Auto Penal Nº 481/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2896/2020 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 481/2021

Fecha del auto: 20/05/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2896/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: LGCA/MJCP

Nota:

ABUSOS SEXUALES. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA.

RECURSO CASACION núm.: 2896/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 481/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

En Madrid, a 20 de mayo de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 9 de mayo de 2020, en los autos del Rollo de Sala 6/2019, dimanante de las diligencias previas 406/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000, por la que se condena a Mario, como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abusos sexuales sobre menores, previsto en el artículo 183 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoría legal correspondiente y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Adolfina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, y de comunicarse con ella por tiempo de seis años. Asimismo se le impone a Mario la pena de libertad vigilada por plazo de cinco años, y se le condena al abono de las costas procesales y de una indemnización a Adolfina. de 10.000 euros, con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.-Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de DIRECCION000, Mario formuló recurso de apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Cataluña, que dictó sentencia de 8 de junio de 2020, en el recurso de apelación número 159/2019, desestimándolo totalmente.

TERCERO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Mario, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Samuel Martínez de Lecea Baranda, formula recurso de casación, con base en los siguientes motivos:

1.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste y Adolfina., que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Aránzazu Pequeño Rodríguez, interesaron la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andrés Palomo del Arco.

Conforme a las normas de reparto el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andrés Martínez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado Don Javier Hernández García en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Señala como documento acreditativo del error el folio 86 de las actuaciones, donde consta el informe de credibilidad de la declaración de la menor, expedido por el Equipo de Asesoramiento Técnico. Argumenta que el propio Tribunal Superior de Justicia estimó que las intervenciones de los expertos del equipo citado no fueron, en algún momento, acertadas y que el inicio de la exploración mediante la frase 'cuéntanos qué te hizo', dirigida a la menor, corresponde a una mala praxis.

Introduce, por otra parte, como alegaciones en apoyo de su pretensión: que no se practicó prueba de cargo bastante, pues la declaración de la menor no reunía las condiciones necesarias para que se la atribuye esa credibilidad; y contenía numerosas contradicciones que hubo un proceso de sugestión colectiva, siendo la madre la que elaboró un relato que la menor, en principio, no narra al médico que le reconoce, pero que, tras una prueba preconstituida evidentemente insinuada, termina por relatar; que, igualmente, no existen corroboraciones periféricas; y que los peritos del SATAV (Servicio de Asesoramiento Técnico y de Atención las Víctimas) apreciaron manipulación por parte de la madre.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En síntesis, se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, que el acusado Mario era primo de la menor Adolfina., nacida el NUM000 de 2010. Tras el divorcio de sus padres, en 2013, el padre regresó a Bolivia y Adolfina. quedó al cuidado de su madre, que contaba con el apoyo de algunos miembros de la familia paterna, entre ellos, el inculpado, para ir a recogerla al Colegio o para incluso quedarse a dormir en su domicilio.

Aprovechando esta situación, y en fechas no determinadas, pero en todo caso, entre el año 2013, en que se separaron los padres de Adolfina. y 2018, el acusado, con ánimo de dar satisfacción a su deseo libidinoso, en numerosas ocasiones, cuando Adolfina. se acostaba o cuando se encontraban solos los dos en la habitación, le tocaba en la zona genital, por encima de la ropa interior, o le hacía que se agachase hacia su pene para oler la zona o le besaba en la boca.

En concreto, el día 17 de febrero de 2018, el acusado acostó a Adolfina. en la cama de matrimonio con su hijo Adolfo., aprovechando para, una vez más, realizarle tocamientos en la zona genital, por encima de la ropa interior.

Al día siguiente, cuando su madre quiso darle un beso de buenas noches, la menor la rechazó, diciéndole que eso era lo que hacía su tío, contándole lo sucedido.

A consecuencia de los hechos, Adolfina. tuvo que seguir terapia en el Centro de Salud Mental Infantil y Juvenil.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que el pronunciamiento condenatorio en contra del acusado se sustentaba en prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la exploración de la menor y las declaraciones del acusado, como fuente primaria de convicción, y las conclusiones del informe psicológico y las declaraciones de la madre de Adolfina. y otras fuentes indirectas y secundarias, como corraboradoras de aquéllas.

El órgano de apelación razonaba que esta clasificación respondía a una diferente potencialidad probatoria, de manera que, por sí, las fuentes secundarias no podían servir para sustentar un pronunciamiento condenatorio, pues su fuerza convictiva estaba supeditada a las otras. Así y partiendo de este análisis, la Sala de apelación consideraba que, en atención a las propias circunstancias de hecho, las manifestaciones de Adolfina. cobraban un interés preeminente.

Como segundo paso, una vez identificada las fuentes probatorias y su transcendencia, el Tribunal Superior estimaba que procedía analizar las declaraciones de la menor, aplicando los parámetros establecidos por la jurisprudencia de esta Sala, que exigían, en primer lugar, delimitar el contexto sociocultural de la testigo, sus características psicofísicas, sus relaciones con el acusado, la compatibilidad de su relato con las máximas de la experiencia, la persistencia en la incriminación, la congruencia interna de su relato y la labor cohesiva de las corroboraciones externas, subrayando, en especial, las causas que evitaban su concurrencia. Especial importancia otorgaba el órgano de apelación a la compatibilidad fenomenológica del relato con otros datos acreditados por otros medios de prueba.

El Tribunal Superior indicó, en primer lugar, como uno de los elementos probatorios, sobre los que se había asentado el fallo condenatorio en contra del acusado, la declaración en prueba preconstituida de Adolfina. Es cierto, como lo apunta el recurrente, que la Sala de apelación vertía ciertas críticas al método utilizado por los participantes en la exploración. Así, el órgano de apelación consideraba improcedente el planteamiento inicial, con el que se comenzó la exploración, interpelando a la niña, con la frase 'cuéntame qué es lo que ocurrió', que podía inducir a la menor a pensar que las personas, allí presentes, ya sabían algo de lo que se trataba y extendía esa misma calificación a que se exhortase por tres veces a Adolfina., para que relatase lo sucedido cuánto antes, para así terminar también lo antes posible. Esto no obstante, para el órgano de apelación, todas estas inconveniencias técnicas, inapropiadas, no podían deshabilitar la fiabilidad del testimonio de la menor, según se deducía del lenguaje que utilizaba, propio de su edad y entorno, y que llevaba a la conclusión de que la niña relataba episodios reales vividos, sin insinuación ni sugestiones externas y que, en ellos, se ponían de manifiesto, tocamientos de carácter sexual claros y evidentes. Además, para el órgano de apelación, esa imprecisión temporal, de la que, como se observará posteriormente, se queja el recurrente, era más bien un factor que alimentaba la certeza de su compatibilidad con la edad de la menor y con el desarrollo temporal de los hechos.

Igualmente, el Tribunal Superior destacaba la idea, basada en la experiencia, de que, a la hora de medir la validez y la fiabilidad de las declaraciones testificales, no podía atenderse ni esperarse una identidad absoluta en el relato, haciendo una comparativa detalle por detalle de lo dicho y, mucho más, teniendo en cuenta que en el caso presente, se trataba de una menor, de muy corta edad, tanto cuando comienzan los hechos, como cuando terminan. La técnica de valoración, obviamente, debe ser distinta de la que debería emplearse con un adulto.

En segundo lugar, el Tribunal Superior destacaba la existencia de toda una serie de corroboraciones periféricas de la credibilidad de la menor. Así, en concreto, se citaba la prueba pericial psicológica practicada por el Equipo de Asesoramiento Técnico de la que la Sala de apelación subrayaba cuatro notas: a) la primera, es que no se apreciaba por los expertos la concurrencia de elementos fabuladores en la declaración de la menor; b) en segundo lugar, que las expresiones usadas por la menor se correspondían al lenguaje y grado de inmadurez propio de su edad, como ocurría, cuando describía los órganos sexuales mediante palabras de argot infantil; c) en tercer lugar, que no se habían apreciado tampoco, en sus declaraciones, apuntes o notas que insinuaran la existencia de motivaciones secundarias; d) y, en cuarto lugar, que era destacable el significativo nivel de detalle, con el que la menor acompañaba sus manifestaciones y narraba los hechos.

En segundo término, daba también el Tribunal Superior valor corroborador a las declaraciones de la madre de la menor, quien había formulado la denuncia, particularmente, en la medida que añadía una nota de naturalidad en la declaración de su hija, al relatar ante la Sala la forma casual e ingenua en que la menor le desveló los hechos. Además, la declaración de la testigo permitía apreciar suficientemente la inexistencia de conflicto entre el acusado y ella o entre el acusado y la menor.

En tercer término, la Sala de apelación consideraba que también corroboraban la declaración de Adolfina., las referencias temporales y espaciales de su tía, hermana del acusado, que tachaba a la niña de mentirosa y negaba la realidad de los hechos denunciados, pero, sin indicar, en absoluto, en que se basaba para calificarla de esa manera. En todo caso, la testigo reconocía que se habían dado esas circunstancias de tiempo y lugar, esto es, que durante el periodo interesado, la menor pernoctaba en casa con el acusado.

Finalmente, la Sala de apelación analizaba la pericial, propuesta por la parte recurrente, por la que se cuestionaba la validez de la pericial psicológica practicada y a la que el órgano de apelación negaba un valor probatorio, subrayando que censuraba la pericial psicológica del Equipo de Asesoramiento Técnico, por la existencia de factores influyentes externos que condicionarían la validez de aquélla, y que, luego, sin embargo, no mencionaba.

A partir de todo lo anterior, concluía el Tribunal Superior de Justicia estimando que el pronunciamiento condenatorio en contra de Mario se asentaba en prueba de cargo bastante. La conclusión a la que llega el Tribunal Superior debe refrendarse. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de la declaración del testigo, incluso aunque se trate un testigo menor de edad y sea prueba única, para constituir prueba de cargo bastante (vid., por todas, sentencia de esta Sala 38/2021, de 21 de enero). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, que no requisitos de validez ( STS 691/2020, de 14 de diciembre). En realidad, se resume en un análisis concienzudo y detallado de la declaración de la víctima, tratando de poner de relieve la existencia de elementos persistentes, la inexistencia de contradicciones esenciales y la existencia de otros factores, secundarios e, incluso, incidentales, que dotan de veracidad a la declaración de la víctima.

En el supuesto presente, según se deduce de lo que antecede, el Tribunal Superior ha procedido a un estudio minucioso y detallado de la declaración de la menor Adolfina., como fuente primaria y principal de convicción, a las que se sumaban otros elementos secundarios que, aunque supeditados y tributarios de aquélla, le dotaban de veracidad. Todo ello constituye un acervo probatorio sólido y suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia.

A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal.

A) Sostiene que se ha apreciado la continuidad delictiva, de forma vaga, sin identificación de fechas ni ninguna prueba que indique cómo y cuándo se produjeron los hechos, con excepción del episodio del día 17 de febrero de 2018. Argumenta que no existe una enumeración de hechos diferenciales ni se describen las conductas concretas que se le imputan.

B) La Jurisprudencia ha tenido ocasión de concretar los requisitos que configuran el delito continuado, en la siguiente forma: 1) un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión, por ello esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos, ya que en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se pena de forma agravada como si fuera único, sin serlo. En otras palabras, en el concurso ideal las varias acciones constituyen un solo delito; en el delito continuado las diversas acciones siguen siendo varios delitos, pero se castigan como si fuera uno; 2) una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan (o el aprovechamiento de la misma ocasión) que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación; 3) el requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'; Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad punitiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos' ; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola; 4) homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido; 5) el elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico (homogeneidad normativa).6) que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( STS núm. 49/2019, 4 de febrero y otras muchas que se citan en ésta)

C) El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación formulada por el recurrente, sobre la base de las mismas alegaciones que utilizó en apelación, destacando que la prueba practicada ponía de relieve la existencia de numerosos actos abusivos, aunque fuese imposible delimitarlos temporalmente. Para el órgano de apelación, esta incertidumbre en cuanto al momento concreto, cerraba la puerta a una posible apreciación de un concurso real de delitos, pero implicaba un desvalor palpable que exigía una mayor respuesta punitiva.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. En casos similares al ahora enjuiciado, esta Sala se ha pronunciado, señalando que la imprecisión temporal de cada uno de los episodios delictivos acreditativos es compatible con la apreciación de la continuidad delictiva. Por vía de ejemplo, la sentencia 4/2019, de 27 de febrero) se expresa en los términos siguientes 'comenzando por esta última alegación, ha de precisarse que es jurisprudencia reiterada que la aplicación del delito continuado no se ve impedida por el hecho de que haya una 'carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2017) o porque se trate de una situación en la que 'no sea fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques sufridos por el sujeto pasivo.'

El recurrente, por lo tanto, se limita a reproducir las mismas alegaciones que ya formuló en apelación. No se aportan otras nuevas que justifiquen la revocación de la resolución adoptada por el Tribunal Superior de Justicia.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.