Auto Penal Nº 482/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 542/2019 de 19 de Agosto de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SALA DE VACACIONES
Sección Novena Penal
Recurso de Apelación número 542/2019
Diligencias Previas 420/2019
Juzgado Instrucción número 29 Barcelona
A U T O
Iltmos. Sres.
Dª. MARIA CALVO LÓPEZ
Dª. CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ
D. LUIS BELESTA SEGURA
Barcelona, a 19 de agosto de 2019

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 23 de mayo de 2019 en el que se dispone: 'LA PRISIÓN PROVISONAL COMUNICADA Y SIN FIANZA DE Florentino a disposición de este Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona por las Diligencias Previas 420/2019 seguidas por delito contra la salud pública'.

La calendada resolución fue confirmada por esta Sala en resolución de fecha 11 de junio de 2019, Rollo 402/2019.



SEGUNDO. - Solicitada la libertad del investigado, por Auto de fecha 12 de julio de 2019, el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona , deniega la petición de libertad.

Se interpone por su representación procesal recurso de reforma y subsidiario de apelación que, admitido a trámite, y dado traslado al Ministerio Fiscal, interesa su desestimación por informe de fecha 4 de junio de 2019. Desestimado el recurso de reforma por Auto de fecha 22 de julio de 2019 , que mantiene la denegación de libertad dispuesta en Auto de fecha 12 de julio de 2019 , se tramitó el subsidiario recurso de apelación presentado, designándose oportuno testimonio de particulares.



TERCERO. - Recibido en la Sala, se designó Magistrada ponente a Doña CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ.

Deliberado, y votado que ha sido hoy el recurso sin vista se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - En primer lugar, procede dejar constancia que consta en el testimonio remitido las alegaciones que sirvieron de base al ahora recurrente para impugnar el Auto combatido, a saber: . -Pendencia de diligencias respecto a la notoriedad de la sustancia intervenida, referida en la resolución combatida, y que se consideran necesarias en orden a la definitiva tipificación de los hechos.

.-Importancia de determinar, primero, la participación en los hechos del investigados, y, en su caso, después, su pretendida pertenencia a grupo criminal.

.-Las circunancias personales del investigado impiden entender concurrente el riesgo de fuga y la reiteración delictiva, de entre los fines constitucionalmente previstos.

Solicita por ello, que se revoque el Auto apelado, dictando resolución por la que se disponga la libertad provisional del investigado, y se adopten medidas cautelares menos gravosas a su libertad, como son la obligación de comparecer periódicamente ante el órgano jurisdiccional, los días que fueren señalados, y en su caso, la obligación de constituir fianza de la clase y cuantía que se considere adecuada.



SEGUNDO. - El Ministerio fiscal en el informe de fecha 4 de julio de 2019, impugna el recurso de apelación e interesa su desestimación.



TERCERO. - Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.



CUARTO. - Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 ; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4 ; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3 ; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.



QUINTO. - En el caso presente, consta en el testimonio remitido, y en este sentido reproducimos por entero el Auto de esta Sala de fecha 11 de junio de 2019 , que, 'por parte del Cuerpo de Mossos d'Esquadra (Unidad de Investigación de CIUTAT VELLA), se inició una investigación sobre un punto de tráfico de sustancias estupefacientes situado, inicialmente, en la CALLE000 , nº NUM000 de Barcelona, donde se realizaron diversos dispositivos de vigilancia, y llevaron a cabo diversos comisos de sustancias estupefacientes procedentes del indicado domicilio. El referido punto de venta, se permuta posteriormente por el sito en la misma calle pero número NUM001 , piso NUM002 - NUM001 , en el que se realizaron más comisos, se identificaron a los inquilinos, así como a diversos captadores o punteros que trabajaban para el domicilio indicado, dedicado al tráfico de sustancia estupefaciente, descubriéndose al propio tiempo, en el seno de la investigación policial, la existencia de otro domicilio, sito en la CALLE001 , nº NUM003 , NUM004 NUM005 , en el que residiría el responsable del piso en cuestión, así como el lugar en el que guardarían el grueso de la sustancia estupefaciente que abastece al domicilio del punto de venta, anteriormente indicado.

Realizadas las correspondientes diligencias de entrada y registro en ambos domicilios, se constata, tal y como se pone de manifiesto por la policía actuante, que estamos ante pisos de los conocidos como NARCOPISOS, denominados así por la propia prensa, resultando que el inquilino de ambos pisos es el investigado, Florentino , quien fue detenido, con ocasión de la investigación y entradas y registros realizadas junto a Juan Pedro , localizado en el interior del piso sito en la CALLE000 NUM001 , piso NUM002 - NUM001 como residente, y quien resultó ser, Amadeo '.

Sostenía y sostiene su representación que no existen en autos indicios bastantes de su participación en los hechos a que se contrae el procedimiento de delito contra la salud pública, de trafico de sustancia estupefaciente, en concreto, de sustancias que causan grave daño a la salud, y de pertenencia a grupo criminal, cuya penalidad estaría dentro de lo previsto en el artículo 503.1.2 de la LECrim .

Sin embargo, la investigación policial llevada a cabo, pone de manifiesto, lo contrario, y de hecho sí constan, al menos en el testimonio remitido, informes de seguimiento (folios 54 a 62) y actas de comiso de sustancia (folios 45 y siguientes) Asimismo, consta en el testimonio remitido, que Florentino sí es el arrendatario de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM001 donde se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro, folio 170 del testimonio remitido, y que según el mismo manifestó en sede judicial, ha subarrendado dicha vivienda, pero nada consta en ese sentido acreditado, cosa que, por otra parte, tenía expresamente prohibido según el mismo contrato de arrendamiento. Afirma que vive en el piso de la CALLE001 , donde tuvo lugar la otra diligencia de entrada y registro, y no puede obviar la Sala, la multitud de sustancia intervenida y de efectos relacionados con la actividad delictiva investigada, que hoy por hoy, no puede ponerse en duda.

Ambos domicilios han sido relacionados por la policial actuante en el atestado presentado y en los términos expuestos e indicados en la presente resolución, habiéndose incautado sustancia estupefaciente, cuyo valor en el mercado ilícito es de 21.847, 36 euros. El investigado Florentino fue detenido en fecha 21 de mayo de 2019, con ocasión de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de la CALLE000 , nº NUM001 NUM002 - NUM001 de Barcelona, al ser localizado por los agentes del dispositivo, no en su interior, pero al que si acompañaron al domicilio para estar presente en aquella diligencia, y al que se le intervinieron, tres llaves, siendo que una de ellas, abre uno de los trasteros registrados con ocasión de la diligencia.

Y a pesar de que la recurrente ponía en duda la investigación policial llevada a cabo, del testimonio remitido se desprende, como también quedó reflejado en el Auto de esta Sala que, 'el GRUPO DE SALUD PUBLICA de la Unidad de Investigación de CIUTAT VELLA, tiene conocimiento de la rotación de pisos en los supuestos de investigaciones similares, los conocidos NARCOPISOS, poniéndose de manifiesto en dicho testimonio, que uno de los detectados y anulados por el grupo investigado, del que forma parte el apelante, estuvo en la CALLE002 número NUM001 , NUM004 NUM005 , de Barcelona (diligencias 186650/2016) donde la Sra. Rosa constaba empadronada. Resulta curioso que ella, también consta como arrendataria, respecto del piso de la CALLE000 , en el que se ha llevado a cabo la diligencia de entrada y registro de la presente investigación, apareciendo ella como inquilina junto con el Sr. Florentino '.

Pues bien, a fecha de hoy, no se constata en el testimonio remitido que los indicios entonces existentes frente al apelante hayan desaparecido. Es decir, subsisten los mismos indicios, restando pendiente la practica de diligencias esenciales a los fines de concluir la instrucción de la causa. Así lo señala el Auto combatido, y entre ellas, el análisis definitivo de la droga intervenida, que, aunque determine, en su caso, la concurrencia de la agravante de notoria importancia, los hechos base seguirán subsistiendo. De ahí, y que, en ese sentido, no quepa modificar en este punto la medida cautelar adoptada en su día por el Juzgado de Instrucción, y confirmada por esta Sala, en base a cuanto se acaba de exponer. Es decir, concurra o no, definitivamente, la circunstancia agravante de notoria importancia, los hechos imputados ya inicialmente, subsisten en los mismos términos a fecha de hoy, pues no consta diligencia alguna practicada con posterioridad que excluya de su participación en los mismos al investigado.

Teniendo en cuenta tales indicios, todos ellos de carácter objetivo pues están amparados en la investigación llevada a cabo, y no sospechas infundadas a las que aduce la parte apelante, así como la penalidad que llevan a aparejadas los tipos penales que se contemplan (503.1.1 y 2 de la LEcrim), queda plenamente garantizada la concurrencia del presupuesto procesalmente indicado y previsto en el precepto procesal penal invocado, 503.1.1 y 2 de la Lecrim.

Por lo tanto, deben analizarse ahora (503.1.3 de la LEcrim), los fines constitucionalmente previstos y, que, en el presente caso, tal y como se razonaba en el Auto inicial de prisión confirmado por esta Sala, y que subsisten conforme determina el Auto apelado de fecha 12 de julio de 2019 son, evitar el riesgo de fuga por razón de la precariedad en su domicilio y estancia en España, así como el riesgo de manipulación u ocultación de nuevas pruebas, sin descartar la posible reiteración delictiva.

Ya se dijo, y nos vemos en la necesidad de reiterar aquella manifestación ( Auto de fecha 11 de junio de 2019 ) que lejos de entender que el Auto impugnado (de entonces y de ahora) cumpla las exigencias de motivación que requieren la adopción de una medida cautelar tan gravosa y excepcional como la prisión provisional del recurrente, pues basta su lectura para observar dicha carencia, la Sala debe compartir, examinado el testimonio remitido, por demás, idéntico al que se dispuso en el Rollo 402/2019, la existencia de riesgo de fuga como presupuesto necesario contemplado en el artículo 503.1.3 de la LEcrim .

Ello es así, como sostuvimos, por cuanto, 'si bien es cierto que el investigado Florentino es residente legal en nuestro país, y carece de antecedentes penales, no es lo menos, que: primero, consta como el arrendatario de la vivienda en la que se ha intervenido la sustancia estupefacientes de autos, cuyo valor aproximado en el mercado ilícito alcanza la suma de 21.847, 36 euros, siendo que su versión sobre el supuesto subarriendo a una persona desconocida carece de aval objetivo en estos momentos, y la investigación policial llevada a cabo imprime serios indicios de su participación en los hechos a que se contrae el procedimiento.

Segundo, manifiesta ser empresario y disponer de un local alquilado en Hospitalet de Llobregat, aportando tal contrato en relación con el local sito en la calle Llobregat, nº 26, bajos 2. Sin embargo, no se entiende suficiente dicha documental para entender que el investigado obtenga ingresos de actividad lícita, en tanto que, en realidad, lo único que se aporta es el contrato y nada más, así como su alta en el régimen de autónomos en Vizcaya, y al parecer documental referida a que ostenta seis cargos activos en tres sociedades. Más allá de dicha documental, que no acredita, como decimos, de forma suficiente, ingresos lícitos, pues no se aportan balances ni contabilidad referida a aquellas sociedades o a la frutería ubicada en el local arrendado en Hospitalet, no le consta acreditado tampoco arraigo familiar alguno' .

Todo ello, convenció y convence a este Tribunal para apreciar el riesgo de fuga al que aludía el Auto inicial de prisión y que subiste a fecha de hoy, la ausencia total debidamente acreditada, frente a los indicios expuestos, de arraigo de cualquier tipo, a pesar de ser residente ilegal en nuestro país, unido a las penas que pudieran recaer sobre el mismo en eventual sentencia condenatoria, no hacen sino presumir que podría constituirse en modo ilocalizable a la acción de la justicia.

Sin perjuicio de dejar sentado, que constan pendientes diligencias de instrucción, como es el análisis definitivo de la sustancia intervenida, a la que el Juez instructor deberá imprimir la mayor celeridad tratándose de causa con preso, También dijimos, a propósito de los fines discutidos, que no podíamos perder de vista, el resultado de la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio en el que consta residir el recurrente, de la CALLE001 , así como en el domicilio que tiene arrendado de la CALLE000 , a cuyo nombre está el contrato de arrendamiento, y en los que se encontraron indicios que corroboran su participación en los hechos investigados, y en especial, aun careciendo de antecedentes penales como sostiene el recurrente, nos encontramos ante unos hechos castigados con una elevada pena de prisión, siendo que el apelante es una persona de nacionalidad extranjera, por lo que es muy alta la probabilidad de que decida, ante la imputación de estos hechos, no permanecer a disposición de las autoridades judiciales.

Por lo tanto, en este momento procesal, y sin perjuicio, decimos, de imprimir, la mayor celeridad a la instrucción de la causa, y sin que conste en el testimonio remitido, arraigo sólido del investigado y suficiente en los términos expuestos atendido los hechos en los que se le imputa su participación, procede desestimar el recurso formulado, sin que ninguna otra medida cautelar alternativa, de menor intensidad, sería efectiva en este momento procesal, para enervar los riesgos que justifican la prisión provisional de Florentino .

Por lo tanto, el recurso debe decaer en los términos expuestos.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado contra el Auto de 12 de julio de 2019 , confirmado por Auto dictado en sede de resolución de recurso de reforma de fecha 22 de julio de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona por el que se denegaba la libertad de Florentino en las diligencias previas 420/19, debiendo mantenerse en sus propios términos aquella resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción núm.29 de Barcelona para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este.

Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos.

Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.