Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00048/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDB
Modelo: 662000
N.I.G.: 30043 41 2 2018 0000264
RT APELACION AUTOS 0000831 /2020
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000051 /2018
Delito: VIOLENCIA EN EL AMBITO FAMILIAR
Recurrente: Joaquina
Procurador/a: D/Dª ANA REOLID JIMENEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA CARMEN SORIANO ORTUÑO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Pedro Jesús
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª , ELIAS PEDRO CARPENA LORENZO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio-Paseo De Garay nº 5, 5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Procedimiento:Rollo de apelación de auto nº 831/2020
Dimana de Diligencias Previas nº 51/2018
DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000, ASUNTOS PENALES
Recurrente: Dña. Joaquina
Procuradora: Dña. Ana Reolid Jiménez
Letrado: Dña. María Carmen Soriano Ortuño
Recurridos: Ministerio Fiscal; D. Pedro Jesús
Letrado: D. Elías Pedro Carpena Lorenzo
Ilmos/a. Sres/a:
Don José Luis García Fernández
Presidente ;
Don Juan del Olmo Gálvez
Doña Ana María Martínez Blázquez
Magistrado/a ;
AUTO Nº 48 /2021
En la Ciudad de Murcia, a diecinueve de enero de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en las Diligencias Previas nº 51/2018, dictó auto el 29 de abril de 2020, por el que acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones en relación al delito abuso sexual con acceso carnal a menor de dieciséis años del artículo 183 del Código Penal . Contra dicho auto, la representación procesal de Joaquina interpuso recurso de apelación.
SEGUNDO: Admitido el recurso de apelación, una vez tramitado y deducido testimonio de lo actuado, se remitió a esta Sección para resolución. En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal y la defensa de Pedro Jesús se opusieron e interesaron la confirmación de la resolución recurrida, en base a sus propios fundamentos jurídicos.
TERCERO: Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó Rollo nº 831/2020 y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana María Martínez Blázquez, que expresa la convicción del Tribunal, previa deliberación y votación llevada a efecto en la fecha arriba indicada.
Fundamentos
PRIMERO: Por auto de fecha 29 de abril de 2020, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, al amparo de lo dispuesto en los artículos 637.2 y 779.1 apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones en relación al delito de abuso sexual con acceso carnal a menor de dieciséis años del artículo 183 del Código Penal que estaba siendo objeto de instrucción, por aplicación al caso del artículo 183 quáter del Código Penal . La Juez de Instrucción explica que se ha de tener en cuenta que la diferencia de edad entre las partes no llega a siete años y diez meses, pues según refiere la menor, la relación sentimental entre ambos se inició en julio de 2017 hasta mediados del mes de febrero de 2018, esto es, a escasas semanas de cumplir ella la edad de quince años, y faltarle al investigado unos meses para cumplir 23 años de edad. Asimismo, indica que la menor mantuvo ante la policía, en declaración judicial y a la psicóloga Ramona, que las relaciones sexuales con el denunciado fueron consentidas por ambos, que desde el principio de la relación había habido infidelidades mutuas (los dos tenían o habían tenido relaciones sexuales con otros, y Joaquina con otros chicos mayores). Y es más, la propia madre de la menor, la Sra. Soledad declaró que desde julio de 2017 empezó a verlos juntos, Pedro Jesús acudía a su casa y dormían juntos con la puerta de la habitación abierta.
Frente a lo anterior se alza la parte apelante alegando que los hechos indiciarios caen dentro del artículo 183 del Código Penal , por ser el sujeto pasivo menor de 16 años, con independencia de que haya o no consentimiento. Explica que no procede aplicar al caso que nos ocupa lo dispuesto en el artículo 183 quáter del Código Penal , por las siguientes razones:
1º- En el informe de Policía Judicial de Unidad de Familia y Mujer de DIRECCION000 (atestado nº NUM000) se indica expresamente que el presunto autor de los hechos es una persona cuya edad no es próxima a la edad de la menor, al existir en concreto nueve años, siendo, además, su grado de madurez y desarrollo diferente, por cuanto la menor vive con sus padres y es estudiante, mientras que él es adulto con trabajo remunerado. Y, es más, añade que la violencia sufrida por la menor en la relación no es ejercida con el objetivo de realizar actos se carácter sexual, pero sí pudiera haber producido en la menor un daño a su honor por el que le fuera más difícil cerrar la relación y con ello el adulto proseguir con su relación.
2º- La relación habida entre las partes es una relación con el consentimiento viciado de la menor, la cual necesitó asistencia por centro de atención para conseguir dar por finalizada la relación produciéndose en la menor un daño en su indemnidad sexual.
Por todo lo anterior se termina interesado la revocación del auto de 29 de abril de 2020, y que se dicte otro que acuerde la apertura de juicio oral.
SEGUNDO: El recurso de apelación debe ser estimado.
El art. 183-quater, introducido tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo , establece que ' el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.
El preámbulo de la citada LO (en su apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, 'de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.
Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que 'no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación'.
En el mismo sentido, el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010) advierte que 'no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar' (ap. 129).
Bajo esta premisa, el art. 18.1.a del referido Convenio regula la obligación de los Estados Parte de tipificar como delito la realización de 'actividades sexuales con un niño que, de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades'. En su ap. 2, el referido precepto aclara que 'cada Parte determinará la edad por debajo de la cual no está permitido realizar actividades sexuales con un niño', insistiendo en que 'las disposiciones del apartado 1.a no tienen por objeto regular las actividades consentidas entre menores'.
La Directiva 2011/93/UE define la 'edad de consentimiento sexual' en su art. 2 b ) como 'la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor'. En la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad.
En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que 'no haya cumplido la edad de la pubertad' en sus arts. 671Legislación citadaCP art. 671 y 672. ElLegislación citadaCP art. 672 art. 354 del Código PenalLegislación citadaCP art. 354 de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CPLegislación citadaCP art. 181 operada por la LO 11/1999, de 30 de abril , lo elevó a 13 años.
Con 13 años, la edad de consentimiento sexual en España era la más baja en la Unión Europea, contemplando otros países la edad de 14 años (República Federal de Alemania, Italia, Portugal, Austria, Hungría), 15 (Francia, Polonia, Dinamarca, Suecia), 16 (Reino Unido, Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega), 17 (Irlanda y Chipre) y 18 años (Malta).
Atendiendo a esta realidad, el Comité de los Derechos del Niño (2007) recomendó a España considerar 'la posibilidad de elevar la edad de consentimiento sexual para brindar una mayor protección contra los delitos abarcados por el Protocolo Facultativo'. Siguiendo tal recomendación, el Legislador de 2015 ha fijado la edad de consentimiento sexual en los dieciséis años.
Con anterioridad a la reforma, la STS nº 411/2006, de 18 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-04-2006 (rec. 421/2005 ) ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que 'es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual' y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. 'Este límite de edad' -continuaba la citada sentencia- 'ha de referirse a la edad física resultando censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio de seguridad jurídica'.
En cuanto al fundamento de la excepción recogida en el art. 183 quater la Circular de la Fiscalia General del Estado 1/2017, sobre interpretación delLegislación citadaCP art. 183 QUATER artículo 183-quater del Código Penal , destaca que, tras la reforma deLegislación citadaCP art. 183 QUATER 2015, nuestro Código PenalLegislación citadaCP art. 2015 establece una presunción' iuris tantum' de falta de capacidad de los menores de dieciséis años para consentir relaciones sexuales. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente.
La eficacia del consentimiento es admitida en nuestro Derecho cuando el tipo exige, expresa o tácitamente, la oposición de la víctima. Así, en la Parte Especial, el Código Penal concede eficacia justificante al consentimiento en algunos supuestos de lesiones, pudiendo considerarse justificadas aquellas conductas típicas que aparezcan como una forma del libre desarrollo de la personalidad del que las consiente, conforme al art. 10 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 10 , que declara fundamento del orden político y de la paz social el 'libre desarrollo de la personalidad'.
Con anterioridad a la introducción del art. 183 quater y, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, no existían en España reglas específicas sobre el requisito de asimetría de edades en la tipificación de los delitos contra la indemnidad sexual. La elevación de la edad de consentimiento de los trece a los dieciséis años acrecentó la necesidad de incluir en la regulación de los delitos sexuales cometidos sobre menores una cláusula de exención de la responsabilidad penal que, dentro de determinados límites, concediera relevancia al consentimiento de los menores.
En el marco del Derecho Comparado tales cláusulas de asimetría se conocen como 'cláusulas de Romeo y Julieta'. En la tragedia de Shakespeare, Julieta Capuleto no había cumplido todavía los 14 años. La obra no precisa la edad de Romeo, aunque sí se le describe como joven. El propósito de este tipo de disposiciones consiste en evitar que la norma, al establecer límites de edad, pueda conllevar interpretaciones estrictas que impidan las relaciones sexuales consentidas entre personas jóvenes semejantes en edad y madurez.
Como ha señalado la doctrina, el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez.
En los distintos ordenamientos tales excepciones presentan grandes diferencias debidas, entre otras razones, a que la edad del consentimiento sexual no es idéntica, lo que determina que las franjas de edad donde pueda apreciarse la excepción también sean diferentes.
Y, sobre los criterios que contempla el precepto para la exención de responsabilidad criminal la Circular referida subraya lo siguiente:
En cuanto a la proximidad de edad, el establecimiento de un criterio estrictamente cronológico presenta la ventaja de favorecer la seguridad jurídica y es, por ello, la forma preferida por muchos ordenamientos. Sin embargo, nuestro Legislador se ha inclinado por un sistema mixto, que deja abierto con patente vaguedad el dato cronológico. Esta flexibilidad permite dar respuesta a una realidad no susceptible de reconducción a esquemas simples, aunque impone un difícil análisis caso a caso sobre el grado de desarrollo o madurez del menor.
En relación con las edades mínima y máxima contamos con algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, en un supuesto de abusos sexuales en el que, en el momento de cometerse los hechos, el adulto tenía 46 años y la menor 11 años, el ATS nº 67/2016, de 21 de eneroJurisprudencia citadaATS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-01-2016 (rec. 1583/2015 ) , expresa que resulta evidente que en el caso de autos no será de aplicación la regla prevista: 'Aun siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos «persona próxima por edad y madurez» no puede extenderse a supuestos como el presente [...]. La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo'.
La STS nº 782/2016, de 19 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-10-2016 (rec. 10413/2016 ), antes citada, contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 años y 14, respectivamente. El TS considera dicha diferencia 'abultada'. Ahora bien, en el caso concreto, el nacimiento de la relación es anterior a la reforma de la LO 1/2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 20-01-2015 (rec. 902/2014) y se inicia en una fecha en que se situaba dentro del margen permitido por la legislación penal (mayor de 13). Razona la sentencia: 'Se produce así la paradoja de que una relación sentimental -la sentencia habla del «amor» que Micaela sentía por el acusado y de su deseo de mantener una «relación de noviazgo»-, permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal - cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad'.
Por su parte, la STS nº 946/2016, de 15 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 15-12-2016 (rec. 1239/2016 ) examina un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, en una relación de 'seudonoviazgo o prenoviazgo', estimando que 'la relativamente próxima edad entre los mismos' se encontraba 'fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CPLegislación citadaCP art. 183 QUATER '.
La STS nº 1001/2016, de 18 de enero examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de 'más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor'. El TS señala que el nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. La resolución expresa que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.
El TS destaca que en los dos últimos casos 'la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio' y que 'a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada'.
Consecuentemente, en ambos supuestos el TS considera inaplicable el art. 183 quater.
De otro lado el ATS nº 601/2017, de 23 de marzoJurisprudencia citadaATS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 23-03-2017 (rec. 2094/2016 ) exige que concurra conjuntamente la proximidad de edad y la proximidad madurativa para estimar la exención , al subrayar que: 'Señala la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 18-01-2017 (rec. 1134/2016) , que la Ley Orgánica 1/2015 introduce un último artículo en el Capítulo II Bis, el 183 quater, según el cual 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez', exclusión que no existía en el texto previgente, lo cual quiere decir que la misma tiene relación con la elevación de la edad a los dieciséis años, dato orientador a tener en cuenta, aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios.
En el presente caso la diferencia de edad es tal (67 años el acusado y los menores 12 años) que la proximidad es insostenible para considerar el consentimiento como prestado libremente por los menores. En consecuencia, y con independencia del grado de madurez del acusado, no se cumple uno de los criterios que se viene exigiendo para la aplicación del citado artículo, la proximidad en la edad.'
A nivel doctrinal hay una importante discusión sobre la naturaleza jurídica de la cláusula de exoneración de responsabilidad penal contenida en el artículo 183-quater, introducida por la reforma operada por la LO 1/2015 .
Para una parte importante de la doctrina estamos ante una excusa absolutoria, figura jurídica prevista para eximir de responsabilidad criminal, generalmente por razones de política criminal al autor -no a los partícipes- de un hecho típico, antijuridico y culpable - STS de fecha 26/12/1986 , por todas-
Para otra parte de la doctrina estamos ante una causa de atipicidad, con fundamento en que no se ha causado una lesión al bien jurídico protegido, que es la libertad y desarrollo de la sexualidad del menor de 16 años, con lo que no hay desvalor de la acción y no hay desvalor del resultado.
Y, otros autores consideran que se trata de una causa de justificación que elimina la antijuricidad, de modo que la conducta es típica pero esta justificada y la puesta en peligro del bién jurídico protegido esta autorizada en este caso.
Pero con independencia de cual sea el fundamento último de la cláusula de exoneración, ya sea como excusa absolutoria, supuesto de atipicidad o causa de justificación, la misma se apoya en la ausencia de la asimetría entre el sujeto activo y el pasivo, de modo que aunque el menor de edad lo sea por debajo de los 16 años, ha existido una verdadera libertad de decisión por su parte al consentir la relación sexual, que se estima por tanto paritaria o entre iguales. Lo decisivo es que el consentimiento, como elemento indispensable se haya prestado por el menor de 16 años libre y voluntariamente teniendo capacidad para ello, sin que se haya puesto en peligro o lesionado la libertad sexual del menor de 16 años, tratando en definitiva la relación sexual como si de adultos autodeterminantes se tratara.
Hay consenso doctrinal y jurisprudencial - ATS n.º 601/2017Jurisprudencia citadaATS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 23-03-2017 (rec. 2094/2016 ), antes mencionado- en que la exención total prevista por la cláusula del artículo 183 quater requerirá, además del consentimiento libre, la concurrencia cumulativa de los dos presupuestos que incorpora la cláusula: proximidad en edad y proximidad en el grado de desarrollo y madurez.
Y, si la propia redacción de la cláusula del artículo 183-quater parece exigir acumulativamente no sólo proximidad cronológica -de edad- sino también la proximidad psicológica -de madurez y desarrollo- , se está haciendo gravitar 'de facto' el peso de la exención en este último requisito, otorgándole una especial relevancia para la exoneración de la responsabilidad penal.
El grado de madurez y desarrollo del sujeto pasivo se configura pues como parámetro para determinar que el consentimiento prestado por la menor de 16 años ha sido libremente emitido, pues de esa libertad de decisión dependerá la intensidad del ataque al bien jurídico protegido y el consiguiente desvalor del resultado.
Como sea que el legislador ha optado por no establecer límites de edad ni para el autor ni para el menor de 16 años víctima, el criterio de la madurez y desarrollo de esta última deviene determinante para la aplicación de la cláusula de exención. Habrá que estar pues, lógicamente, al sano casuismo del caso por caso, dentro de que, pese a la omisión legal, parece prudente que deba existir un límite de edad cronológica por estar ligado, por definición, a su capacidad de discernimiento, fijándolo la doctrina, de forma bastante pacífica, en los 12 años. Frontera delimitadora que otros autores, en consonancia con la evolución del CP en lo que a la edad del consentimiento se refiere -modificado de 13 a 16 años- aumentan a los 13 años, lo que tampoco es para nada descabellado.
Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, compartimos con la parte apelante, que, dadas las circunstancias concretas existentes, no es aplicable al caso por ahora, la excusa absolutoria del artículo 183 quáter del Código Penal .
Del testimonio remitido y en especial de las declaraciones prestadas por las partes y demás documental obrante, resulta que, entre el investigado y la presunta víctima, aparte de existir una diferencia de edad sensible en la fecha en que tuvieron lugar las relaciones sexuales consentidas, el grado de madurez y desarrollo entre ambos tampoco era similar.
Las diligencias previas fueron incoadas por el Juzgado de Instrucción a raíz del oficio recibido por Policía Judicial de parte de la psiquiatra Rita y la psicóloga Ramona en relación las manifestaciones vertidas por la menor Joaquina sobre presunta relación sentimental mantenida con un adulto y en la que había habido malos tratos.
Ante S.Sª la menor Joaquina reconoció que había estado saliendo con Pedro Jesús desde el mes de julio de 2017; que desde que empezaron a salir él sabía que ella tenía 14 años y ella que él 22 años; que a ella no le importó la diferencia de edad y que Pedro Jesús le decía que preferiría que ella fuera mayor; que tuvieron relaciones sexuales consentidas por ambos; que al principio de la relación, él la trataba bien, pero por noviembre y diciembre le agredió físicamente, que habían discusiones con insultos y amenazas; que desde que tuvo lugar la primera agresión en el mes de noviembre, ella quería terminar la relación pero no podía porque estaba enganchada a él psicológicamente; que en el mes de enero de 2018 tuvo un intento de suicido al enterarse de que era la quinta vez que Pedro Jesús le engañaba con otra chica durante la relación; que a raíz de ello fue a DIRECCION001 y de ahí la remitieron a Salud Mental y al CAVI, donde la psicóloga le ha ayudado a poder terminar la relación.
Frente a lo anterior, el investigado Pedro Jesús declaró que no eran ciertas las agresiones físicas y que solo quería manifestar que quería mucho a Joaquina.
Así las cosas, a la fecha en que las partes inician las supuestas relaciones sexuales consentidas, Joaquina tiene catorce años (casi quince) y Pedro Jesús la edad de 22 años, esto es, entre ambos hay una diferencia de edad considerable (ocho años).
Y en cuanto al grado de madurez o desarrollo, resulta que no concurre indiciariamente la semejanza que exige la jurisprudencia expuesta, habida cuenta que el supuesto autor ya está integrado en el mundo laboral y goza de independencia económica frente a Joaquina que es estudiante, no trabaja ni ha trabajado nunca, y siempre ha vivido con sus padres. Y, es más, a la vista de las diligencias obrantes, se ha de partir de que el grado de madurez del investigado es el propio a su edad, pues no se dispone de dato objetivo alguno del que podamos inferir que éste padezca algún tipo de anomalía psíquica que conlleve inmadurez o retraso en el desarrollo cognitivo.
El Sr. Pedro Jesús no defiende en su declaración desconocer la edad de la menor, ni tampoco niega el haber mantenido con ella relaciones sexuales.
A la diferencia de edad y de grado de madurez o desarrollo habido entre las partes explicado, al caso que nos ocupa, se debe añadir que concurren circunstancias que apuntan a la existencia de un desequilibrio relevante y notorio que determinan la no aplicación al caso de la excusa absolutoria objeto de discusión.
Y es que no debe desconocerse que las supuestas relaciones sexuales se dan indiciariamente en un contexto de malos tratos físicos y psicológicos de parte del investigado contra la menor, lo que sin duda determina un desequilibrio subjetivo incompatible con el espíritu del artículo 183 quáter del Código Penal .
La propia psiquiatra declara que cuando Joaquina llega al centro para ser sometida a tratamiento presenta una alta dependencia emocional hacia su pareja, que minimiza los malos tratos y hasta los justifica.
Y aun cuando es cierto, como dice la Juez de Instrucción que la menor dicho que desde el principio de la relación tuvieron lugar infidelidades mutuas, también lo es, que ello no implica semejanza de posiciones, habida cuenta que Joaquina solo mantuvo que se vio con tres chicos, pero que no obstante no mantuvo relaciones con ellos, mientras que con Pedro Jesús sí desde el mes del inicio, y que durante la relación ella dejó de ver a sus amigas porque Pedro Jesús siempre estaba reprochando que si estaba con otros.
En consecuencia, estimados el recurso de apelación en el sentido de que se reanude la instrucción de las actuaciones para con el delito de abuso sexual con acceso carnal a menor de dieciséis años del artículo 183.1 del Código Penal como Sumario para la práctica de las diligencias de investigación que se estimen para el esclarecimiento de los hechos.
TERCERO: Se declaran de oficio las costas de esta apelación ( artículos 239 y 240 Lecrim )
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Joaquina contra el auto de 29 de abril de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en Diligencias Previas nº 51/2018, Rollo de Apelación Nº 831/2020, revocándolo íntegramente, y acordando en su lugar reanudar la instrucción para con el delito de abuso sexual con acceso carnal a menor de dieciséis años del artículo 183.1 del Código Penal como Sumario para proceder a la práctica de las diligencias de investigación pertinentes y que se estimen.
Se declaran las costas de oficio.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.
Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.
