Auto Penal Nº 48/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 246/2022 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053850

NIG: 28.079.00.1-2022/0194638

ProcedimientoDiligencias previas 246/2022

Materia:Prevaricación judicial

DENUNCIANTE:D. Adolfo

DENUNCIADO:Dña. Valle (MAGISTRADA DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº NUM000 DIRECCION000)

Dña. Ariadna (LETRADA DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº NUM000 DIRECCION000)

A U T O Nº 48/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO

D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE

En Madrid, a veintidós de junio del dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de mayo de 2022 tuvo entrada en esta Sala escrito de Don Adolfo -letrado del ICAVA-, datado el 26 de mayo anterior, en el que dice que presenta ' segunda denuncia' por presunta prevaricación contra la Magistrada y la LAJ supra referenciadas identificando las actuaciones penales en las que se habría desarrollado el proceder que reprueba -diligencias previas 1824/2021, del JI nº 27 de Madrid -NIG: 28.079.00.1-2021/0327652.

SEGUNDO.-Dado traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y admisibilidad (diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2022), mediante escrito de 9 de junio de 2022, con entrada en esta Sala el siguiente día 13, emite dictamen en el que solicita la inadmisión a trámite de la denuncia por considerar que incumple los requisitos formales legalmente exigidos para ejercitar la acción penal contra Magistrados y Fiscales -formulación de querella con las preceptivas postulación y defensa-. Al propio tiempo, tratándose de defectos que estima subsanables, el Ministerio Público analiza el fondo del asunto y sostiene que el factumde la denuncia no revela el menor indicio de criminalidad.

TERCERO.- Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 21 de junio de 2022 (Diligencia de 31 de mayo de 2022).

Es PONENTE EL ILMO. SR. D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE(Diligencia de 31-05-2022), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Adolfo ha presentado escrito de denuncia contra Dª. Valle (Magistrada del Juzgado de Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000) y Dª. Ariadna (Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000) a las que atribuye un actuar presuntamente prevaricador en el seno de las diligencias previas 1824/2021.

En concreto, la relación de hechos de la denuncia se limita a lo siguiente:

1º. El dictado de Providencia y Diligencia de Ordenación, ambas de 18/5/2022 -notificadas el siguiente día 26-, que el denunciante no acompaña, pretendidamente infractoras de los arts. 61 y 62 LECrim, por no acordar el nombramiento de Juez y LAJ sustitutos y sí la suspensión del procedimiento: el denunciante tilda este proceder de manifiestamente ilegal y dilatorio de la causa.

2º. Enlazando con lo anterior se queja el Sr. Adolfo de que dichas resoluciones acuerden acumular la decisión de los recursos presentados desde diciembre de 2021, ' dilatando el procedimiento al no resolver en plazo', 'lo cual obviamente perjudica al investigado en su derecho al honor'.

3º. Las denunciadas se estarían negando a cumplimentar el exhorto remitido por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valladolid -acordado en el seno de sus DP 1377/2021-, a fin de que por el órgano judicial exhortado 'se informe sobre los hechos objeto de investigación y se aporte copia de la denuncia presentada por la Fiscalía de Madrid'. Ello se traduciría en la imposibilidad de evidenciar que ambos Juzgados están investigando los mismos hechos -el de Madrid sería territorialmente incompetente-, amén de que la denuncia de la Fiscalía resultaría jurisdiccionalmente inviable porque los hechos ya fueron sancionados en vía administrativa, con lo cual se estarían vulnerando los principios denon bis in idemy de intervención mínima del Derecho Penal.

Estos hechos son parcialmente coincidentes con los alegados en la primera denuncia presentada ante esta Sala contra las mismas personas, que fue inadmitida por Auto de 31 de mayo de 2022 (DP 198/2022); hemos de estar, pues, a lo que allí hemos dicho en relación con los hechos coincidentes, sin perjuicio de las consideraciones específicas del presente Auto sobre el contenido concreto de esta denuncia.

SEGUNDO.- La Sala es competente para conocer de la presente causa en cuanto se atribuye un supuesto comportamiento delictivo a una Magistrada en el desempeño de sus funciones y en la demarcación de este Tribunal no siendo competencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo [ art. 73.3.b) LOPJ]; no así en cambio, salvo conexidad delictiva que en el caso no es de apreciar, respecto de la conducta de la LAJ, que no está aforada ante esta Sala de lo Civil y Penal.

TERCERO.- El escrito presentado por Don Adolfo adolece de la práctica totalidad de los requisitos establecidos en el art. 277 LECrim para que pueda ser reputado como querella y, de manera señalada -aunque no exclusiva-, carece de firma de Abogado y de Procurador -llegando incluso a interesar el ser representado por el Ministerio Fiscal.

En esta situación, la Sala, de acuerdo con jurisprudencia reiterada ( SSTC 11/1985, FJ 2, y 120/1997, FJ 2), califica dicho escrito forense como denuncia, y como tal procede a su análisis de acuerdo con lo que dispone el art. 269 LECrim, esto es, verificando, ante todo y sobre todo, si el relato fáctico reviste caracteres de delito, ya que, de no ser así, procede ' abstenerse de todo procedimiento', sin necesidad siquiera de proceder a la comprobación del hecho denunciado, dando lugar al archivo de la denuncia formulada por quienno ostenta la condición de parte.

Circunstancia -la ausencia de indicios de criminalidad en el relato fáctico- que, de concurrir, haría improcedente instar ningún tipo de personamiento -sin perjuicio de la notificación del Auto de archivo-, pues, si resultare evidente tal inexistencia de indicios de criminalidad, faltaría entonces el presupuesto objetivo de la eventual designación de Letrado y Procurador de oficio, que solo despliega sus plenos efectos respecto del imputado, cual es ' la existencia de un hecho punible y de un perjuicio derivado directamente del mismo' ( ATC 356/1992). Dicho sea esto, claro está, sin perjuicio del derecho del denunciante a interesar el reconocimiento de su derecho a la asistencia jurídica gratuita en los términos del art. 12.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero .

Por lo demás, la Sala, al analizar la denuncia, tiene en cuenta también,mutatis mutandis-sin ignorar la dispar naturaleza de querella y denuncia- las siguientes premisas sobre el llamado ius ut procedaturen materia criminal, reiteradamente afirmadas en supuestos de interposición de querellas ?pudiéndose citar los Autos de esta Sala núms. 15/2013 y 16/2013, de l4 de enero de 2.013 (recurso 26/2.012), y de 1 de octubre de 2.012 (recurso nº 16/2012), entre otros?, a fortioriaplicables -en una exégesis pro actione- al caso de la denuncia, a saber: es doctrina jurisprudencial constante la que postula que sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, con cita del Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000, 'la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'.

Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya 'ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un ' ius ut procedatur' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. Como proclama jurisprudencia conteste, 'el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados...' (entre otras,SSTCC 106/2011, de 20 de junio, FJ 2, y 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

O como recuerda, más recientemente, la STC 36/2019, de 25 de marzo , en su FJ 3º:

'El ejercicio de la acción penal, según nuestra doctrina, 'se concreta esencialmente en un ius ut procedatur, lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley' (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio , FJ 2) [...]; si bien su apreciación constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria -por lo que a este Tribunal le correspondería sólo revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente-, el principio pro actione prohíbe, además, que se interpreten dichos requisitos procesales de manera tal que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que dichos requisitos preservan y los intereses que sacrifican, pero sin que ello pueda entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por todas, STC 237/2005, de 25 de septiembre , FJ 2)'( STC 190/2011, de 12 de diciembre , FJ 3)'.

Criterio reiterado, más in extenso, por el FJ 3º de la STC 26/2018, de 5 de marzo , en los siguientes términos:

'...es doctrina del Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante no se verá necesariamente afectado, en clave constitucional, por una decisión de inadmisión de la denuncia o querella; tampoco por una decisión posterior de finalización de la instrucción, con sobreseimiento y archivo de la causa, o por una decisión final sobre el fondo de la pretensión penal deducida. Sólo se verá afectado si la decisión de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de estos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de los medios de prueba; o también cuando, realizadas éstas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2).

Ello es así porque el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1 CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637 y 641 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) y, dado el caso, por aplicación del artículo 779.1.1 LECrim para el procedimiento abreviado ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2, por remisión a otras anteriores).

La persona tenida en el proceso por víctima o perjudicado no tiene, pues, un derecho constitucional a la condena penal del otro (STC12/2006, de 16 de enero, FJ 2). Así lo ha señalado este Tribunal en multitud de ocasiones, indicando desde sus comienzos que la Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales [ SSTC 147/1985, de 27 de marzo, FJ 2 ; 83/1989, de 10 de mayo, FJ 2 ; 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4 ; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10 ; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11 ; 199/1996, de 3 de diciembre, FFJJ 4 y 5; 41/1997, de 10 de marzo, FJ 4 ; 74/1997, de 21 de abril, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 215/1999, de 28 de diciembre, FJ 1 ; 21/2000, de 31 de diciembre, FJ 2 ; 168/2001, de 16 de julio, FJ 7 ; 232/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 , o 189/2004, de 2 de noviembre , FJ 5 a)]. Como expuso la STC 157/1990, de 18 de octubre (Pleno), y han recordado después las SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3 , y 232/1998, de 1 de diciembre , FJ 2, entre otras, 'en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado'. El querellante o denunciante es, por tanto, mero titular del ius ut procedatury, como tal, ostenta el derecho a poner en marcha un proceso, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 2 , ó 120/2000, de 10 de mayo , FJ 4). Su situación no es diferente cuando alega que la infracción penal consistió en la vulneración de derechos fundamentales, pues 'no form[a] parte del contenido de derecho fundamental alguno la condena penal de quien lo vulnere con su comportamiento ( SSTC 41/1997 , 74/1997 )' ( STC 218/1997, de 4 de diciembre , FJ 2). En suma, el derecho de acción penal se configura esencialmente como un ius ut procedatur, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo. Es, estrictamente, manifestación específica del derecho a la jurisdicción, a enjuiciar en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 CE , siéndole aplicables las garantías del artículo 24.2 CE ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 31/1996, de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11, o 199/1996, de 3 de diciembre , FJ 5)'.

Se ha de tener en cuenta, finalmente, que la Sala Segunda ha venido exigiendo que, ' junto con la posibilidad de considerar delictivos los hechos descritos en la querella, el querellante aporte un principio de prueba que permita considerar verosímil la afirmación de su existencia y de la participación del querellado en ellos' ( AATS de 11 de febrero de 2015 -FJ 3-, ROJ ATS 879/2015; y 7 de enero de 2015 -FJ 2-, ROJ ATS 134/2015).

Más concretamente, la Sala Segunda -y este mismo Tribunal en su seguimiento- ha expresado con reiteración que, ' dado el carácter excepcional de las normas que atribuyen competencia en virtud de aforamiento, en la medida en que encierran una derogación singular de las reglas ordinarias de competencia objetiva y funcional, es importante que... se individualice de forma precisa la acción concreta que respecto de ese aforado pudiera ser constitutiva de delito, expresando los indicios incriminatorios que pudieran servir de apoyo a tal imputación' (cfr. AATS dictados en las causas especiales núm. 4120/1997, de 27 enero 1998 ; 20179/2008, de 6 de abril 2010 ; 37/2002, de 6 septiembre 2002 ; 2400/1999, de 2 enero 2000 , 20250/13, de 4/7/13 , entre otros muchos)'[FJ 2º ATS, 2ª, de 18 de febrero de 2015 - ROJ ATS 1164/2015-; cfr., asimismo, ATS, 2ª, de 5 de mayo de 2015 -ROJ ATS 2861/2015-, recaídos, respectivamente, en las causas especiales núms. 20.439 y 20.268)].

En palabras del citado ATS 5/5/2015 (FJ 2): ' no basta, por tanto, con la constatación puramente nominal de que un determinado hecho delictivo ha sido atribuido a un aforado.En el mismo sentido, entre muchos, ATS de 8 de febrero de 2018 -roj ATS 3676/2018 .

El ATS de 11 de diciembre de 2015 recapitula la precedente doctrina (ROJ ATS 10518/2015 , FJ 2):

'Conforme señala, entre otros, el auto de esta Sala de 18 de junio de 2012 , el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que precisa una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm.111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )'.-

En parecidos términos, el FJ 3º del ATS de 11 de julio de 2016 -roj ATS 7305/2016 ).

CUARTO.- El análisis del factumde la denuncia, en anuencia con lo expresado en el precedente fundamento de esta resolución, ha de tener presentes 'las notas características de lo delictivo' y, en concreto, del delito que se imputa a la Magistrada denunciada.

1.Con respecto a la ' prevaricación judicial', para verificar si concurren o no,ab initio, indicios de su comisión, detalla con especial claridad los rasgos definitorios de esa modalidad delictiva, por todas, la STS de 20 de diciembre de 2013 (ROJ STS 6196/2013 ), que literalmente proclama (FJ 1):

El delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación no radica en que el autor la estime como tal, sino en que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles... El carácter objetivo de la injusticia supone que el '....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho....'.

Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta solo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial.

En consecuencia, por resolución injusta habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de la mera ilegalidad...

Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez al resolver, y prescindiendo de que la resolución sea objetivamente conforme a la Ley. Desde este punto de vista es evidente que '...la injusticia objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia' ( STS 2/1999). Por lo tanto, no puede admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.

En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la prevaricación dolosa en la expresión ' a sabiendas' no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación razonable de la Ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por'...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica-'iura novit curia'-.', ( STS nº 2338/2001).

Doctrina refrendada, por todas, en la STS 228/2015, de 21 de abril (FJ 3) -ROJ STS 1516/2015 -, en el precitado ATS de 11.7.2016 (FJ 4) y en el ATS de 10 de mayo de 2017 (FJ 3º, ROJ ATS 4752/2017 ).

Postulados persistentes en la más reciente jurisprudencia, como reitera y compendia -no sin algún matiz de especial interés para el caso- la STS 585/2017, de 20 de julio - roj STS 2969/2017 -, cuyo FJ 3º dice:

Con respecto al delito de prevaricación judicial del artículo 446 del Código Penal , en el reproche que contiene al juez o magistrado que dicte -a sabiendas-, una sentencia o resolución injusta (sin exigir concierto o resultado ninguno), nuestra jurisprudencia recoge que el examen de la satisfacción de los elementos del tipo penal, debe realizarse sobre las concretas resoluciones judiciales, analizadas en sí mismas; recordando por ello que la prueba testifical, en estas causas, cede capacidad probatoria, pues el núcleo de la tipicidad es la resolución y esta se documenta( STS 228/2015, de 21 abril ).

La jurisprudencia de esta Sala, desde su sentencia 2/99, de 15 de octubre , viene destacando también que el delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho, y que, por ello, las adjetivaciones de que la desviación de la decisión respecto del derecho debe resultar 'esperpéntica', 'apreciable por cualquiera', u otras expresiones semejantes, resultarán oportunas para otros funcionarios públicos, pero no para los jueces, que tienen la máxima cualificación jurídica y no pueden ser tratados como el resto de colaboradores de la Administración; previniendo incluso del subterfugio de acompañar la decisión, que se sabe injusta, de argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto.

Hemos indicado además que la injusticia de la resolución no debe ser contemplada desde un plano subjetivo, esto es, que requiera que el juez aplique el Derecho o dirija el procedimiento conscientemente en contra de su convicción respecto del Derecho aplicable ( STS 102/2009 de 3 de febrero ), sino objetiva. Debe tratarse de una resolución injusta, lo que exige la aplicación del Derecho sustantivo o procesal de forma que no resulta objetivamente sostenible. En todo caso, destacado que la falta de acierto en la legalidad no es equivalente a injusticia. La legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, pero la injusticia supone un plus, esto es, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada ( STS 101/2012, de 27 de febrero ).

En todo caso, hemos matizado la imprecisión que en esa objetivización pueden introducir algunas normas inconcretas del ordenamiento jurídico, desde la que se ha denominado teoría de los deberes; es decir, cuando se contempla el ejercicio de facultades discrecionales del juez,la decisión prevaricadora surge si el juzgador sobrepasa el contenido de su autorización y decide desde consideraciones ajenas a la Ley, o apartándose del método de interpretación y valoración previsto en el ordenamiento o que resulta usual en la práctica jurídica. La sentencia 101/2012, de 27 de febrero , compendiaba nuestra jurisprudencia sobre la cuestión en los siguientes términos: 'En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre , puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero )'. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, concretado en la expresión típica ' a sabiendas ', nuestra jurisprudencia proclama la exigencia de que el sujeto activo tenga conciencia del total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, lo que debe ser evaluado desde la consideración de que el Juez es técnico en derecho y un profundo conocedor del ordenamiento jurídico'.

En los mismos términos el FJ 6º.2 de la más reciente STS 554/2018, de 14 de noviembre (roj STS 3828/2018 ).

También es especialmente significativa la síntesis que expresa el FJ 3º del ATS de 15 de noviembre de 2017 -Causa Especial nº 20751/2017 , roj ATS 11058-:

El delito de prevaricación judicial, que el querellante considera que ha sido cometido por los Magistrados ... (v. art. 446 C. Penal ) castiga una serie de conductas que afectan a lo que pudiéramos considerar el núcleo central de la función jurisdiccional, 'stricto sensu', es decir la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( art. 117.3 C.E .). Se trata de unos delitos especiales, de los que -por consiguiente- sólo pueden ser autores los Jueces o Magistrados, y en los que la conducta típica consiste en dictar una sentencia o resolución injusta. El núcleo de la acción típica lo constituye, pues, la injusticia de la correspondiente resolución judicial; injusticia que habrá de examinarse únicamente desde la perspectiva de la legalidad, por su apartamiento del ordenamiento jurídico; por constituir, en suma, lo que se ha venido a denominar un torcimiento del Derecho. La injusticia de la resolución judicial supone, en definitiva, una evidente contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, y, por ello, solamente podrá apreciarse cuando el criterio adoptado por el Juez o Tribunal sea abiertamente contrario a cualquiera de las posibles interpretaciones usuales y admisibles en Derecho (v. SS. T.S. de 11 de diciembre de 2001 , 26 de febrero de 2002 , 23 de marzo de 2009 y de 23 de marzo de 2012 ).

En cualquier caso, para la existencia de estos delitos, no basta una mera ilegalidad, producto normalmente de una interpretación errónea, equivocada o discutible de la norma jurídica; pues, como ha dicho reiteradamente este Tribunal, para ello es necesario que la ilegalidad sea tan evidente que revele por sí misma la injusticia, el abuso y el plus de antijuridicidad de la decisión judicial (v. SS. T.S. de 23 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 1994 y 27 de enero de 1998 ). Los diferentes delitos de prevaricación exigen, como elemento objetivo de la acción típica, la absoluta notoriedad de la injusticia. En suma, estos delitos suponen una aplicación arbitraria del derecho ( art. 9.3 C.E .), es decir, que la norma jurídica haya sido aplicada tergiversando -de modo evidente su contenido, su significado y su sentido propios'.

Aspecto objetivo del tipo, la notoriedad de la injusticia, que, insistimos tiene que ver con la lesión del Estado de Derecho al quebrantar la función judicial de decidir aplicando arbitrariamente el Derecho, no con la lesión de bienes jurídicos individuales de las partes en el proceso ( STS 2/1999, de 15 de noviembre).

A lo que hemos de añadir, desde la perspectiva que nos ocupa (concurrencia o no de indicios de prevaricación a la vista de los hechos narrados y de cómo se articula el factum de la querella), la necesidad de considerar una jurisprudencia muy reiterada que señala que la prevaricación basada en la infracción de reglas procesales tampoco se puede sustentar en la mera ilegalidad; no basta con que la resolución sea inadmisible en Derecho, sino que ha de tener suficiente entidad, como, por ejemplo, cuando se resuelve con una ostensible y manifiesta falta de competencia o cuando se incurre en la inobservancia de esenciales normas de procedimiento ( SSTS 181/2012, de 15 de marzo; 2340/2001, de 10 de diciembre; 813/1998, de 12 de junio; 877/1998, de 14 de junio...). En el bien entendido que el defecto de forma que entraña una arbitrariedad prevaricadora ha de permitir observar, objetiva y subjetivamente, una torsión de las reglas procesales dirigida a hacer prevalecer la voluntad del querellado sobre la aplicación del Ordenamiento Jurídico, más allá del defecto procesal de que se trate. A lo que se ha de añadir que el ámbito penal no es el escenario adecuado para sustituir o suplantar lo que es propio de alegación y decisión por la vía de las acciones ordinarias.

2.En lo que concierne al retardo malicioso en la Administración de Justicia -implícitamente invocado por el denunciante como modalidad prevaricadora-, sabido es que el delito previsto en el art. 449 CP exige, como elemento material de este ilícito penal, ' el retardo en proveer lo que el desempeño del deber y el acatamiento de la ley exigen' ( STS 2135/2002, de 20 de enero de 2003 ). En palabras del ATS de 21 de abril de 2017 -FJ 4º.3, roj ATS 582/2017 -, ' este delito tiene lugar, hemos dicho, cuando se demora la obligada resolución judicial por una conducta, sea de forma meramente omisiva o consista en el cumplimiento de trámites inútiles o injustificados desde la perspectiva legal, de manera incompatible con el Estado de Derecho y la tutela judicial efectiva y, además, ello se haga de manera que se persiga una finalidad ilegítima'.

El delito del artículo 449 CP requiere, además, de un elemento subjetivo, expresado en el término 'malicioso' añadido al retardo, del que el legislador efectúa una interpretación auténtica cuando dice que se entenderá por malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Segunda no permite identificar, sin más, la finalidad ilegítima con el mero hecho de que puedan haber tenido lugar dilaciones indebidas. En este sentido, por ejemplo, el ATS 24.10.2013 (ROJ ATS 10360/2013 ), cuando dice (FJ 4): ' la mención del retardo malicioso tampoco puede ser aceptada en la medida que una cosa es el lapso de tiempo transcurrido desde que se incoan las diligencias hasta que se dicta el auto de apertura del juicio oral, aun cuando pudiesen concurrir dilaciones indebidas, y otra distinta que se haya realizado la conducta descrita en el tipo penal que exige la persecución de una finalidad ilegítima por parte del autor'. O, en palabras del FJ 5º,in finedel ATS de 6 de octubre de 2020 -roj ATS 9377/2020 : ' la malicia que obedezca a una finalidad ilegítima (es) elemento esencial del tipo delictivo (...), debiendo recordarse que las demoras provocadas por mera desidia, exceso de trabajo u olvido o dejadez no cubrirán los requisitos típicos al no estar impulsadas por un motivo espurio, sin perjuicio de la posible responsabilidad disciplinaria (por todos, ATS de 22 de junio de 2001 )'. A lo que añade también el ATS 17.6.2014 , FJ 5 (ROJ ATS 5984/2014 ) que no se pueden incardinar en el retardo malicioso de que habla el art. 449 CP las manifestaciones subjetivas o los juicios de intenciones de los querellantes: dicho retardo, y su malicia, han de desprenderse, siquiera indiciariamente, de los hechos narrados y de la documentación aportada.

QUINTO.- A la luz de los parámetros de enjuiciamiento que acabamos de reseñar es evidente de toda evidencia la radical inconsistencia de la denuncia presentada: los hechos que se relatan, tal y como se describen, no son indiciariamente delictivos; es más, ni siquiera resultan indiciariamente demostrados.

Empezando por esto último, el denunciante, incumpliendo la carga que le asiste tal y como expone la doctrina jurisprudencial supra consignada, no aporta una sola resolución judicial que pudiera sustentar indiciariamente la prevaricación que imputa a la Magistrada denunciada.

Lo que antecede es suficiente para archivar la presente denuncia. Mas sucede, a fortiori, que, infiriéndose de la denuncia la presentación por el investigado de una recusación contra la Instructora y la LAJ denunciadas, no se acierta a vislumbrar qué infracción de los arts. 61 y 62 LECrim se ha cometido, y menos aún su entidad prevaricadora, cuando la suspensión del procedimiento viene impuesta ope legis, y cuando la actuación de los sustitutos procede de acuerdo con el turno preestablecido legalmente a tal fin, y ello sin perjuicio de las facultades del Instructor para adoptar diligencias urgentes que no puedan dilatarse para no perjudicar la investigación.

El relato de la denuncia tampoco permite apreciar ni el hecho en sí del retardo -que no consiste solo en una eventual dilación indebida-, ni menos aún su carácter malicioso, tal y como es entendido por la doctrina de la Sala Segunda -supra FJ 4º.2- para poder reputar indiciariamente aplicable el art. 449 CP.

Y en relación con la pretendida negativa por las denunciadas a cumplimentar el exhorto remitido por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valladolid -acordado en el seno de sus DP 1377/2021-, lo primero que hemos de constatar es que la única documentación que se aporta en este caso es copia de una Certificación de la LAJ del JI nº 27 de Madrid, de 28 de abril de 2022, diciendo que 'en este Juzgado se siguen Diligencias Previas 1824/21 incoadas en virtud de Diligencias de Investigación Penal 374/2021 remitidas por la Fiscalía Provincial de Madrid, Sección de Delitos económicos, incoadas por informe denuncia de la AEAT, contra Adolfo y Virginia'. También se acompaña copia de laDiligencia de Ordenación de 28 de abril de 2022, que dice: ' Habiéndose practicado todas las diligencias interesadas, devuélvase el anterior exhorto al remitente, sirviendo el presente de atento oficio remisorio'.

No hay, pues, ninguna resolución de la Magistrada aforada ante esta Sala. Y, en cualquier caso, la eventual insuficiencia del diligenciado del exhorto debe ser verificada por el órgano exhortante, sin que se dé la menor explicación por parte del denunciante -supuestamente investigado en ambas causas penales- sobre los hechos que le afectan y que son objeto de pesquisa. Insuficiencia en el auxilio judicial que, aún de existir, no puede ser reputada, sin más ni más, como un indicio de que deliberadamente se está propiciando la infracción del non bis in idem, cuya apreciación es en especial problemática cuando los órganos jurisdiccionales de lo penal están actuando aún en fase de instrucción... Tenemos que insistir, y no precisamente ex abundantia, en que apreciar indicios de prevaricación judicial en un asunto como el que esboza el denunciante -infracción del non bis in idem- resulta tanto más ardua -por no decir imposible- cuando no median resoluciones de fondo de los órganos jurisdiccionales, ni se aporta la decisión sancionadora de carácter firme de la AEAT... Quizá convenga recordar en este punto algún apunte de la jurisprudencia del TC sobre la complejidad inherente a esta materia. Traemos a colación, v.gr., el FJ 2º de la STC 334/2005, de 20 de diciembre :

'2. En cuanto a la vulneración aducida del principio non bis in idem, como una de las garantías inherentes al derecho a la legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE ), el Pleno de este Tribunal ha destacado en la STC 2/2003, de 16 de enero , apartándose expresamente de la doctrina establecida en la SSTC 177/1999, de 11 de octubre , y 152/2001, de 2 de julio , que el núcleo esencial de la garantía material del non bis in idemreside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efecto provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada(FJ 6). Igualmente en la citada STC 2/2003 también hemos reiterado, desde la perspectiva procesal del principio non bis in idem, que 'la interdicción constitucional de apertura o reanudación de un procedimiento sancionador cuando se ha dictado una resolución sancionadora firme, no se extiende a cualesquiera procedimientos sancionadores, sino tan sólo respecto de aquéllos que, tanto en atención a las características del procedimiento -su grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible imponer en él -su naturaleza y magnitud- pueden equipararse a un proceso penal, a los efectos de entender que el sometido a un procedimiento sancionador de tales características se encuentra en una situación de sujeción al procedimiento tan gravosa como la de quien se halla sometido a un proceso penal' (FJ 8); de tal modo que, cuando la sencillez del procedimiento administrativo sancionador y de la propia infracción administrativa, y la naturaleza y entidad de las sanciones impuestas, impidan equiparar el expediente administrativo sancionador sustanciado a un proceso penal, no cabe apreciar la vulneración del derecho a no ser sometido a un nuevo procedimiento sancionador'.

En definitiva: no se acompaña a la denuncia el principio de prueba que la doctrina jurisprudencial demanda, sin que al propio tiempo sea de apreciar el menor indicio de delito en la conducta de la Magistrada denunciada, tal y como está redactado el factumde la denuncia.

SEXTO.- De acuerdo con la jurisprudencia constitucional -en particular, atendiendo a las exigencias que establece el FJ 3 STC 120/1997-, la Sala preserva el derecho a la tutela judicial efectiva del Sr. Adolfo: 1º) porque notifica la respuesta judicial ofrecida al escrito de denuncia; 2º) y, sobre todo, por hacer explícitas las razones por las que considera que los hechos a los que se refiere la denuncia no son constitutivos de delito y por las que, en consecuencia, no se insta de oficio la personación del actor con la consiguiente imposibilidad, por su parte, de presentar recurso de súplica contra la resolución de archivo. Se puede concluir, pues, a la luz de lo expuesto, que 'el archivo de la presente denuncia y la clausura de toda investigación sobre los hechos denunciados no omite la práctica de medios de investigación disponibles e idóneos para el esclarecimiento de los hechos' ( STC 153/2013 ), sin que la decisión de archivo comporte, por tanto, violación alguna del derecho a la tutela judicial efectiva.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,

Fallo

ACUERDA: Archivar la denuncia presentada por Don Adolfo en escrito de fecha 26 de mayo de 2022.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al denunciante y archívense las actuaciones sin ulterior trámite.

Hágase saber, al notificarlo, que contra éste no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados reseñados al margen.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado.- Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.