Auto Penal Nº 48/2019, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 38/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
PLENO
Recurso de Súplica núm.: 38/2019
Rollo de Sala núm. 67/18 - Sección Primera-
Procedimiento de Extradición nº 52/2018
Juzgado Central de Instrucción nº 4
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña Concepción Espejel Jorquera
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Félix Alfonso Guevara Marcos
Doña Ángela Murillo Bordallo
D. Francisco Vieira Morante
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Doña Teresa Palacios Criado
Doña Manuela Fernández Prado
Doña Carmen Paloma González Pastor
Doña María Adoración Riera Ocáriz
Doña María de los Ángeles Barreiro Avellaneda
D. Eduardo Gutiérrez Gómez
D. Fernando Andreu Merelles
D. Julio de Diego López
D. Juan Francisco Martel Rivero
D. José Ricardo de Prada Solaesa
D. Ramón Sáez Valcárcel
Doña Clara Eugenia Bayarri García
Doña María Fernanda García Pérez
D. Fermín Javier Echarri Casi
AUTO Nº 48/2019

En Madrid, a 7 de Junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- En procedimiento de extradición 67/2018 de la Sección Primera, con fecha 11 de abril de 2019, fue dictado auto; acordando la procedencia en vía jurisdiccional de la extradición del ciudadano marroquí Hilario reclamado por las autoridades judiciales del Reino de Marruecos para su persecución y enjuiciamiento de los hechos que vienen calificados como delitos de tenencia, posesión y transporte de drogas y facilitación de uso de las mismas a favor de personas a título oneroso.



SEGUNDO.- Por la representación del reclamado se interpuso recurso de súplica contra dicha resolución, en base a las consideraciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación del auto recurrido, con apoyo en los argumentos que constan en el informe evacuado.



CUARTO.- Incoado el correspondiente rollo de recurso, fue designada Ponente la Magistrada Dª María Adoración Riera Ocáriz; celebrándose la deliberación y fallo del recurso el día 31 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: La defensa del reclamado formula recurso de súplica contra el auto de la Sección Primera en el que se acordaba estimar procedente en vía judicial la demanda de extradición para la persecución y enjuiciamiento de unos hechos que podrían consistir en España en un delito contra la salud pública por posesión y transporte de la droga llamada chira o shira con finalidad de tráfico. El recurso se basa en un único motivo en el que se alega la prescripción del referido delito.

Alega el recurrente que el delito estaría prescrito en Marruecos, de acuerdo con su legislación, pues en el art.5 del Código de Enjuiciamiento Criminal se establecen unos plazos de quince años gregorianos, de cuatro años gregorianos y de un año gregoriano para la prescripción de los delitos, aplicables respectivamente a los crímenes, a los delitos y a las infracciones; afirma el recurrente que en el caso que nos ocupa estamos ante un delito, siendo el plazo de prescripción aplicable el de cuatro años y este plazo ha transcurrido con creces desde la fecha de comisión de los hechos, 27 de septiembre de 2010, hasta la fecha de la detención del reclamado el día 8 de octubre de 2018.

La prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal y el artículo 5 del Convenio bilateral de extradición entre el Reino de España y el Reino de Marruecos establece que se denegará la extradición en el caso de que haya prescrito la acción o la pena conforme a la legislación vigente del Estado requirente o del Estado requerido en el momento de la recepción de la solicitud por el estado requerido; de ahí la necesidad de examinar si la acción penal pudiera encontrarse prescrita teniendo presente la competencia de los tribunales marroquíes para interpretar y aplicar su legislación, y la facultad que les asiste de examinar la posible concurrencia de la prescripción antes de formular la solicitud de entrega y en su caso después de producirse ésta, pues la Sala no conoce en su integridad el ordenamiento jurídico del país requirente y su exégesis, por lo que sólo procederá denegar la entrega, en base a la legislación foránea cuando sea evidente por textos aportados al procedimiento, que la reclamación se basa en una acción penal ya prescrita y extinguida, todo ello, clara está, sin perjuicio del control a verificar sobre la posible prescripción conforme a nuestro ordenamiento jurídico.

En el recurso se afirma la prescripción del delito en Marruecos en atención al plazo de cuatro años establecido en el art.5 de su Código de Enjuiciamiento Criminal . No es posible aceptar este argumento. El art.5 del Código de Enjuiciamiento Criminal (traducción al f.102) no especifica en qué supuesto es aplicable cada plazo para la prescripción del delito, pero en vista de la calificación jurídica contenida en la demanda de extradición que formula el Fiscal del Rey ante el Juzgado de Primera Instancia de Nador (f.99), es más que dudoso que el plazo de prescripción sea el de cuatro años, porque los hechos atribuidos al reclamado se califican de 'tenencia, posesión y transporte de drogas y facilitación de uso de las mismas a favor de otras personas a título oneroso; haber tenido un convenio colectivo para cometer estos hechos; complicidad en todo para ello; violación de las reglas relativas al movimiento y posesión de drogas dentro de la circunscripción aduanera y tentativa de exportación de drogas al extranjero con ánimo de tráfico', que estarían penados en los arts.1 , 2 , 3 y 4 del RDnº1.73.282 del 21-5-1974, relativo a la represión de la toxicomanía y a la protección de los toxicómanos , arts.279 bis y 279 ter del Código de Aduanas e Impuestos Indirectos y arts.129 y 130 del Código Penal . Puede comprobarse en dicha demanda de extradición que los arts.1 , 2 y 3 del RD de 21-5-1974 castigan los delitos referidos con penas de hasta 10 años de prisión, de modo que no resulta plausible que los delitos imputados al reclamado tengan un plazo de prescripción de 1cuatro años.

De otro lado, en las alegaciones del recurso no se tiene en cuenta la posible interrupción de la prescripción de alguna de las maneras previstas en el art.6 del Código de Enjuiciamiento Criminal del Reino de Marruecos . En este sentido en la demanda de extradición se detallan (f.102) los hitos procesales que deben ser tenidos en cuenta, de acuerdo con la legislación marroquí, y que han interrumpido la prescripción del delito.



SEGUNDO : Se alega también en el recurso que el delito por el que se reclama al recurrente estaría prescrito en España; en este sentido se alega que el CP que debe ser tenido en cuenta es el que estaba en vigor en la fecha de comisión del hecho, 27 de septiembre de 2010. En nuestro CP los hechos serían calificados como un delito contra la salud pública de sustancia no gravemente perjudicial para la salud previsto en el art.368 CP , siendo aplicable el tipo básico, sin subtipo agravado alguno, pues no se puede considerar que la cantidad de sustancia poseída, 21 kg de chira, sea de notoria importancia porque no se ha realizado un análisis cuantitativo y no consta la cantidad de principio activo que hay en esos kilos. Por todo ello entiende el recurrente que el delito estaría castigado con penas de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo y, dado que el plazo de prescripción para este delito, según el art.131 del CP de la época, sería de tres años, dicho plazo habría transcurrido con creces en la fecha de detención del reclamado.

Los hechos que motivan la petición de extradición se refieren a la posesión y transporte de 21 kg de la droga denominada chira o shira, consistente en una mezcla de tabaco y hachís. Se trata de una sustancia vegetal no procesada químicamente, como sucede con la heroína o la cocaína. Para determinar si la citada cantidad integraría el subtipo agravado de notoria importancia es necesario acudir al acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del TS de 19-10-2001, en el que se estableció que en el supuesto de la marihuana, que es la sustancia más similar a la chira o shira, el subtipo de notoria importancia debe aplicarse a partir de los 10 kg.

Hay que tener igualmente en cuenta que es constante la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS que afirma la innecesariedad de determinar la cantidad exacta de THC en cada caso. En este sentido se pronuncian entre otras las STS de 24-10-2.002 , 9-5-2.003 o 15-3-2.005 , en las que se establece que la determinación de la cantidad de sustancia prohibida no depende del porcentaje de pureza del hachís. En efecto, dicho criterio es el procedente cuando se trata de productos como la cocaína y la heroína, que deben ser sometidas a procedimientos químicos la sustancia básica de la que se obtiene el producto final y que, según el tratamiento que se le aplique resultara con diferente grado de pureza por la mayor o menor concentración del principio activo. En cambio, los derivados del cáñamo índico, son productos vegetales que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno, por lo que la concentración de tetrahidrocannabinol ( THC ), que es la sustancia activa de esta droga, no depende de manipulaciones o adulteraciones debida a la obra humana, razón por la cual es doctrina pacífica y reiterada que para establecer la cantidad de droga en el caso del cannabis, es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado.

Hay que convenir entonces que en este caso los hechos que motivan la petición de extradición estarían contemplados en los arts.368 y 369 CP y la pena prevista sería la prisión entre tres años y un día y cuatro años y seis meses, lo que determinaría un plazo de prescripción en el CP vigente en la fecha de autos y en el actual de cinco años.

No es posible tampoco coincidir con el recurrente en el cómputo del plazo de la prescripción. Hay que tener en cuenta que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena, como establece el art.132-2 CP , tanto el actual como el anterior. Entiende el tribunal que este plazo de cinco años fue interrumpido después de la comisión del hecho, el día 27 de septiembre de 2010, por la orden internacional de arresto emitida por el Fiscal del Rey ante el Juzgado de Primera Instancia de Nador de 10 de diciembre de 2013.

Cierto es que la jurisprudencia viene afirmando que las diligencias dirigidas a la localización física del responsable ya identificado, pues lo que impide la prescripción son los actos procesales encaminados del descubrimiento del delito o averiguación de la identidad de los culpables; pero no los dirigidos a aprehender a los culpables, tales como órdenes de busca y captura, requisitorias ( STS de 25-6-2.015 , Pte. Sr. Berdugo Gómez de la Torre). Y también se ha pronunciado en el sentido de que la demanda de extradición es eficaz para interrumpir la prescripción, en oposición a lo que sucede con los autos de busca y captura, así se ha pronunciado en las STS 851/2012, de 24 de octubre y 297/2013, de 11 de abril . Pero también dice la primera de las sentencias citadas que el inicio de la prescripción comienza desde que se dicta una resolución de contenido sustancial a partir de la cual queda verdaderamente paralizado el procedimiento.

Con respeto a los criterios expresados, hay que concluir que la orden internacional de arresto de 10 de diciembre de 2013 (f.109 a 112) no es únicamente un mandato para localizar y detener al hoy reclamado, por el contrario es una resolución motivada que contiene una imputación clara contra el hoy reclamado, al que se identifica plenamente, al que se imputan unos hechos concretos, plenamente coincidentes con los contenidos en la demanda extradicional, y que contiene una calificación jurídica. Es sin duda una resolución de contenido sustancial que pone de manifiesto que el procedimiento se está dirigiendo contra una persona concreta y por ello tiene virtualidad para interrumpir la prescripción. En este sentido se pronunció también el Pleno de la Sala de lo Penal en auto nº 3/2015 de 26 de enero.

Por todo ello consideramos que el nuevo cómputo de la prescripción se inicia el día 10 de diciembre de 2013 y en la fecha de presentación de la demanda extradicional, el día 24 de octubre de 2018, que es el dies ad quem, tampoco habían transcurrido los cinco años necesarios para la prescripción del delito.

Fallo

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación, EL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por el Letrado D. César López Santofini en nombre y representación de D. Hilario contra el auto dictado en rollo de extradición 52/2018 de la Sección Primera, con fecha de 11 de abril de 2019 ., resolución que confirmamos íntegramente, sin imposición de costas, por no haberse devengado.

Notifíquese esta resolución a la recurrente y al Ministerio Fiscal; haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

?Así, por este nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS José Ricardo de Prada Solaesa Y Ramón Sáez Valcárcel EN RELACION CON EL AUTO DEL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL 48/2019 EN EL RECURSO DE SUPLICA DE EXTRADICION 38/2019.- En nuestra opinión el recurso debió ser estimado por estar los hechos prescritos según el derecho español.

En el auto de la mayoría de la Sala se rechaza la prescripción por considerar que el plazo de prescripción es el de 5 años y que la Orden Internacional de Detención (OID) de 10 de diciembre de 2.013 tiene eficacia interruptiva de esta.

No ha sido resuelto en el auto de la mayoría el motivo de recurso que se refería a que resultaba aplicable a los hechos el código penal vigente en el momento de su producción y que, a cuyo tenor, el plazo de prescripción era el de tres años.

Efectivamente, los hechos se remontan a septiembre de 2010 en que estaba vigente respecto a la prescripción la regulación anterior a la reforma de la LO 5/2010 y que para penas menos graves (inferiores a prisión de 5 años - art 33.3 CP ) establecía el plazo de prescripción de tres años ( art. 133 CP ). De considerarse aplicable esa regulación, incluso la OID se habría dictado con el delito ya prescrito según nuestro derecho.

No obstante, nuestra objeción más fuerte se refiere al valor interruptivo de la prescripción que se asigna a la OID, con lo que no podemos estar de acuerdo. La razón esgrimida es que en el presente caso sería una resolución que tendría un contenido sustancial que pone de manifiesto que el procedimiento se está dirigiendo contra el afectado, pero estimamos que no hay razón que avale esta afirmación. Se trata de una OID cuyo cometido es exclusivamente este, la búsqueda internacional del encausado y nada nos indica que tenga otra naturaleza o que pretenda otro efecto que este o el de la mera interrupción de la prescripción.

Al respecto nos debe resultar ilustrativo lo que el Fiscal ante el Juzgado de Nador nos dice en relación con los otros coencausados introducidos en el procedimiento en fechas cercanas a la producción de los hechos, entre el 27/09/2010 y el 26/11/2010 y que la última sentencia recaída respecto de ellos lo fue el 5/04/2012, afirmando textualmente -f. 102- que: 'este Ministerio fiscal tomó la iniciativa de reivindicar la realización de una instrucción en el asunto contra un desconocido con fecha 16/12/2014 con el objetivo de interrumpir la prescripción'.

Lo anterior evidencia que, frente a lo que se afirma por la mayoría del Pleno, la fiscalía ha realizado en el procedimiento actos no sustanciales cuyo objetivo es el de interrumpir la prescripción, lo que es eficaz en su derecho, pero no es compartido en el nuestro.

Aunque no resulta finalmente relevante para determinar los plazos de prescripción, debemos manifestar nuestro desacuerdo con respecto al criterio en contra del reo adoptado por el auto de la mayoría del Pleno a la hora de determinar que la cantidad de droga intervenida se trataba de notoria importancia. En los hechos no se determina la cantidad de tabaco de la mezcla y la cantidad de hachis.

El tabaco no es una droga prohibida y no se trata de establecer la proporción de la HTC de la mezcla, simplemente de no tener en cuenta el tabaco para establecer la cantidad de la sustancia prohibida con la que se trafica a efectos de determinar la existencia del subtipo agravado.

Nada permite afirmar que fuera en cantidad superior a los 10 Kg., como se afirma en el auto de la mayoría.