Auto Penal Nº 481/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 339/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 339/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.025/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE BURGOS.
ILMOS/AS. SRS/AS.
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00481/2019
En Burgos, a dos de Julio del año dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Letrado Dº Eduardo Pérez-Fadón Diaz-Oyuelos, en nombre de Ernesto se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 3 de Junio de 2.019 por el que se acuerda no haber lugar a la petición de libertad, con o sin fianza, elevada por el Letrado Sr. Pérez-Fadón Díaz-Oyuelos, en nombre de Ernesto , debiendo estar al Auto de fecha 11 de Noviembre de 2.018 que acordaba su situación de prisión provisional comunicada y sin fianza, que se mantiene en sus pronunciamientos. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos en las Diligencias Previas nº 1.025/18.



SEGUNDO . - Admitido el recurso de apelación y seguidos por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se remitieron a esta Sala las actuaciones, habiendo informado el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - Por la parte recurrente, a través del escrito de interposición del presente recurso de Apelación, se hace referencia entre sus alegaciones, a que Ernesto , carece de antecedentes penales , tiene domicilio fijo y conocido, (debidamente reseñado en el atestado policial), y con gran arraigo social en España, por lo que se sostiene ser impensable que pueda sustraerse a la acción de la justicia.

A lo que se añade ser consumidor de sustancias estupefacientes, como ha quedado debidamente acreditado por el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología; en virtud a lo cual se argumenta que tal circunstancia, una vez acreditado su consumo mediante el oportuno informe médico forense, determinará, caso de ser sancionado penalmente, una minoración sustancial de la pena con posibilidad de aplicación del art. 80.5 del Código Penal , y lo que convierte la actual medida de prisión en más gravosa de la que se derivaría de una sentencia firme.

Igualmente, se indica que procede la libertad provisional toda vez que la instrucción de la causa está prácticamente terminada; se han vulnerado sus derechos constitucionales del mismo, puesto que estuvo detenido en dependencias policiales más de 72 horas, lo cual conculca abiertamente la legalidad vigente; y que ahora lleva en prisión más de 6 meses por la simple afirmación de que pertenece a una organización, dato que en modo alguno está acreditado, no siendo más que meras sospechas o conjeturas policiales consignadas en los atestados; y la alarma social es inexistente o con el transcurso del tiempo, se ha evaporado.

Discrepando también con el Auto recurrido, al indicarse en esta resolución que 'no han cambiado las circunstancias materiales ni procesales que determinaron la adopción de la medida impugnada', mientras que se afirma por el contrario que si han cambiado, al haber transcurrido un tiempo considerable desde que se acordó el ingreso en prisión y existen informes que acreditan la drogodependencia de nuestro cliente; y por otra parte, la instrucción de la causa está prácticamente terminada.

Solicitándose por todo ello, la libertad provisional del recurrente, con o sin fianza, proponiéndose en su caso el señalamiento de una fianza de 10.000 € con la adopción de cuantas medidas cautelares personales estime oportunas la Sala (prohibición de salida del país con retirada del Pasaporte, dando oportuna cuenta a las autoridades aduaneras, presentación, diaria, semanal o quincenal ante el Juzgado, presentaciones policiales diarias, etc.).

En virtud de lo cual, ante el conjunto de tales alegaciones, caber tener en cuenta que con respecto a Ernesto consta en las actuaciones en relación a su situación personal, las siguientes resoluciones: AUTO de fecha 11 de Noviembre de 2.018 acordando la prisión comunicada y sin fianza de Ernesto , ingresando en el Centro Penitenciario de Burgos a disposición del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos. Ante la existencia de indicios con respecto éste, junto con los otros detenidos en la presente causa, y como presuntos autores de los hechos que se le imputan (un delito de trafico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368.1º del Código Penal , cometido por organización delictiva del 369 bis CP con la agravante de notoria importancia del 369.5 del Código Penal). Acordándose dicha medida de prisión provisional ante la necesidad de asegurar su presencia en el proceso, al inferirse claramente un riesgo de fuga por lo elevado de la pena prevista para el delito objeto de las presentes diligencias, que pudiera llegar hasta los nueve años de prisión, vista la importancia de las cantidades aprehendidas y sin perjuicio de lo que finalmente resulte a la vista del resultado de los análisis de las sustancias intervenidas. Y, sin que las señales de arraigo referidas por el investigado (aportando un domicilio en nuestro país) se estimasen suficientes para conjurar dicho riesgo.

Así como el AUTO ahora recurrido de fecha 3 de Junio de 2.019 acordando no haber lugar a la petición de libertad, con o sin fianza, elevada por el Letrado Sr. Pérez- Fadón Díaz-Oyuelos, en nombre de Ernesto , debiendo estar al Auto de fecha 11-11-18 que acordaba su situación de prisión provisional comunicada y sin fianza, que se mantiene en sus pronunciamientos. Con referencia, entre su argumentación, a que no han cambiado las circunstancias materiales y procesales que determinaron la adopción de la medida impugnada; y a la vista de la gravedad de los hechos según consta en el relato de los mismos del Auto de prisión.

De modo que se vuelve a tener en cuenta para la resolución del presente recurso de Apelación, que también en este momento procesal continua produciéndose la existencia de indicios racionales de criminalidad suficientes sobre una presunta comisión por parte del mismo de los delictivos objeto de investigación y por los que se acordó su prisión provisional, con el dato objetivo inicial y fundamental de la gravedad de tales hechos y de las penas señaladas, (siendo pues obvio que los presupuestos objetivos de la medida cautelar de prisión provisional concurren en este caso, cuya penalidad constituye una llamada a la sustracción de la acción de la justicia). Puesto que como indica el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de Julio de 1.995 'l a relevancia de la gravedad del delito y de la pena es indudable para evaluar el riesgo de fuga, tanto por el hecho de que a mayor gravedad más intensa cabe presumir la tentación de huida, como por el hecho de que a mayor gravedad de la acción cuya falta de enjuiciamiento se teme, mayor será el perjuicio que, en caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia '.

Desprendiéndose tales indicios de lo obrante en las actuaciones, en concreto, del ATESTADO (acontecimiento nº 400), elaborado con motivo de las investigaciones policiales llevadas a cabo, (intervenciones telefónicas y vigilancias), sobre una organización que se indica se encontraba traficando con drogas sintéticas entre Holanda y España, que culminó con la intervención de 48 litros de una sustancia fiscalizada llamada Benzilmetilcetona, (sustancia líquida y aceitosa necesaria para la síntesis del Sulfato de Anfetamina, Speed), resultando un peso total de 52 kilogramos (los cuales una vez transformados a Sulfato de Anfetamina supondrían aproximadamente 200 Kg de speed), cuando estaban siendo entregados a la organización investigada; llevándose a cabo el operativo policial en la localidad de Baracaldo (Vizcaya), en la mañana del 8 de Noviembre de 2.018, (página nº 1 del acontecimiento nº 400), donde se detiene en ese momento al transportista ( Remigio ), junto a los que se indica ser dos destacados miembros de la organización que se disponían a recibir la sustancia estupefaciente ( Romeo , padre del ahora recurrente, y Ruperto ).

Igualmente, se refleja que de forma simultánea se desarrolla un operativo en distintos puntos de la geografía nacional para proceder a la detención de todas las personas implicadas en la operación. Así, la detención en sus respectivos domicilios de Severiano , (página 174); Teodulfo , con aprehensión de 1.048 gramos, peso bruto, de sustancia pastosa blanca, al parecer SPEED. (página nº 174); del recurrente Ernesto (página 176); Victorino (página 177), Jose Carlos (página nº 177) Igualmente, se solicitaron diligencias de entrada y registro en los siguientes domicilios de los anteriores, (página nº 173) 1º- URBANIZACION000 NUM000 de Mantranilla (Burgos), domicilio de Romeo .

2º- CALLE000 NUM001 , NUM002 de Torrevieja (Alicante), domicilio del ahora recurrente Ernesto 3º- CALLE001 NUM003 - NUM004 de Cuenca domicilio de Victorino .

4º.- CALLE002 NUM005 , Puerta NUM003 de Bustarviejo (Madrid), domicilio de Teodulfo .

5º.- CALLE003 NUM001 de Revillaruz (Burgos), domicilio de Jose Carlos .

6º.- CALLE004 NUM006 , NUM007 de Burgos, domicilio de Severiano a) Gumersindo .

7º.- DIRECCION000 NUM008 NUM009 de Bilbao, domicilio de Ruperto a) Pelos 8º.- DIRECCION000 NUM010 Plta NUM011 de Bilbao, domicilio de Ruperto a) Pelos 9º.- CALLE005 NUM012 , NUM013 de Bilbao de Bilbao domicilio de Ruperto a) Pelos .

Junto con el domicilio de Jose Ramón (pagina 182). Con los resultados de los distintos registros reflejados en las páginas 178 y ss. En concreto en lo referente al domicilio de recurrente, en Torrevieja (Alicante), se hace constar la localización de: 1.900 € en efectivo; una tarjeta SIM; y un billete de avión a Holanda a nombre de Ernesto , de fecha 7 de Noviembre de 2.018.

Así como constando los resultados de los análisis de las sustancias intervenidas en el acontecimiento nº 1.014 y nº 1.346, (anfetamina, cocaína, resina de cannabis, MDMA).

Y, en relación con el funcionamiento de la organización y la intervención en la misma de cada uno de sus miembros, se hace constar en el atestado, en relación con los contactos en Países Bajos y transporte a España, (al recurrente y su padre), así: .- Romeo , padre del recurrente, (de quien se indica ocupar una posición central en toda la investigación), con capacidad de decisión dentro de la organización y ser el encargado de coordinar las diferentes operaciones de la misma, así como que al ser sobradadamente conocido por todos los servicios policiales dedicados a la represión y prevención del tráfico de drogas sintéticas, permanece oculto en la localidad de Maltranilla (Burgos), viajando únicamente para realizar gestiones que considera relevantes para la organización, delegando en sus subordinados, especialmente en su hijo Ernesto , el resto de gestiones.

Resultó detenido en la calle Zubileta a la altura del número 73 de Baracaldo, cuando Remigio les entregaba las cajas conteniendo el aceite de Speed a él y a Ruperto , ( Romeo dirigía la entrega aunque la correa de transmisión entre él y Remigio era su hijo Ernesto ).

.- Y, el recurrente Romeo , hijo del anterior, del que se indica que ejecuta las órdenes de su padre, siendo la persona que mantiene los contactos con los distribuidores, tanto para coordinar las entregas del Speed como el control sobre los pagos que le van realizando.

Además de reflejarse también en el atestado la concreta intervención de otras personas en dicha organización, entre los que se encuentra Victorino , (jefe de la red de distribución), con la intervención de numerosas conversaciones telefónicas entre éste y el ahora recurrente, sobre entregas de dinero de Victorino a Ernesto , también múltiples llamadas relacionadas con el Speed y la calidad del mismo, aunque se indica muchas veces utilizando un lenguaje críptico, (en referencia a que todas estas llamadas se encuentran plasmadas en la Diligencia Inicial de presente atestado). Así como que se hacía realizado igualmente múltiples vigilancias sobre su persona con distintas personas vinculadas con el tráfico de drogas.

A su vez, también se refleja en el atestado que Ernesto había mudado su residencia desde el País Vasco a la localidad de Torrevieja (Alicante), no desempeñando actividad económica alguna; conviviendo con su novia y su madre que acaba de llegar a España, siendo su único modus vivendi el tráfico de drogas de síntesis. El día 31-10-2018 Ernesto viajó a Holanda desde el Aeropuerto de Bilbao, (indicándose como motivo de dicho viaje mantener los contactos con la organización encargada de suministrar el envío tanto de la carga legal como del Sulfato de Anfetamina intervenido). El día 05-11-2018, cuando Ernesto se encuentra en Holanda se interceptó una llamada entre Ernesto y una empleada de la compañía Waterdrinker sita en la ciudad holandesa de Aalsmeer; la interlocutora de Ernesto se identifica como Jenaro , la conversación se produce en un tono amistoso. Jenaro le pregunta si 'su amigo' va a comprar esta noche, Ernesto responde que esta noche se pasan en referencia a él y a Remigio , Jenaro le informa que les va a dejar unas tarjetas en la puerta para que le permitan acceder al interior de la empresa, la empleada continua diciendo que otro individuo, al que se refiere como ' Sergio ', va a realizar otro pedido y que ambos saldrán al día siguiente; continúa la conversación hablando de los precios del porte y de la forma de pago (95 Euros cada carro de flores), Ernesto muestra su conformidad y realiza el siguiente comentario: '...vale...lo mismo de siempre...', la conversación finaliza deseando suerte la empleada a Ernesto . Y, que el día 07-11-2018 una vez ha realizado las gestiones en Holanda, Ernesto regresa a España, donde transmite a Remigio las órdenes impartidas por su padre ( Romeo ) para la entrega de la sustancia estupefaciente intervenida.

Y, el día 08-11-2018 en que se produce la actuación policial, vino desencadenada por las siguientes llamadas: .- a las 12:24 horas, Ernesto llama a Remigio para informarse cómo va la situación, Remigio le contesta que está intentando abrir una puerta que el camionero no quiere meter el camión dentro. Ernesto le ordena que lo deje en la calle 'y tú entra la cosa', Remigio contesta que lo está solucionando y que en caso de que no pueda 'lo cogemos a mano'. En la nave en la que están descargado las flores carecen de los elementos necesarios para la descarga y la nave no se encuentra debidamente acondicionada.

.- Instantes después vuelven a hablar (12:26 horas), la tensión va subiendo, Remigio no logra solucionar los problemas para meter el camión en la nave, Ernesto le exige soluciones. Indicándose que de la conversación se denota que Ernesto es perfectamente conocedor de cómo viene la mercancía: 'los carros los he pagado los carros tío, los carros está en el coche, las plantas, es nuestro...no puede tanto jaleo, es solo coger y entrar y ya está.', lo cual demuestra que ambos han estado presentes en la carga del camión en Holanda.

.- A las 12:28 horas vuelven a hablar, Remigio le informa que el camionero para poder dejar los carros que traen las flores exige que le den otros, Ernesto le responde que los llevara la próxima vez y le pide soluciones: 'Arregla las cosas que está ahí y ya está'.

.- A las 12:54 horas hablan Remigio y Ernesto . Ernesto le informa que ya ha bajado todo, que todo se ha desarrollado según lo previsto. Remigio le informa que se ha caído una planta, Ernesto responde que da igual, el verdadero beneficio no son las plantas, si no la sustancia estupefaciente que ocultan.

.- Tras contactar Ernesto con su padre y recibir instrucciones por algún medio que no se encuentra intervenido, Ernesto llama a Remigio para transmitirle las ordenes. Ernesto le pregunta si puede llevar las cajas a ' Pelos ', apodo con el que es conocido el narcotraficante vasco: Ruperto (a quien se señala como la persona encargada de trasformar el aceite intervenido en speed). Remigio le responde que las carga en la furgoneta y que se las lleva.

De modo que, valorando una vez más lo anteriormente expuesto, por esta Sala también se indica que concurren las mismas circunstancias por las que se acordó la prisión provisional del recurrente, y ello pese al tiempo que se alega haber transcurrido desde que ingresó en prisión, (algo más de medio año). Puesto que junto al dato objetivo inicial y fundamental de la gravedad del delito y la pena señalada, (siendo pues obvio que los presupuestos objetivos de la medida cautelar de prisión provisional concurren en este caso, cuya penalidad constituye una llamada a la sustracción de la acción de la justicia). También cabe añadir que en la resolución recurrida se ha ponderado adecuadamente el riesgo de fuga, pudiendo el recurrente sustraerse a la acción de la Justicia, al tenerse en cuenta para ello, la naturaleza del delito imputado y la pena que le puede ser impuesta, (lo que supone por sí un riesgo para que éste pueda evadir la acción de la justicia, y no atender en definitiva a los requerimientos, con independencia de la remisión que se hace en sus alegaciones para justificar su arraigo en España; o el otorgamiento en su caso de un posible beneficio de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, en base a la alegación de su condición de drogodependiente conforme a lo reflejado en el informe médico forense del acontecimiento nº 974, pero lo cual en todo caso será una cuestión a valorar en su momento, en cuanto a la posible concurrencia o no al respecto de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal).

Entendiendo por todo ello, que debe mantenerse la situación de prisión provisional del recurrente, sin que se pueda sustituirse por otra menos gravosa, (como fijación de fianza, retirada del pasaporte, comparecencias apud actas incluso diarias..., pretendidas por el mismo), a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad existentes contra él y de su participación en unos hechos que son relevantes, existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal.

Puesto que se insiste en que continúan concurriendo en el presente caso las exigencias contenidas en los artículos 502, siguientes y concordantes de la L.E.Cr ., y en la doctrina constitucional existente sobre la materia, para mantener la medida de prisión provisional acordada en su día. Razón por la que procede desestimar el recurso de apelación formulado por su representación procesal contra el Auto desestimando la petición de libertad provisional, y en consecuencia la confirmación íntegra de la resolución recurrida, al hallarse plenamente ajustada a Derecho, todo ello sin perjuicio de la celeridad con que debe ser tramitada la causa de referencia habida cuenta de la situación de prisión preventiva en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 de la L.E.Cr .

A lo que se añade que dado que el propio recurrente sostiene que la fase de instrucción ya ha concluido, también se trata de asegurar su presencia al acto de juicio, dado que de llegarse a formular acusación, anta la extensión de la posible petición de las penas de prisión que se pueden realizar, no sería posible la celebración del acto de la vista en su ausencia.

Y, a su vez, acto de la vista donde deberá plantearse en su caso, y con posterior resolución al dictarse la sentencia, la alegación contenida en el escrito de recurso sobre vulneración de derechos fundamentales basada en haber estado detenido más de 72 horas en dependencias policiales (sin que conste, por otro lado, la interposición de un habeas corpus), puesto que en otro caso de entrar analizar tal cuestión en esta alzada ello supondría arrogarse atribuciones o funciones propias del órgano de enjuiciamiento y por ello a ejercitar en la fase Juicio Oral.

En consecuencia, lo expuesto lleva a desestimar el presente recurso de Apelación y a la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 y siguientes y 901 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por Ernesto contra el Auto de fecha 3 de Junio de 2.019 por el que se acuerda no haber lugar a la petición de libertad, con o sin fianza, elevada por el Letrado Sr. Pérez-Fadón Díaz-Oyuelos, en nombre de Ernesto , debiendo estar al Auto de fecha 11 de Noviembre de 2.018 que acordaba su situación de prisión provisional comunicada y sin fianza, que se mantiene en sus pronunciamientos. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos en las Diligencias Previas nº 1.025/18, y CONFIRMAR dicha resolución en todos sus extremos. Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Así, por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.