Auto Penal Nº 48/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 46/2019 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46250-43-2-2018-0036894
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 000046/2019-R3
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] núm. 001577/2018
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 16 DE VALENCIA
Apelante/s: Maximino
Procurador: PUERTAS MEDINA, BASILIA
Letrado: BAEZA AVALLONE, VICENTE
Apelado/s: MINISTERIO FISCAL
AUTO NÚM. 48/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Magistrados/as
Dª. CONCEPCION CERES MONTES
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
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En Valencia, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en escrito de fecha 18 de diciembre de 2018 por el
investigado Maximino , representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Basilia Puertas
Medina, y asistido de Letrado, en la persona de D. Vicente Baeza Avellone, contra el auto de fecha 11
de diciembre de 2018 dictado en la causa de Procedimiento Abreviado nº 1577/2018 del Juzgado de
Instrucción nº 16 de Valencia , en la pieza de situación personal del recurrente.

Han sido parte recurridael MINISTERIO FISCAL.
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús L. Rojo Olalla que seguidamente expone el
parecer de la sección reunida en deliberación señalada para el día 16 de enero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 17 de octubre de 2018 se dictó auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado en la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción número 16 de Valencia bajo referencia de P.A. 1577/2018 y en el que se atribuye al investigado, Maximino , el concierto con otras dos personas para la retirada de una cantidad aproximada de 100 kilogramos de cocaína que venía introducida en un contenedor estacionado en el Puerto de Valencia. Se indica que el investigado está jubilado y que había sido estibador, y que el concierto lo es con un estibador en activo y con un empleado de la entidad Noatum que realiza la ubicación de los contenedores en el Puerto.



SEGUNDO: En fecha 18 de octubre de 2018 la representación procesal de Maximino interpuso recurso de reforma frente al auto de 17 de octubre de 2018. En el suplico solicitó el sobreseimiento libre y archivo de la causa para con su defendido. Por otrosí dejó solicitada la libertad provisional sobre la base de los propios argumentos del recurso de reforma frente al auto del día anterior.

En el cuerpo de la reforma, aplicado al presente efecto a la situación personal por remisión que hace en el otrosí, se viene a extender en consideraciones acerca de la inexistencia de indicios de comisión de hecho delictivo y la perspectiva de una sentencia absolutorio en el juicio de probabilidad al efecto. En concreto señala: El día 31 de julio de 2018 el recurrente se personó de forma voluntaria en dependencias de Comisaría para dar cuenta de lo ocurrido en días previos, en particular el anterior.

Ante las lesiones que presentaba por lo sucedido el día anterior, el recurrente fue trasladado a un centro hospitalario.

Al día siguiente se le pretendió tomar declaración si bien y puesto que la Policía tenía conocimiento de una persona llamada Carlos Manuel , el recurrente, con indicación del letrado que figura al recurso, se acogió al derecho a no declarar y así hizo también el 2 de agosto a presencia judicial en tanto no se supiese que pasaba con el tal Carlos Manuel .

Nada más hay en autos que implique al recurrente.

Y en esa perspectiva interesa el sobreseimiento libre y archivo por estimar que no existen indicios frente a su asistido. Para ello reproduce el tenor de la sentencia de 25 de marzo de 2014 dictado en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia y respecto de la que dice que contempla un supuesto idéntico al de autos y que concluyó con pronunciamiento absolutorio. La sentencia refiere un supuesto de entrada de droga a través del puerto en un contenedor y que requería de ser localizado para retirar la mercancía -a lo que se ve dentro del puerto, antes de la salida del contenedor-, y como quiera que no fue posible la localización del contenedor se habría incurrido en una tentativa inidónea o delito imposible por resultar frustrada la acción antes de su comienzo y sin llegar a tener en momento alguno disponibilidad sobre la sustancia, no siendo tampoco remitentes ni destinatarios ni teniendo relación alguna con el importador. Aplicada la sentencia al supuesto de autos dice el recurrente que nunca tuvo acceso a la droga, que de Carlos Manuel solo sabe que es sudamericano, que no sabe quién era el destinatario de la droga, que el recurrente solo tenía la matrícula del contenedor pero no su ubicación, que descubrió su ubicación el día 30 de julio al presumir dónde podía estar y observar luego que en el lugar había un grupo de policías, y que ante la presencia de los agentes decidieron abortar el plan si bien Carlos Manuel no les creyó y por eso le agredió y le amenazó de muerte, lo que le llevó al recurrente y a su acompañante a acudir a Comisaría.



TERCERO:Dado curso al otrosí y conferido traslado, con oposición del Mº Fiscal a la puesta en libertad, se dictó auto de 11 de diciembre de 2018 que denegó la petición del libertad de Maximino . El cuerpo de razonamientos jurídicos es el siguiente: '
PRIMERO.- Tal y como se indica por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 7 de diciembre de 2018, tratándose de cuestiones distintas, procede efectuar un pronunciamiento aparte sobre la libertad provisional interesada por la representación procesal de Maximino .



SEGUNDO.- Examinado el Auto dictado con fecha de 2 de agosto de 2018 que acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Maximino , vistas las alegaciones que constan en el escrito ahora presentado solicitando su libertad provisional y atendido el informe emitido por el Ministerio Fiscal, resulta procedente la desestimación de dicha petición, dando por reproducidos los razonamientos jurídicos que constan en dicha resolución.



TERCERO.- - Tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en la Sentencia de 2 de Abril de 2001: 'es doctrina constitucional reiterada (entre otras muchas, SSTC 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero ; 164/2000, de 12 de Junio ; y 165/2000, de 12 de Junio , por citar sólo algunas de las mas recientes), que la constitucionalidad de la prisión provisional exige el cumplimiento de determinados requisitos: a.) Es necesario que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza d la medida...

b.) Es necesario que las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional se expresen en una resolución judicial motivada. ...

Entre los criterios que este Tribunal ha considerado relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabilidad de la motivación, se encuentran, en primer lugar, las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con se amenaza y, en segundo lugar, las circunstancias concretas y las personales del imputado.' En el presente supuesto, consta la existencia de un hecho que presenta caracteres de delito sancionado con pena superior a dos años de prisión, concretamente un delito de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, aparecen en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del citado delito, entre otros, a Maximino y mediante la medida cautelar personal adoptada se persiguen los fines previstos en el Artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Concurren todos y cada uno de los requisitos legalmente exigibles para la adopción de una medida como la acordada sin que dado el tiempo transcurrido se haya observado una modificación de las circunstancias inicialmente tenidas en cuenta.'

CUARTO: En escrito de fecha 18 de diciembre de 2018 se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Maximino frente al auto del día 11. En el suplico solicitó la puesta en libertad con las medidas cautelares que se estimen.

Al efecto señala que la resolución dictada es de estereotipo. Frente al argumento de que el estado de situación no ha variado respecto del momento inicial en que se dictó la prisión, sostiene que sí se ha producido modificación tras la declaración del recurrente en fecha 1 de octubre de 2018. Señala que en la declaración vino a admitir los hechos de acusación pero con particularidades. Tal disposición no es compatible con la posición de quién pretenda eludir la acción de los tribunales. El auto debiera explicar las razones para que no procede una medida alternativa a la de prisión. Y concluye sosteniendo que existen motivos para creer en una sentencia absolutoria en función de línea de defensa con fundamentos sólidos y que se ha recogido en el recurso de reforma contra el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado.



QUINTO:Admitido el recurso a trámite y conferido traslado con impugnación del Mº Fiscal, se remitió el testimonio a la Audiencia Provincial de Valencia, siendo repartida a esta Sección en fecha 11 de enero de 2019 con señalamiento del 16 para deliberación.

Fundamentos

UNICO:Procede mantener la resolución impugnada conforme se dirá y que integra el conjunto de requisitos del art. 503-1 de la Lecr. Y así, no se discute la entidad del hecho por el posible delito contra la salud pública por tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, siendo posible, a los solos efectos de instrucción, una perspectiva más agravada en función de la vía de acceso y de la necesaria organización que pudiera mediar para mover tanta cantidad de sustancia.

Sobre la posibilidad de que el recurrente sea declarado responsable criminalmente del ilícito, el argumento fáctico se apoya, en exclusiva, en la versión que ofrece el recurrente. No existe contraste que lo confirme y en tanto su apreciación requiere cumplida prueba que debiera comenzar por descartar un simple cambio de parecer ante el riesgo de la operación. Además y luego tendrá que pasar por la acreditación de que en efecto el contenedor iba a ser sometido a control, la ausencia de demora del sujeto agente en la ejecución de la acción y que también supone la imposibilidad de acceder al contenedor antes de su registro policial o de aduanas y con o sin demora, y que la imposibilidad fuese definitiva y no temporal, todo en torno a la posibilidad de que se trate de una inidonenidad relativa o de un mero desistimiento voluntario cuando ya se ha iniciado la acción y por causas ajenas a la libre decisión del sujeto agente.

Al respecto del delito imposible y la tentativa inidónea, la casi nula incidencia en la experiencia forense y las situaciones a que pueden responder, además de la alternativa de la inidoneidad relativa o al desistimiento voluntario o no, y para incluso considerar que aún aceptada la versión del recurrente la tentativa no respondería sin más a la inidoneidad absoluta -la droga existía; no consta porqué no se podía retirar fuera del puerto y sí que el recurrente aceptó retirarla en el mismo recinto portuario; no consta que al concertarse el contenedor ya estuviese bajo tutela policial; no consta que la localización del contenedor sujeto ya a control policial fuese inmediato al concierto con el tal Carlos Manuel ; no consta que en modo alguno el recurrente no hubiese tenido posibilidad alguna y previa de localizar el contenedor antes de que lo seleccionasen los agentes de Guardia Civil o Aduanas; no consta que hubiese dejado de iniciar la participación en el ilícito con actos propios y eficaces para auxiliar en el acceso a la sustancia por parte del destinatario-, véase el tenor de la sentencia 294/2012 del T.S., Sala Penal, de 26 de abril, recurso 12033/2011: 'NOVENO) El motivo quinto por infracción de ley, art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación de los arts.

16 y 62 CP en relación con la tentativa de homicidio, por cuanto aun afirmando que el recurrente desconocía el hecho de que el arma no estaba cargada , no es jurídicamente aceptable que se le condene por un homicidio en grado de tentativa, dada la inexistencia de riesgo para el bien jurídico protegido 'vida' y la ausencia de los medios objetivamente idóneos para causar la muerte .

Como hemos dicho en STS 20-1-2003 (2122/2002) en un caso muy similar al presente la polémica sobre el castigo o impunidad de la denominada tentativa inidónea y/o delito imposible es una de las más caracterizadas en nuestra doctrina, desde la vigencia del Código Penal de 1995.

Los partidarios de la tesis impunista, se basan en dos fundamentales argumentos: a) La supresión del párrafo 2º del antiguo artículo 52, que expresamente señalaba sanción para estos supuestos y b) El empleo del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa -Si los actos no deben producir el resultado objetivamente-independientemente, pues de la intención del autor, el hecho no será punible.

Otro sector doctrinal, tal vez más numeroso, sostiene la opinión contraria, alegando que la supresión del artículo 52, solo supone que el legislador lo ha considerado superfluo e innecesario, y de otro lado, que el empleo del término objetivamente 'excluye la punibilidad de la tentativa irreal, pero subrayando que ello no impide, sin embargo, la punición de la tentativa -o delito imposible- no irreal'.

En conclusión, se sostiene que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través delartículo 62 del Código Penal vigente 'atendiendo al peligro inherente al intento'.

A) Dicha polémica existió también en el ámbito jurisprudencial , y así, frente a sentencias como las de 10 y 12 de marzo de 1993, la de 10 noviembre de 1997 , señalaba que la doctrina de esta Sala, con relación a la tentativa inidónea, viene exigiendo los siguientes condicionamientos : 1º)Resolución de delinquir , de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º)Traducción de tal propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado ; 3º)Falta de producción del fin querido de un modo absoluto , bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecían de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del delito; 4º)Presencia de antijuricidad , puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone, pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad de ejecución- o a la inexistencia del objeto - imposibilidad de producción- sobre que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez - sentencias de 24 mayo 1982 , 11 octubre 1983 , 5 diciembre 1985 .

Conforme a tan pacífica doctrina jurisprudencial sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria , que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones .

Sin embargo, posteriormente el 28 de mayo de 1999, se dictó una resolución, según la cual: la punición del delito imposible y de la tentativa inidónea en el anterior Código Penal, procede de la antigua Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y se incorpora al Código Penal entonces vigente por la vía del artículo 52 párrafo segundo (la misma regla se observará en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado), es decir, se imponía la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado. Esta opción punitiva del Código anterior, se basa fundamentalmente en la peligrosidad del sujeto cuya voluntad criminal se había exteriorizado y no en la lesión de bienes jurídicos concretos, con lo que se entraba en un peligroso terreno en el que lo realmente penado era el comportamiento del autor. Esta posición ha desaparecido del Código vigente ya que ni en el artículo 62, que hereda el antiguo artículo 52, ni el artículo 16, en el que se define la tentativa, incluyen entre sus presupuestos mención alguna a los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del resultado. Como ha señalado un importante sector de la doctrina, por fin el Código de 1995 ha dado el esperado paso de renunciar a la punición expresa de la tentativa inidónea y del delito imposible , que en la práctica tenían una casi nula incidencia y, en cambio en el plano del derecho formal, contribuía a dar una imagen de hipertrofia de la importancia del ánimo del autor, cual si este fuera por sí solo, fundamento bastante de cualquier decisión punitiva .

Ello quiere decir se añade, que, el delito imposible y la tentativa inidónea, ya no son punibles por imperativo del artículo 4.1 del Código Penal vigente que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, vedando, como es lógico, toda interpretación extensiva.

No obstante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999 , 13 de marzo 2000 según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente , pues la introducción del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, 'objetivamente' quiere significar que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porqueel autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto . La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa , pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta . Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir 'aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionara el resultado típico' .

En la misma dirección el AT 29-5-2003 C) Con respecto a la alegada existencia de un delito imposible por el empleo en la agresión de un arma de la que su propio poseedor había retirado previamente la munición, la propia Sala de Instancia analiza extensamente tal argumentación, para rechazarla correctamente, y aquí no cabe sino ratificar lo expresado en el fundamento jurídico primero de la Sentencia. Ciertamente esta Sala ha fijado jurisprudencialmente el criterio de que el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles -cfr. por todas, Sentencia de 28 de mayo de 1.999-, y se excluyen , por tanto, de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta , incluyéndose en este concepto -como señala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1.999 y reitera la 1866/2000 , de 5 de diciembre- 'los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados 'delitos putativos' (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta.

Sin embargo, no es menos cierto que el Código Penal de 1.995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa 'los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito', y el art. 16 del Código Penal ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio 'objetivamente' ('practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado'), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado, y son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa -aun cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada-, es decir, aquéllos en que los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico(de lesión o de peligro). Como dice la citada sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que 'la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto . La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción'.

La STS 1326/2003, de 13-10, insistió en que el art. 16.1 CP ha reedificado la tentativa al entender que ésta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien éste no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62.

Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16.1, como ya se ha dicho, y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de los medios a fin apetecido , con lo que la pretendida impunidad de la tentativa por idoneidad relativo no es tal, manteniéndose en definitiva la situación del anterior CP, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda extramuros del CP, como tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que lo está) o los 'delitos' absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000 , 26-6 - 200 y 2122/2002, de 20-1-2003 )'.

Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004, 1329/2004, de 24-11; 289/2007, de 4-4 ; 861/2007, de 24-10 ; 822/2008, de 4-12 , y 963/2009, de 7-10) de modo que 'solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos'. La STS 1100/2011 de 27-10, insiste la tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad . La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléptica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho , pero además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante , cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico . Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa(quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados 'objetivamente deberán producir el resultado'. Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional , lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ('ut, quod prelumque accidit'), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado . Por ello, no es necesario un peligro concreto , esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

- La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo , que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor , pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, 'quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta'. La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito , esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico.

La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado . Así, hay tentativa , tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto . Por tanto no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado , considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atipico.

-Aplicando tal doctrina al caso debatido, el comportamiento del recurrente, en todos sus actos, hubiese llevado inexorablemente a la consumación del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconocía, que el arma no estaba cargada, aunque accionó el gatillo hasta en tres ocasiones e intentó cargar el arma, apuntando a un agente de la Policía.

El plan del acusado pues, era racionalmente apto para la consumación del fin propuesto, cuando la idoneidad de los actos realizados para llegar a dicho fin son meramente ocasionales o circunstanciales, la tentativa debe ser tomada en consideración en su categoría de relativamente inidónea .

Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en el presente caso, el acusado dió principio a la ejecución del delito perseguido, dar muerte a un agente policial, por hechos exteriores, al apuntarle con el arma reglamentaria y accionar el gatillo en tres ocasiones.

Estos hechos 'objetivamente' hubieran podido producir el resultado perseguido, sin que se trate de una acción objetivamente inidónea, que pueda reputarse de ningún tipo de inidoneidad absoluta, pues el resultado no se produjo por el hecho de estar descargada el arma.' Y respecto de los fines pretendidos, nada se ha construido por el Juez a quo más de una cita genérica de pretensión de cumplimiento de los fines del art. 503 de la Lecr. Lo cierto es que el recurrente tampoco ha ofrecido un panorama revelador de alguna vinculación y afección concreta que lo sitúe en la creíble expectativa de disposición permanente ante la gravedad del hecho con pena no inferior a 6 años y 1 día. El hecho de acudir a dependencias de Comisaría aparece determinado por el temor cierto al cumplimiento de las amenazas de quién le habría contratado, el tal Carlos Manuel , según se dice en el recurso de reforma al que se remite el otrosí en que solicita la libertad. En ese panorama y siguiendo dictado de presunción de legalidad y veracidad de la resolución impugnada, es indudable que la gravedad del hecho que sí se desprende del auto de 11 de diciembre apunta a la necesidad de salvaguarda de la necesaria disposición del preso y sin que en principio, y según el propio recurrente, se deba considerar lejana la posibilidad de enjuiciamiento de la conducta si como señala en el recurso no hay más en autos que su sola versión y en tanto que además se ha dictado auto de P.A. hace ya tres meses.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto en escrito de fecha 18 de diciembre de 2018 por el investigado Maximino , contra el auto de fecha 11 de diciembre de 2018 dictado en la causa de Procedimiento Abreviado nº 1577/2018 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia , en la pieza de situación personal del recurrente, y la consiguiente CONFIRMACIÓN en todos sus términos del auto objeto de impugnación , manteniendo, en consecuencia, la medida de prisión provisional, comunicada y sin fianza de Maximino .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/