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08/07/2021
Auto Penal Nº 48/2021, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 18/2021 de 11 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Melilla
Ponente: PEÑALVER, MARIANO SANTOS
Nº de sentencia: 48/2021
Núm. Cendoj: 52001370072021200061
Núm. Ecli: ES:APML:2021:61A
Núm. Roj: AAP ML 61:2021
Encabezamiento
EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico: audiencia.S7.melilla@justicia.es
Equipo/usuario: EQP
Modelo: 662000
N.I.G.: 52001 41 2 2018 0004601
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000899 /2018
Recurrente: Pelayo, Primitivo , Raimundo , Remigio , Rodolfo , MINISTERIO FISCAL, Flor , Luz , Gabriela
Procurador/a: D/Dª FERNANDO LUIS CABO TUERO, FERNANDO LUIS CABO TUERO , FERNANDO LUIS CABO TUERO , FERNANDO LUIS CABO TUERO , FERNANDO LUIS CABO TUERO , , ELENA LANCHARRO FERNANDEZ , ISABEL HERRERA GOMEZ , ISABEL HERRERA GOMEZ
Abogado/a: D/Dª ANTONIO SUAREZ-VALDES GONZALEZ, ANTONIO SUAREZ-VALDES GONZALEZ , ANTONIO SUAREZ-VALDES GONZALEZ , ANTONIO SUAREZ-VALDES GONZALEZ , ANTONIO SUAREZ-VALDES GONZALEZ , , SALOMÓN SERFATY BITTÁN , LUIS BUENO HORCAJADAS , LUIS BUENO HORCAJADAS
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
En MELILLA, a once de marzo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Fundamentos
El Ministerio Fiscal y las respectivas defensas de los querellados impugnan el recurso y solicitan la confirmación del sobreseimiento acordado.
Por razones de sistemática procesal se aborda previamente la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la resolución alegada por la parte recurrente en el último motivo de su escrito de recurso, en cuanto por afectar a derechos fundamentales, constituye cuestión de carácter público cuya estimación acarrearía la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento anterior al dictado del auto recurrido a fin de subsanar el defecto denunciado, lo que eximiría del análisis del resto de las cuestiones planteadas.
Reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha entendido que el deber de motivación exige que las resoluciones judiciales resuelvan las cuestiones debatidas dentro del proceso y que se encuentre jurídicamente motivada, de forma razonable y razonada. Ello significa que, la resolución judicial debe exteriorizar el razonamiento que conduce desde los hechos probados y las correspondientes consideraciones jurídicas al fallo, en los términos adecuados a la naturaleza y circunstancias concurrentes. La manifestación de este proceso de interpretación y aplicación de las normas jurídicas relativas al caso, a su vez, demanda, de un lado, la expresión de los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión, y de otro, que la argumentación expuesta esté fundada en Derecho.
Esta configuración constitucional del deber de motivación de las resoluciones judiciales, encuentra su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, y de contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. En definitiva, pretende permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes sólo así pueden conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, al mismo tiempo que actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.
Ahora bien, la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales que impongan una determinada forma de razonar ni una determinada extensión en la exteriorización del razonamiento. Al contrario, la suficiencia de la motivación constituye un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido viene a concretarse en cada caso y a la vista de las circunstancias concurrentes. Así, no conlleva un paralelismo servil del razonamiento de la resolución con el esquema discursivo de las alegaciones de las partes. Tampoco puede exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, ni una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos académicos. Ni, en fin, puede exigirse o al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva. Al contrario, basta con que refleje con claridad y precisión cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado la resolución. En conclusión, es necesario distinguir entre la existencia del razonamiento en que consiste la motivación y su discurso. De suerte que, habrá motivación, a los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando de manera clara y precisa conste la realidad de la existencia de las razones jurídicas, con independencia de que se comparta, o no, la argumentación a través de la cual se expresan.
En el caso que nos ocupa, examinado el contenido del auto recurrido, hemos de concluir que cumple suficientemente con la exigencia de motivación, tanto jurídica como fáctica. Una lectura conjunta de los fundamentos jurídicos permite extraer los motivos que han conducido al órgano judicial a la determinación de los hechos transcendentes y las razones jurídicas de la decisión de sobreseimiento de la causa que ha adoptado.
No puede la parte pretender una respuesta a cada uno de los elementos que por ella se considera relevantes para la resolución de la controversia.
Además, es la propia parte la que con una técnica incorrecta de indeterminación y generalidad en la descripción de los hechos y personas genera una gran confusión sobre el objeto de la imputación y sujetos imputados.
Por último, el motivo es formulado de manera defectuosa pues no solicita la nulidad del auto a fin de que se dicte uno nuevo que corrija la deficiente motivación que denuncia, sino anuda a la falta de motivación el efecto de la revocación del auto sobreseimiento.
En concreto, podemos proceder a la siguiente exposición:
1º.-Delito de prevaricación administrativa imputado a Dª Brigida en su condición de Viceconsejera de Administraciones Públicas de la Ciudad Autónoma de Melilla, por el dictado de la resolución por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por los recurrentes Raimundo y Pelayo contra la contra la resolución evacuada por el Secretario del Tribunal para la provisión en propiedad de 10 plazas de bomberos conductores del S.E.I.P.S. personal funcionario, escala Admón. Especial, Grupo C1 (BOME N° 5472, 25/08/2017) de fecha 24 de abril de 2018, por la que se anuncian los resultados obtenidos por los aspirantes en la 3ª prueba de la oposición (Prueba Psicotécnica).
2º.- Delito de prevaricación administrativa, delito de falsedad documental, fraude y exacción ilegal en materia de contratación del artículo 436 del Código Penal. La imputación obedece a la ilegalidad manifiesta del proceso de contratación mediante contrato menor de la empresa Total Business Recursos Humanos encargada de la realización de las pruebas psicotécnicas. A tal fin se exponen diversos argumentos. En concreto: inexistencia de los requisitos legales e incumplimiento de las formalidades exigidas para acudir a esta forma de contratación en el caso concreto; fraccionamiento ilícito por la Comunidad Autónoma en base, según se dice textualmente en el recurso, al siguiente argumento: '
3º.-Delito de prevaricación administrativa imputado a Dª. Flor como presidenta del tribunal del proceso selectivo al que se viene haciendo referencia por haber alterado de manera arbitraria los criterios de selección establecido por el propio tribunal que presidía para favorecer que una opositora, con cuya familia le unen vínculos de amistad, superara una concreta prueba psicológica, la denominada distorsión de imagen, cuando de haberse seguido los parámetros establecidos habría sido declarada no apta. Imputación que extiende a los miembros del Tribunal Dª. Flor como presidenta del tribunal y a D. Erasmo, D. Ezequiel y D. Fausto que votaron a favor de declarar apta en la referida prueba a la candidata en cuestión.
4º.- Delito de prevaricación administrativa imputado a Dª. Flor como presidenta del tribunal y a D. Erasmo, D. Ezequiel y D. Fausto como Presidenta y miembros, respectivamente del Tribunal de la oposición al que se refiere la querella, por alterar la baremación de los candidatos en la prueba relativa al conocimiento general del Callejero de Melilla, en relación al tráfico rodado, sentido y direcciones de circulación.
5º.-Delito de falsedad en documento público u oficial y prevaricación de las psicólogas contratadas como asistentes del Tribunal en las pruebas psicotécnicas con fundamento en las alteraciones realizadas en el curso de la evaluación psicológica de los aspirantes.
1º.- Orden núm. 3161 de fecha 21 de agosto de 2017, relativa a bases de la convocatoria para la provisión en propiedad de diez (10) plazas de Bombero- Conductor del servicio de extinción y prevención de incendios y salvamentos, encuadrada en la Escala de Administración Especial, Subescala de Servicios Especiales, pertenecientes al Grupo C1 de la Plantilla de Funcionarios de la Ciudad Autónoma de Melilla (BOME 5472, de fecha viernes 25 de agosto de 2017).
2º.-Prueba del primer ejercicio de la convocatoria del proceso selectivo correspondiente al examen sobre el callejero de la ciudad de Melilla, en relación al tráfico rodado.
Sobre esta prueba, a requerimiento del Juzgado de Instrucción, se emitió informe por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Melilla con relación a los exámenes realizados por los candidatos Heraclio, Estibaliz y Iván, que según la querella superaron la prueba de forma indebida por los errores en que incurrieron. Según el informe de la Policía Judicial, previa revisión de los exámenes cuestionados y análisis de las imágenes de la aplicación Google Maps y de fotograma satélite difundido en una red social por la Policía Local de Melilla, incorporados al documento, se concluye que el recorrido indicado por el primer opositor sería correcto, puesto que no habría omitido ningún vial. Y, en cuanto a los otros dos, tampoco se aprecia defecto alguno, pues en un caso se omite la calle de salida que se indica en el propio enunciado de la formulación de la cuestión y, en otro, se hace un añadido o comentario al recorrido.
3º.-Prueba Psicotécnicas.
Sobre este punto consta:
Los denunciantes fueron declarados no aptos pese a haber superado con anterioridad otras pruebas del mismo tipo, bien en convocatorias de oposición anteriores para la misma plaza, bien en convocatorias para plazas distintas en el sector público, como Policía Local.
El equipo psicológico contratado para la realización de las pruebas psicotécnicas presentó proyecto para la evaluación psicológica de candidatos para la selección de personal de diez plazas de Bombero-Conductor la Administración pública de la Ciudad Autónoma de Melilla (folios 470 y siguientes del expediente administrativo incorporado al expediente digital).
El 27 de marzo tuvo lugar el primer ejercicio de la prueba psicotécnica consistente en test de evaluación psicológica la que concurrieron 25 candidatos y de la que se levantó la correspondiente acta (folios 502 y siguientes del expediente).
El mismo día 27 de marzo el tribunal, asesorado por las psicólogas Dª Gabriela y Dª Luz, pertenecientes a la empresa contratada, acordó por unanimidad los criterios para evaluar a los opositores y fijaron los puntos de corte de las puntuaciones de las pruebas psicotécnicas la obtención de al menos, estableciendo que en caso de que algunas de las áreas evaluadas el resultado obtenido fuera inferior o superior, según los casos, a la nota corte, mediante la entrevista se profundizará más en la personalidad del candidato, a tal fin se realizarán preguntas para validar los resultados del cuestionario de personalidad, bajo juicio de las profesionales. Se reproduce de este modo los criterios de evaluación psicológicos que acompañan al acuerdo y que en el punto 2.2 relativo a la prueba consistente en la entrevista personal se dice: '
Practicada la prueba de los test de evaluación el 11 de abril se reúne el Tribunal a petición de las psicólogas a fin de: '
La propuesta presentada por las psicólogas establecía las siguientes reglas:
La candidata Dª Estibaliz obtuvo en la prueba denominada 'distorsión de imagen' una puntuación de 79, mientras la puntuación de los querellantes D. Raimundo y D. Pelayo fue de 93.
El tribunal acordó por unanimidad aprobar los puntos de la propuesta e excepción del punto tercero (folio 510 del expediente administrativo).
El 12 de abril tuvo lugar la entrevista correspondiente a la segunda prueba de examen psicotécnico.
4º.-En la reunión del tribunal de 17 de mayo (folios 978 y siguientes del expediente administrativo) se hacen constar los siguientes puntos que interesan a la cuestión que nos ocupa:
En primer lugar, se indica: '
No obstante, el tribunal no entiende que si en la sesión de 11 de abril, expresamente no aceptó que se reevaluaran mediante entrevista aquellos aspirantes que obtuvieran más de 70 puntos en esta dimensión, por qué el perfil n° 1, correspondiente a Dª Estibaliz, se le consideró '
En segundo término: '
5º.-En la reunión del tribunal de 30 de mayo (folios 1006 y siguientes del expediente administrativo) se hace constar que:
6º.-Por el equipo psicológico se emitió informe (folios 1006 y siguientes del expediente administrativo) en el que se dice entre otros extremos:
En primer término: '
En segundo lugar: '
Y, se añade: '
En tercer lugar: '
En cuarto lugar: '
Y, por último, se recuerda que: '
7º.-La presidenta del tribunal al tiempo de las pruebas tenía una buena amistad con las tías de la candidata Dª Estibaliz. Las fotografías aportadas y los textos de los mensajes de Micaela, de fecha 1 de julio de 2011, publicado la red social Facebook de Flor, felicitándole, así lo evidencian.
8º.-No existe elemento relevante que permita afirmar una amistad íntima de las psicólogas con poscandidatos.
El delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 63/2017, de 8 de febrero, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) La condición funcionarial del sujeto activo, conforme a las definiciones que de estos conceptos nos ofrece el artículo 24 del Código Penal.
b) La consideración de resolución administrativa de los actos administrativos. Resolución es todo acto administrativo que supongan una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral. Sin que quepa excluir del tipo penal de prevaricación una de sus más frecuentares manifestaciones, cual es la vía de hecho con omisión de cualquier clase de procedimiento.
c) Arbitrariedad de la resolución, es decir, que se trate de un acto contrario a la justicia, la razón y las leyes, dictado por la voluntad o el capricho. El artículo 9 número 3 de la Constitución prohíbe '
d) Que se dicte en un asunto administrativo, esto es, en una fase del proceso de decisión en la que sea imperativo respetar los principios propios de la actividad administrativa.
e) Y, por último, el elemento subjetivo del delito identificado con la necesidad de que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución.
Como se ha dicho, la acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, esto es, la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público.
Ahora bien, no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales de orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última 'ratio'. El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible.
Y, así se dice en la sentencia del Tribunal Supremo 755/2007 de 25 de septiembre, en la que se resalta que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso- administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves.
En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito
De esta manera, es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito.
De acuerdo con la doctrina expuesta el artículo 404 del Código Penal debe ser analizado bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulte amparado por ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal.
En otro orden de consideraciones el delito de prevaricación objeto de querella, sin perjuicio de otras precisiones que se harán en el momento oportuno, presenta como especialidad el hecho de que la resolución administrativa cuestionada ha sido dictada por un tribunal de oposición integrado por varios miembros.
En principio nada se opone a la posibilidad de que el sujeto activo del delito sea un órgano colegiado.
Como indica la sentencia 140/2017 de 18 de julio del Tribunal Supremo la acción delictiva del delito de prevaricación puede ser cometida no solo por los funcionarios en cuanto ejercientes de un órgano unipersonal, sino también por los miembros de un órgano colegiado, tanto por quienes lo presidan como por los que de él forman parte. En este sentido, el artículo 27.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dice '
En el caso que nos ocupa, de las resoluciones adoptadas por el tribunal de oposición tachadas de prevaricadoras, una, se imputa en exclusividad a la presidenta del tribunal, en relación con la valoración de la prueba psicotécnica de la candidata Dª. Estibaliz, mientras que otra se atribuye a la propia presidenta y tres miembros más, en relación a la valoración de la prueba relativa al callejero de la ciudad. Si bien, esta afirmación debe realizarse con prudencia, dado que ante la indefinición de los escritos presentados por la parte querellante es imposible determinar que conducta en concreto es imputada a los vocales del tribunal.
La resolución de la Viceconsejera de Administraciones Públicas de la Ciudad Autónoma de Melilla, Dª. Teresa, de fecha 13 de julio de 2018 por la que se desestima los recursos de alzada interpuestos por los querellantes, contra el Anuncio de 24 de abril del 2018, que declara a los recurrentes no aptos en la tercera prueba de la oposición, no solo carece de la injusticia y arbitrariedad que exige la figura delictiva, sino que goza de la apariencia de legalidad y se basa en los informes favorablemente emitidos por los funcionarios técnicos competentes para ello. Es más, examinada la resolución es correcta desde el punto de vista del derecho. Como en ella se explica las pretensiones deducidas por los recurrentes no vienen avaladas por argumento jurídico o probatorio alguno más allá de sus propias apreciaciones o discrepancias con lo acordado por el Tribunal. Algunas de ellas, como hemos tenido ocasión de exponer contrarias a la lógica jurídica, como el argumento de que la superación de una prueba psicotécnica en un proceso selectivo anterior conlleve forzosamente la declaración de aptitud en otra prueba posterior del mismo tipo, otros insuficientes para conseguir el efecto pretendido, como la aportación de un fotografía para acreditar una pretendida amistad íntima entre un candidato y un miembro del equipo de psicólogos encargados de realizar la prueba
Tampoco existe elemento alguno que permita afirmar la utilización fraudulenta de los contratos menores para la contratación de la empresa Total Business Recurso Humanos encargada de la práctica de las pruebas psicotécnicas de los distintos concursos de oposición a plazas de personal funcionarial o contratado de la Ciudad Autónoma de Melilla.
La no incorporación del expediente de contratación de la empresa Total Business Recursos Humanos para la realización de las pruebas psicotécnicas de la oposición, tiene cumplida explicación en la simple consideración de que se trata de expedientes distintos, con distinta tramitación. Ninguna consecuencia se puede extraer de ello.
La circunstancia de que la misma empresa fue contratada por la Ciudad Autónoma de Melilla para la realización de las pruebas psicotécnicas de la oposición Policía Local convocada por Resolución núm. 299, de fecha 18 de octubre de 2016,-según se afirma en el recurso de reposición-, es dato inocuo a los efectos de suponer el fraccionamiento fraudulento en la contratación pretendido por la parte querellante.
Y de mera conjetura, cuando no ocurrencia, carente de rigor fáctico y jurídico, debe de ser calificada la afirmación de la parte querellante en su escrito del recurso de reforma de existir: '
En definitiva, la parte querellante se limita en su recurso a una genérica imputación de la ilegalidad de la resolución por su discrepancia con la realidad entendida en los términos que propone, sin indicar otra razón que habría de determinar la calificación de los hechos como delito de prevaricación. Como dice el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, núm. 421/2016 de 22 septiembre, '
Con relación al delito de prevaricación imputado a la presidenta y dos miembros del tribunal por votar a favor de la declaración de apto de la candidata Dª Estibaliz por haber superado las pruebas de oposición libre objeto de la querella, se considera conveniente distinguir el comportamiento de la presidenta de los otros dos miembros del tribunal.
Por lo que se refiere a Dª Flor los motivos en que la parte querellante justifica la imputación por delito de prevaricación son: la de relación de amistad con las tías de la opositora Dª Estibaliz; las llamadas telefónicas que realiza como presidenta del tribunal a una de las psicólogas para que atemperen los criterios de valoración a fin de que superen la prueba psicotécnica el mayor número de candidatos y la emisión de su voto a favor de la declaración de apta de la candidata antes citada.
La relación de amistad con las personas de quien se predica está fuera de toda duda. Las fotografías aportadas y el comentario que una de dichas personas el 1 de julio de 2011, en la red social de la querellada de agradecimiento en clara referencia a la obtención por su sobrina de una de las plazas del concurso de oposición, así lo demuestran.
Ahora bien, como indica la resolución recurrida, la relación de amistad con las tías carnales de la opositora conforme al ordenamiento vigente no se encuentra comprendida entre las que hubieran determinado la abstención de la querellada o su recusación. De modo que la cuestión se traslada exclusivamente al ámbito subjetivo de la presencia de móviles espurios, es decir, si su intervención como presidenta del tribunal en el proceso selectivo estaba presidida por el propósito de beneficiar a la candidata referida en razón de la amistad que le unía con las tías de ésta, en detrimento de los principios de mérito y capacidad.
Llegados a este punto, los datos obrantes en el expediente son insuficientes para afirmar en su actuación una infracción del derecho de la entidad exigida para integrar el delito de prevaricación.
En primer término, de las actuaciones practicadas se desprende que en las conversaciones que mantuvo con las psicólogas los días 11 y 12 de mayo, desconocía la puntuación de los aspirantes y, por tanto, de Dª Estibaliz. Afirmación que se hace con la provisionalidad propia del momento procesal en el que nos encontramos.
En segundo lugar, los comentarios que efectuó a las psicólogas de aprobar en las pruebas psicológicas el mayor número de candidatos posibles respondían al sentir unánime y oficial del tribunal.
En este marco, el posicionamiento de la querellada carece en principio de la imperatividad propia del acto administrativo, para situarse en el ámbito de la mera sugerencia. De otro lado, los comentarios son expresión del acuerdo adoptado por el tribunal de manera unánime y se participa a las psicólogas en inmediatez temporal, en concreto, las conversaciones tuvieron lugar, la primera, el mismo día en que el tribunal resolvió flexibilizar la valoración de las pruebas psicotécnicas con el fin expreso antes dicho, la segunda, al día siguiente, lo que permite pensar que los comentarios no pasaron de ser meros recordatorios de lo ya decidido. Por último, no puede ignorarse que son las propias psicólogas las que propusieron al tribunal suavizar los criterios de corrección.
Es cierto, que la decisión de aprobar a Dª Estibaliz contradecía el acuerdo adoptado por unanimidad por el tribunal el día 11 de abril que acordó declarar no aptos a los candidatos que obtuvieran una puntuación superior a 70 y rechazar la propuesta que sobre este punto plantaron las psicólogas de reevaluar en la entrevista aquellos candidatos que hayan obtenido una puntuación superior a dicho límite
Sin embargo, la inobservancia de la pauta marcada por el tribunal sobre el extremo tampoco tiene transcendencia en la esfera penal, en cuanto no conlleva una contravención flagrante, disparatada o absurda la normativa reguladora de la actividad administrativa, ni existe constancia que la actuación estuviera presidida por el propósito de beneficiar a la candidata en cuestión por los vínculos de amistad que le unían con ciertos parientes de ésta en detrimento de los principios de mérito y capacidad.
Como se ha dicho, fueron las propias psicólogas las que propusieron al tribunal una nueva ponderación conforme con las pautas del proyecto que permitiera una nueva reevaluación de los resultados en función del nivel de discordancia con el corte fijado. Propuesta que se hizo en consideración a un hecho relevante y objetivo cual fue el resultado negativo obtenido por la mayoría de los candidatos, hasta el punto que de los 25 candidatos solo dos habrían superado las pruebas psicotécnicas.
De otro lado, la proposición de las psicólogas fue aceptado por la totalidad de los integrantes del tribunal que expresamente en su acuerdo de 11 de abril autorizaron, en los términos y con las salvedades que ya se han dicho, modificaciones en la ponderación de las pruebas psicotécnicas con el fin expreso de facilitar el aprobado del mayor número posible de aspirantes.
Tampoco puede ignorar que son las psicólogas las que realizan la valoración de la candidata y proponen la declaración de aptitud.
Además, una lectura del sistema de valoración de resultados previsto en el proyecto inicial, permite sostener de manera razonable que conforme al mismo las psicólogas estaban facultadas para revaluar en la entrevista aquello resultados que no excedieran en un 10% de la puntuación límite de corte. Por lo que las psicólogas al tomar en consideración el resultado de la prueba de la entrevista personal para decidir si la candidata Dª Estibaliz había superado la prueba psicotécnica acomodaron su proceder al proyecto inicial. Proyecto que en principio vinculaba al propio tribunal, hasta el punto que la decisión adoptada por este en contra del proyecto pudiera ser considerada contraria a las normas a las que estaba sometido el concurso oposición, siendo por lo menos discutible que el tribunal tuviera dicha facultad.
En conclusión, el criterio se ajusta a las propias bases del proyecto presentado por la empresa contratada para la realización de las pruebas psicológicas que otorgaban cierta discrecionalidad a las psicólogas para reevaluar los resultados de los test psicotécnicos, cuando la diferencia con el límite no excediera de 10 puntos. Lo que permite considerar que el criterio mayoritario respecto a la superación de la candidata Dª Estibaliz aun cuando no fuera correcto conforme a las reglas aprobadas por el tribunal, no supuso una vulneración fragante y manifiesta de las bases de la oposición. Mientras que la exclusión de los otros dos candidatos, D. Raimundo y D. Pelayo, se ajustó a las normas establecidas y, en todo caso, estaba justificada por exceder de manera considerable del límite marcado.
De acuerdo con ello, la actuación de la querellada como presidenta del tribunal no responde a una intención torcida para imponer arbitrariamente sus intereses espurios en perjuicio de los intereses generales de la Administración Pública.
El criterio está avalado por las normas del proyecto de evaluación de la prueba psicotécnica, fue propuesto por las propias psicólogas en consideración a un hecho relevante que determinó incluso en la totalidad de los integrantes del tribunal autorizar modificaciones en la ponderación de las pruebas y todo ello en atención a un dato objetivo cual fue el resultado negativo obtenido por la mayoría de los candidatos, hasta el punto que de los 25 candidatos solo dos habrían superado las pruebas psicotécnicas.
Y, en orden a la conducta de los dos miembros del tribunal que votaron con la presidenta en favor de la declaración de apta de Dª Estibaliz en la prueba de distorsión de imagen, tampoco se atisba actuación penalmente reprochable, pues éstos tomaron su decisión en consideración a la propuesta del equipo de psicólogos y pudieron valorar el acierto o error de la propuesta, sin que exista dato de hecho alguno que permita sospechar que tuvieran conocimiento del presunto propósito de la presidenta de favorecer a la candidata citada.
En consecuencia, la actuación de los miembros del tribunal que votaron con la presidenta podría constituir una interpretación errónea, equivocada o discutible de las normas del proceso de selección, pero sin entidad bastante para integrar la tipicidad del delito de prevaricación administrativa que exige discordancia patente y clara de la resolución con la legalidad insoportable para la armonía del sistema jurídico.
La puntuación de los candidatos se corresponde exactamente con la realidad, no existe dato alguno que permita afirmar lo contrario. Es más, la calificación de las pruebas de test se realiza por terceros ajenos a las imputadas. Éstas no alteraron la calificación así determinada, la cual permaneció incólume en el expediente, sino que procedieron a una baremación de la puntuación obtenida con arreglo a los criterios expuestos al tribunal y aprobados por éste en su reunión de 11 de abril y a la directriz, que en consonancia con las nuevas pautas aprobadas les transmitió la presidenta, de flexibilizar la puntuación a fin de que superaran la prueba el máximo número de aspirantes posible, instrucción que entendieron había sido adoptada por el tribunal. De acuerdo con lo expuesto no se modificó la puntuación de Dª Estibaliz del 79% en la prueba de distorsión de imagen, que permanece intacta en el expediente. Tampoco se ocultó el proceso de valoración de la prueba, pues las psicólogas hicieron constar en el expediente los motivos de la baremación.
Cuestión distinta es que el criterio de proceder a una nueva valoración de la candidata en la entrevista o aceptar una diferencia inferior a un diez % del resultado de corte, fuera contrario al establecido por el tribunal en su sesión de 11 de abril, pero este extremo carece de relevancia a los fines de definir el elemento objetivo del delito de falsedad.
La irrelevancia jurídico-penal de la acción desde la perspectiva del delito de falsedad aboca inexorablemente la atipicidad en el ámbito del artículo 404 del Código Penal.
Pero es que, además, la inobservancia de la pauta marcada por el tribunal sobre el extremo que nos ocupa tampoco tiene transcendencia en la esfera penal.
Recibieron la instrucción expresa de la presidenta del tribunal de flexibilizar lo más posible la puntuación a fin de que pasara el mayor número de candidatos posible, mandato a su vez coherente con la resolución del tribunal.
El criterio por ellas mantenida era conforma a las bases del proyecto presentado para la realización de las pruebas psicotécnicas por la empresa a la que se adjudicó el concurso y a la que pertenecen.
Es razonable interpretar en atención a la normativa por la que se regía la oposición que el proyecto vinculaba al tribunal, de modo que este no podía adptar acuerdos en contra de las reglas contenidas en aquél, en especial, por lo que aquí interesa, la posibilidad de reevaluación de las puntuaciones obtenidas en los test durante la entrevista posterior, con relación a las puntuaciones que presentaran una diferencia con la nota de corte no superior al 10%.
Su actuación no supuso quebranto de los principios de mérito y capacidad que rigen el concurso, ni menoscabo del derecho a la igualdad de los candidatos no propuestos, pues el resultado obtenido por la candidata cuestionada en prueba de distorsión de imagen fue de un 79, mientras los otros dos obtuvieron un resultado del 93, por lo que conforma al proyecto el primer resultado, a diferencia de los otros, era susceptible de nueva valoración en la entrevista al no ser superior en un 10% al límite de 70 de la nota de corte.
Y, por último, no se aprecia en el proceder de las psicólogas móviles ilícitos. En este punto se sostiene por la parte querellante una amistad entre las psicólogas y al menos dos candidatos, sin embargo, no existe prueba de esta circunstancia.
En un caso, el único dato viene representado por una sola fotografía, en la que aparece la psicóloga junto con un grupo de personas entre las que se encuentra siendo uno de los candidatos, es manifiestamente insuficiente para sostener un vínculo de amistad con relevancia para cuestionar la objetividad de la psicóloga o suponer un trato de favor.
En el otro, los términos de la relación que se predica son tan generales e imprecisos que por sí mismos inicuos a los efectos pretendidos.
Por todo ello, la infracción del acuerdo del tribunal sobre la evaluación de la prueba de distorsión de imagen que se imputa en la querella a las psicólogas, responde a una interpretación razonable de la normativa reguladora de la oposición que podrá no ser conforme con el derecho, pero que tiene adecuada respuesta en las normas por el derecho administrativo.
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando como desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. FERNANDO LUIS CABO TUERO, en nombre y representación de Raimundo, Remigio, Rodolfo, Pelayo y Primitivo, contra el Auto de fecha 16/11/20, dictado en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 899/18, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta Ciudad, y que ha dado lugar al Rollo nº 18/21, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con declaración de oficio de las costas vertidas en la alzada.
Contra la presente resolución no cabe Recurso Ordinario alguno.
Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.