron remitidas con fecha de 1 de septiembre de 2010, a la persona designada por esta última entidad para recibir dicha información.

b). Entre las partes se suscriben con fecha 30 de agosto de 2010, dos documentos, uno denominado carta de intenciones, y otro relativo a un préstamo de 778.000 ambos dirigidos a la adquisición por Suministros Gey de la empresa Higraso, extinguiéndose el acuerdo en fecha de 27 de mayo de 2011.

c). Que el Sr. Domingo administrador de la querellante, dio instrucciones a la entidad querellante, a fin que utilizara como empresa intermediaria para adquirir chapas a Higraso. Valorando las declaraciones personales del Sr. Domingo .

Concluyendo que en definitiva, más que un préstamo, lo que hay es una provisión de fondos para que Higraso adquiera chapa, que no utiliza, según la Juez, y que todas estas operaciones responden exclusivamente a razones financieras y fiscales. Y que 'la parte querellante sabía perfectamente cuando contrató, lo que hacía, y la real situación financiera de Higraso, por lo que no existe engaño'.

Es de hacer ver que conforme reiterada doctrina, aplicada en la resolución de Instancia, si a la hora de concertar el negocio jurídico, no se aprecia engaño precedente, no nos encontraríamos ante un supuesto hecho ilícito de estafa. De tal manera que lo que diferencia el dolo civil del penal, es que haya existido un engaño precedente que determinó la voluntad del sujeto pasivo, de ejecutar y concertar un negocio jurídico, en perjuicio patrimonial propio y beneficio ajeno.

Lo que se quiere hacer ver, con ello, es que la Juez a quo, ha venido a entender, a partir de todas estas pruebas, que el engaño no se dio con carácter previo, puesto que la entidad querellante tenía cabal conocimiento de la situación financiera de Higraso, y no obstante, concertó el negocio jurídico, por virtud del cual se concedió un préstamo de 778.000 a Suministros Gey, con la intención de adquirir dicha empresa.

Frente a ello, es preciso tener en cuenta que según la propia exposición de la Juez, la presentación de cuentas en el Registro Mercantil, lo fue en fecha de julio de 2011, y cuando se concertó el negocio jurídico fue en fecha de agosto de 2010. Es decir, casi un año antes. Por lo tanto, la presentación de cuentas un año después de la concertación del negocio jurídico, determina que, en base a ese dato, no tendría por qué ser conocidas dichas cuentas, en el momento de la concertación del contrato.

Frente a dichos datos existen otros en la causa: 1. En el negocio jurídico de 30 de agosto de 2010, de Acuerdo de Intenciones, se contenía una serie de principios, entre los cuales, se establecía que Higraso, no tenía más derechos de crédito frente a Hierros Soria, que de los derivados de operaciones comerciales por importe de 600.000 euros. Es decir, que D. Maximiliano , mantenía exclusivamente con Higraso, en fecha de 30 de agosto de 2010, una deuda no superior a 600.000 euros.

2. En fecha de 10 de febrero de 2011, se adjuntó copia del Libro Mayor de la cuenta contable de Hierros Soria, donde figuraba saldo acreedor en la cuantía de 1.175.396 con respecto a Higraso. Es decir, una cantidad sensiblemente superior a las 600.000 antes referidas.

3. Con carácter previo al préstamo, se llevó a cabo informe por Ernest and Young, en relación con la situación contable de la empresa Higraso, donde se hacía constar que el acceso a la contabilidad había sido limitado, y el informe se hacía sobre la base de la información dada por los responsables de la compañía.

4.En el momento de la firma de la carta de intenciones, donde se reflejaba un derecho de crédito de Higraso con respecto a Hierros Soria, de 600.000 euros, se procedió a suministrar por Suministros Gey un préstamo a Higraso, de 778.000 euros. Y que tenía como objetivo, satisfacer las necesidades de circulante derivados de la actividad ordinaria. Procediendo posteriormente, a entregar otra cantidad de 511.018,01 euros a Higraso. Por la entidad querellante.

Es decir, indicios de la comisión de algún hecho punible, en concreto de estafa, existen. O por lo menos, es evidente que en este momento procesal no se puede descartar, de forma definitiva, que el querellado no haya cometido infracción penal alguna, que sería la consecuencia directa del sobreseimiento libre acordado por la Juez a quo. Esto es, que en el momento de la entrega del dinero a Higraso, se conociera la situación económica real de esta última entidad. Pues parece difícil concebir, que de saber la situación económica real de la empresa, y que próximamente entraría en solicitud previa a la de concurso, propuesta anticipada de convenio (julio de 2011, archivada posteriormente), la empresa querellante hubiera procedido a la entrega de una cuantía tan importante de dinero.

Esto es, el que la empresa querellante tuviera conocimiento real de la situación económica de la empresa, al tiempo de formalizar el acuerdo de intenciones, es al menos discutible, por lo que no procedería adoptar una solución procesal de sobreseimiento libre, con relación al delito de estafa, como ha hecho el Juzgado de Instrucción.

Por lo tanto, solo por este motivo, el recurso de apelación ha de ser estimado.



CUARTO.- En relación con el delito de falsedad contable societaria, invocada por el recurrente, al amparo del artículo 290 del CP .

El tipo penal prevé pena para los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida que falsearan las cuentas anuales u otros documentos que reflejen la situación económica de la entidad, en forma idónea para causar un perjuicio económico a sí misma, o a alguno de sus socios o un tercero.

Siendo el bien jurídico protegido por dicho precepto, la transparencia externa de la administración social. Y la protección de los intereses superiores del tráfico económico financiero. Siendo la acción típica consistente en el falseamiento de cuentas anuales, bien sea el balance, la cuenta de resultados y la memoria anual. Pero ampliándose por la jurisprudencia estos elementos, a cualquier otro documento que pueda reflejar la situación jurídica de la empresa, incluso extendiéndose a los documentos mencionados en el artículo 26 del Código de Comercio .

No requiriéndose perjuicio económico real, sino que esta vía utilizada sea idónea para causarlo.

Habiéndose entendido por la doctrina que no puede considerarse a este precepto como un autoencubrimiento impune en relación con otro de apropiación indebida, cometido previamente, apreciándose o bien un concurso ideal, si se dan las condiciones para ello, o bien concurso real. Añadiendo que la apropiación indebida es un delito distinto del previsto en el artículo 290, al ser el bien jurídico protegido distinto, reseñándose por STS de 2 de noviembre de 2004 , que los delitos son perfectamente autónomos e independientes, sin que entre ellos exista la correspondiente relación de progresión, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas, constituya parte integrante de la prevista por la otra.

Habiendo añadido la STS de 20 de noviembre e 2014, en relación con los delitos de apropiación indebida, y administración desleal, que son tangentes entre sí, y teniendo una zona común a ambos, existe otra zona más amplia, que por tener caracteres propios, permite diferenciar y situar las acciones objeto de enjuiciamiento en uno u otro delito.

Habiéndose añadido, en relación concreta con la estafa y con la insolvencia punible, que el artículo 290 es ley especial frente a los artículos 390 y ss en la medida que el sujeto activo tiene especial diligencia y veracidad al llevar la cuenta, y que en cualquier caso, es perfectamente posible la comisión de un delito de falsedad contable, en concurso ideal con relación a un delito de estafa, y en concurso real con delito de insolvencia punible del artículo 260 del CP . Puesto que el delito de falsedad contable, al igual que el de insolvencia punible, goza de autonomía propia, más allá de que criminológicamente puedan considerarse como instrumental la falsedad con otros delitos ( STS 760/2015 ). El bien jurídico protegido, excedería del que abarca tanto el delito de estafa, como el de insolvencia punible, pues la falsedad contable ni causa el perjuicio, o no tiene porqué causarlo, ni la insolvencia de la empresa, afectando, como queda dicho, a la confianza en el mercado y al orden socioeconómico.

Dicho lo anterior, como indicios de la comisión de este hecho punible constan en la causa los que siguen: 1. En el libro Diario de la Contabilidad de Higraso, relativa a su cifra de existencias, se reflejaba en 31 de diciembre de 2010, idéntica cuantía que la de 31 de diciembre de 2009, 2. Seg ún el informe pericial incorporado a la causa, la cuantía no es correcta, puesto que no se habían consignado el valor real de las existencias. Habiendo señalado que las existencias finales, no podrían ser idénticas, resultando que según el informe pericial las existencias a 30 de agosto de 2010, fecha de firma del contrato, eran de 422,641 euros, cifra inferior en la cantidad de 253.772 a la reflejada contablemente.

En la resolución del Juzgado se indica que aun cuando la cantidad que figuraba en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil, donde se recoge que la deuda con Higraso era de 1.098.162,41 euros, cuando en realidad era mayor, y cuando la cantidad 'no coincide exactamente', no se aprecia la existencia del delito indicado, puesto que los datos eran referidos al 31 de agosto de 2010, cuando los datos de las cuentas estaban cerrados el día 31 de diciembre de 2010.

Evidentemente, nos encontramos ante un juicio de valor, que se basa inclusive en circunstancias reconocidas por la propia Juez, esto es, una disonancia en la cantidad que figuraba en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil, existiendo datos indiciarios, deducidos del informe pericial antes reseñado, que, al menos, en esta fase procesal, no permiten descartar sin más la existencia del posible hecho punible.

Por lo tanto, en este trámite procesal, no se puede descartar la existencia de este hecho punible. Por lo que el recurso ha de ser estimado en este punto.



QUINTO.- Entiende, a continuación, que los hechos también podrían ser incardinados en un delito de apropiación indebida. Porque entiende que las facturas 148, 149 y 150 de Higraso, por importe de 99.217,46 euros, fueron pagadas dos veces por Oximek, una con la intención de abonarse la deuda de Alsider, y otra, directamente a esta última. Figurando pagos en fechas de 1 de junio de 2011, por importe de 99.217,46 euros, realizados por la entidad querellante, y habiendo sido reconocido por el investigado, haber recibido dicha cuantía, pero destinándolo al pago de otras deudas.

Es decir, se hizo una entrega de dinero por parte de la entidad querellante, con una finalidad, y este dinero recibido, fue destinado a otro distinto. Al menos, existen indicios de dicha circunstancia. Por tanto, en principio, no se puede descartar la existencia de un delito de apropiación indebida. Quedando referido este hecho punible, a una conducta distinta, a la que podría integrar los delitos de estafa anteriormente citado.

Por último, alude a la existencia de un delito previsto y penado en el artículo 295 del CP . Que ahora se ha trasladado al artículo 252.1 del CP , donde considera son punibles los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, asumidas mediante negocio jurídico, las infrinjan, y causen un perjuicio al patrimonio administrado.

Basándose para ello en el informe pericial donde se hace constar que a lo largo del año 2010, se había producido un incremento desproporcionado de gastos personales del investigado, imputados a Higraso. Y no relacionados con la actividad mercantil por valor de 178.368 euros.

La Juez rechaza la existencia de apropiación indebida, considerando, 'que existía una determinada mecánica en las compras, según la cual, cuando el destinatario final de la mercancía fuera Oximek SL, éstas se hacían a través de Higraso', por lo que por ello existían pagos por parte de Suministros Gey y documentos mercantiles expedidos a favor de la misma, por Higraso. Es decir, para la Juez a quo, aun cuando documentalmente existieran documentos acreditativos de un supuesto doble pago, este en realidad no era tal, sino que tenía su origen en una mecánica interna adoptada de común acuerdo entre las partes, en el sentido que la destinataria fuera Oximek, deberían hacerse los pagos a través de Higraso.

Cuando en realidad, en declaraciones de una de las partes, concretamente Sr. Domingo , descarta esta mecánica procesal, reseñando que el pago era de Suministros Grey a Higraso, y desde Higraso al proveedor, sin más.

En definitiva, la Juez a quo, procede a valorar, concediendo mayor credibilidad a una de las partes, y a las declaraciones personales de una de ellas, que a otra, y a partir de ahí, establece deducciones en orden a descartar de todo punto la comisión de cualquier hecho punible. No siendo posible, en esta fase procesal, conceder mayor credibilidad a unas declaraciones subjetivas que a otras. De tal manera que con la dinámica habitual de las relaciones comerciales, no se puede descartar tampoco la existencia de este hecho punible.

Que se refiere a hechos distintos de aquellos que podrían integrar el supuesto delito de estafa.

Debiendo recordarse, por otro lado, según certificación del Registro Mercantil la última contabilidad presentada por la empresa, correspondía al ejercicio 2010, y fue presentada en fecha de 21 de noviembre de 2011 (folio 162). Y siendo administrador único de la empresa Hierros y Granallados Soria SL, D. Maximiliano , pues así consta en el libro de actas de la entidad (189), en fecha de 30 de junio de 2011, pues se desarrolló Asamblea General de la citada empresa en dicha fecha, siendo el citado administrador único de la entidad. Y en base al cual, se presentó la documentación correspondiente al Registro Mercantil.



SEXTO.- A continuación se le imputa, además, la comisión de un delito de disposición fraudulenta de fondos en interés propio, en la forma prevista en el artículo 295 del CP .

En la redacción vigente anterior a la reforma de la LO 1/15, se indicaba que con este precepto se castigaba a los administradores de hecho o socios de cualquier sociedad, que en beneficio propio, o de un tercero, con abuso de funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad, en perjuicio de sus socios, o titulares de bienes, valores o capital que administren.

La diferencia entre este precepto y el de apropiación indebida, lo es a partir de la estructura del bien jurídico protegido, así mientras que en el artículo 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en este delito societario contemplado en el artículo 295, quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en virtud de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión reconocida. Siendo el bien jurídico protegido distinto en ambos, mientras que en la apropiación indebida, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Siendo el objeto de este delito, la conducta de quien siendo administrador, realiza actos dispositivos de carácter abusivo, aún cuando no impliquen apropiación. Por ello, si ejecuta actos ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos, estaríamos ante un posible delito de apropiación, y cuando se ejercitan en el marco de las atribuciones encomendadas, sería el tipo penal del artículo 295.

Siendo, por tanto, este tipo de delito cometido, cuando se realizan actos dispositivos por el administrador, de carácter abusivo de los bienes sociales, que no implican apropiación, es decir, ejecutados, sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. De ahí, que si se realizan en beneficio propio o de un tercero, no son actos apropiativos, sino de administración deseal.

En el artículo 252.1 del CP actual se viene a considerar que son punibles, con las penas del artículo 249, o las del artículo 250, aquellos que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, mediante negocio jurídico, las infringiera, causando perjuicio al patrimonio administrado.

La doctrina vuelve a incidir en su relación con la apropiación indebida, así la STS de 20 de septiembre de 2012 , señalando que el artículo 252 sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida, el de cosas muebles ajenas, que comete el poseedor que las incorpora a su patrimonio, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. De tal manera que la distracción típica de la apropiación indebida, no puede confundirse con la administración desleal que implica el abuso por los administradores de las funciones propias de su cargo.

Es decir, sería cometida desde el momento mismo que hay merma en el patrimonio como consecuencia de la gestión desleal, por tanto, cuando ha violado los deberes de fidelidad.

En el presente caso, a diferencia de la conducta que sirve de base a la supuesta apropiación indebida, en el supuesto de esta figura, la atribución realizada por la querellante era que 'como consecuencia del cargo de distintas cantidades de índole personal a Higraso, por el investigado, se vio disminuida el activo de esta entidad'. Es decir, no se trata de que el investigado diera un destino distinto al pactado, de una cantidad de dinero supuestamente recibida de la entidad querellante, como es la descripción fáctica de la apropiación indebida, sino que, en el presente caso, simplemente se trata de cargar en el activo, determinados gastos de índole personal, reduciendo el patrimonio de Higraso. Esto es, que como consecuencia de su proceder de administrador, se vio reducido el activo de la sociedad, en perjuicio de ella misma, puesto que inició un proceso previo preconcursal, ante su carencia de activo suficiente.

Sobre esta cuestión nada dice expresamente el auto recurrido. Ni en vía de complemento para rechazar la existencia de este hecho punible.

Existe, según el informe pericial emitido a instancia de la entidad querellante, un incremento desproporcionado de gastos personales del investigado, en la contabilidad de Higraso, que supuestamente no están justificados. De tal manera que los gastos de explotación durante el ejercicio de 2010, según el informe pericial fueron de 188.552 euros, mientras que en 2009, eran de 106.617 euros, y en 2008, de 73.013, es decir, según el informe pericial ha habido un aumento significativo al respecto. Así igualmente (folio 550), en el informe pericial de Ernest and Young, se constataba que 'Higraso había contabilizado importes de gastos correspondientes al accionista único o a Hierros Soria, principalmente gastos de representación y gastos de viaje, sin tener desglose de dichos gastos'.

Por tanto, existen indicios que permiten descartar también el sobreseimiento libre por este hecho punible objeto de investigación.

Por último, alude a la posible existencia de un delito de insolvencia punible, entendiendo que tiene lugar cuando la persona en cuestión, se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Colocándose en situación de insolvencia frente a éstos. Entendiendo que concurre el artículo 257 y 258, considerando que el investigado ha cometido la acción típica prevista en el artículo 257.2, esto es, quien contrajere obligaciones, u oculte por cualquier medio de su patrimonio bienes sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito del que hubiera de responder.

En el caso de autos, es claro la existencia de una entrega de dinero por parte de la entidad querellante por importe de 778.000 euros, inicialmente y de 511.018,01 euros después. Solicitando la aprobación de un convenio en vía judicial, en julio de 2011, que luego fue archivado por el órgano judicial, en enero de 2012. Por haber transcurrido el plazo sin presentar concurso. Tal como se deriva de las resoluciones del citado órgano judicial incorporado a la causa.

En relación con los activos existentes de la sociedad, se enajenaron habiendo algunos activos transmitidos en favor de sus propios hijos, como se deduce de las facturas de algunos bienes enajenados, Alexander , Maximiliano y Luis Antonio . Y su mujer, Flor . Careciendo el investigado de bienes propios en el momento actual, según se deduce de la certificación del Registro de la Propiedad de 24 de febrero de 2012.

(folio 117). Así constan derivada de la contabilidad de la empresa, pagos realizados en favor de Luis Antonio , (4.187,78 euros), Flor , (5.900 euros), y otras por importes respectivamente en favor de Maximiliano y de Alexander , por importes de 4.741,95 euros y de 9.213,76 euros. Tal como se deriva de la contabilidad de la empresa, y datos de facturas satisfechas entregadas al órgano judicial de Instancia, en fecha de 30 de marzo de 2016 (folio 1356).

Por lo tanto, existen indicios que permiten descartar el sobreseimiento libre también en relación con este supuesto hecho punible.

El auto en cuestión tampoco detalla exactamente las razones por las que excluye este supuesto hecho punible, pues simplemente alude a que no existe falsedad contable, y que no existía situación de insolvencia.

Cuanto está acreditado inclusive en el procedimiento, que la entidad Higraso, no ha llevado a cabo cuentas ya desde 2011.Pero es que ni tan siquiera es necesaria para la comisión del delito una insolvencia real, sino la existencia de una actuación dolosa encaminada a evitar el cobro de sus deudas por los acreedores.

Volvemos a decir, en todo caso, lo mismo que se ha dicho antes, En primer lugar, recordar que en este momento procesal, lo que no es posible es valorar las declaraciones de las partes, en sus aspectos subjetivos, puesto que excedería de la fase procesal en que nos encontramos. Es decir, debe procederse al archivo y sobreseimiento de la causa, cuando no existan indicios de que los hechos denunciados sean constitutivos de delito, o no puedan atribuirse a persona alguna, pero ello, no significa que deba trasladarse a la fase de instrucción, lo que es realmente competencia del trámite de plenario. Una cosa es que no exista prueba, o que la que se ha podido aportar, no es suficiente, y otra bien distinta, es que en este trámite procesal haya de valorarse las declaraciones de los distintos acusados y testigos, en un determinado y exclusivo sentido, excluyendo otras interpretaciones, dando mayor credibilidad a unas declaraciones que a otras.

Y si no estamos ante una falta absoluta de indicios de prueba, o que los elementos de prueba existentes sean manifiestamente falsos, hay que concluir, por tanto, que existen diligencias de instrucción que permitirían, en principio, la presencia de indicios de la posible comisión de algún hecho punible, que excluiría, por ello, la declaración de sobreseimiento libre. Puesto que dichos indicios apuntan a la comisión de dicho ilícito por una persona concreta.

Si dichos indicios son o no suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, o de crear la convicción del Juzgador sobre la comisión de un determinado delito, esta cuestión corresponderá al Juzgador, -o a la Sala- en el ámbito del juicio oral, en cuyo caso, corresponderá dar mayor credibilidad a unas determinadas diligencias de prueba, que a otras, o mayor credibilidad a las declaraciones de un testigo que a otro, o de un perito que al contrario.

Siendo preciso aclarar que el significado del conjunto de datos que han sido recabados en fase de instrucción, es algo cualitativamente distinto de la labor de valoración de prueba de la fase oral. No se justificaría, por ello, el archivo del procedimiento, por la existencia de una duda razonable, sino por la constatación de una carencia tal de indicios, en relación con la labor instructora de la causa, que determinaría la decisión de continuar con el procedimiento en irracional.

Por decirlo de otro modo, la insuficiencia en el acervo de datos incriminatorios que impide una solución final condenatoria, ha de ser mucho mayor que cuando es constatada por el Juez de Instrucción, y determina el archivo del procedimiento, del mismo modo, que para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a un imputado, es exigible una mayor solidez en los elementos de prueba, que la que permite la apertura del trámite de calificaciones y la formulación de acusación penal.

En definitiva, es obvio que no se puede seguir indefinidamente un proceso penal, porque una de las partes lo quiera, por lo que habrá de atender si del conjunto material del proceso, se descarta la existencia de indicios de comisión de un ilícito penal, o de existir éste, se descarta la posible participación del investigado en ella. Y esta valoración ha de ser conforme a criterios de lógica jurídica y de la que impera, habitualmente, en las relaciones humanas.

De lo actuado, sin perjuicio del principio constitucional de presunción de inocencia, se constatan indicios que permiten no descartar la supuesta comisión por el investigado, de los distintos hechos punibles que se atribuyen al mismo por la acusación particular. Por lo que es obvio, que no podría acordarse el sobreseimiento libre por todos ellos.

Con lo cual se da por revocada la resolución en cuestión. Advirtiéndose a la parte apelante que esta Sala no puede acordar, sin más, la transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, pues para ello es requisito que la instrucción esté ya completada, sin que con carácter previo a los recursos interpuestos frente al Auto de sobreseimiento libre, se hubiera solicitado por la parte querellante, la transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado. Por lo cual, no es posible conocer por parte de esta Sala, si para las propias partes, o para el órgano judicial, se ha completado ya la fase de instrucción del proceso.

En consecuencia, la parte dispositiva de este auto, no acordará, la transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, sino que revocando la decisión de sobreseimiento libre, se acordará se siga la tramitación del procedimiento 'conforme a Derecho'.

Volviendo a insistir que lógicamente en esta fase procesal simplemente se descarta el sobreseimiento libre con relación a los distintos hechos punibles atribuidos. Y de acuerdo con la labor de instrucción llevada a cabo hasta la fecha. Sin perjuicio de lo que resulte de nuevos datos derivados de la instrucción, si continúa la misma. Y evidentemente, de lo que resulte del acto de juicio oral, si llega a celebrarse éste. Y sin perjuicio del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

SÉPTIMO.- En materia de costas, en la medida que el recurso de apelación ha sido estimado, las costas de esta alzada serán satisfechas de oficio, conforme el artículo 240.1 del CP .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Esperanza Gallego López en nombre y representación de SUMINISTROS GEY SL, contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción 1 de esta ciudad, de fecha de 27 de febrero de 2017 , complementado con otro de 19 de diciembre de 2017 , en autos de diligencias previas número 242/2012, seguidos en dicho órgano judicial, y con revocación de dichos autos, y de aquellos de los que trae causa, de 17 de junio de 2016, complementado en auto de 20 de diciembre de 2016, en los que se acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones, se acuerda continuar las diligencias previas 242/2012, conforme a Derecho, dejando sin efecto el sobreseimiento libre acordado en dichas resoluciones.

Declarando de oficio las COSTAS de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.