Auto Penal Nº 482/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 579/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00482/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2018 0019176
RT APELACION AUTOS 0000579 /2019
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002036 /2018
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Elisenda
Procurador/a: D/Dª PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL
Abogado/a: D/Dª ANA ROSARIO MORENO ROBLES
Recurrido: Pedro Francisco , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ANTONIO HIDALGO ZAMBUDIO,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio: Paseo De Garay nº 5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Proc edimiento: Rollo apelación autos nº579/2019

Dimana de Diligencias Previas nº2.036/2018
DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº3 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES
Recurrente: Dña. Elisenda
Procurador: D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández Gil
Letrada: Dña. Ana Rosario Moreno Robles
Recurrido: Ministerio Fiscal; D. Pedro Francisco
Letrado. D. Antonio Hidalgo Zambudio
Ilmo/as. Sr/as:
Don Álvaro Castaño Penalva
Presidente
Dña. María Ángeles Galmes Pascual
Dña. Ana María Martínez Blázquez(pon)
Magistradas
AUTO Nº 482 /2020
En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción nº3 de Murcia, en las Diligencias Previas nº2.036/2018, dictó Auto el 9 de enero de 2019, por el que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Contra dicho Auto la representación procesal de Elisenda interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación.

Por Auto de fecha 18 de mayo de 2019 fue desestimado el recurso de reforma y se admitió a trámite el recurso de apelación.



SEGUNDO: Una vez tramitado el recurso de apelación y deducido testimonio de lo actuado, se remitió a esta Sección para resolución. En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso por entender que la resolución recurrida era conforme a derecho.

La defensa de Pedro Francisco impugnó el recurso de apelación e interesó la confirmación del sobreseimiento acordado en el Auto recurrido.



TERCERO: Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo nº579/2019 y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana María Martínez Blázquez, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Por Auto de fecha 9 de enero de 2019, el Juzgado de Instrucción nº3 de Murcia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1º y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito de apropiación indebida por parte del denunciado Pedro Francisco . La Sra. Magistrada explica que la parte denunciada ha aportado una explicación coherente y documental que corrobora lo dicho por su parte, entre la que destaca copia del acta de la Junta General de Vecinos de fecha 24 de mayo de 2018. En la citada Junta se indica que fueron aprobados los gastos del ejercicio 2017- 2018 y que se renovó el cargo de Secretario- Administrador al despacho del denunciado 'Hidalopez S.L', sin que conste que sé efectuara reparo u objeción alguna en relación a aquél estado de cuentas-gastos o a la propia actuación de la mercantil. Concluye que no obra elemento indiciario alguno aportado por la denunciante que sirva de corroboración, encontrándonos así más bien ante una cuestión civil relativa a la exhibición de documentación de la Comunidad de Propietarios, diligencia ésta que en definitiva pretende la denunciante.

Frente a lo anterior se alza la parte apelante en base a dos motivos: 1º) Que procede dejar sin efecto el auto recurrido a los efectos de que se repita la declaración del investigado, por cuanto esta parte no fue citada y es preciso realizar determinadas preguntas que S.Sª debe valorar antes de tomar una decisión; 2º) Que sí concurren indicios racionales de una presunta comisión por parte del denunciado de un delito de apropiación indebida por cuanto la documentación que deja a disposición en la notaría es insuficiente para justificar las salidas de dinero detectadas en la cuenta bancaria de la Comunidad de Propietarios. Explica que la documentación dejada por el investigado en la notaría consiste en un montón de facturas no detalladas ni desglosadas, que por su forma de presentación resulta imposible ser cotejadas debidamente con el extracto bancario. Por todo ello, la parte recurrente termina interesando la revocación del auto de sobreseimiento y que en su lugar se acuerde la reapertura del procedimiento para su continuación.



SEGUNDO: En primer lugar, la parte recurrente interesa que se deje sin efecto el auto de sobreseimiento a los efectos de que por S.Sª se practique de nuevo la declaración del investigado a la que la Letrada de la denunciante sea debidamente citada para realizar determinadas preguntas imprescindibles para el esclarecimiento de los hechos, pues en la llevada a cabo no pudo participar porque no fue debidamente citada.

Examinadas las actuaciones, asiste razón a la parte recurrente al decir que no consta su citación a la declaración del investigado que el pasado 30 de octubre de 2018 se practicó ante S.Sª, pero no obstante también lo es que en dicha fecha no constaba que la denunciante se hubiera personado aun como acusación particular en debida forma.

El 30 de octubre de 2018 la denunciante Elisenda hizo comparecencia apud acta nombrando al Sr. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil como su Procurador, y a la Sra. Ana Rosario Moreno Robles como su Letrada, y el mismo día, sobre las 9:14 horas, entró al Juzgado escrito de personación de los citados profesionales. El 1 de noviembre de 2018 el Juzgado tramitó la referida personación.

Pues bien, la declaración del investigado a la que dice la Letrada recurrente no fue citada se celebró el 30 de octubre de 2018 conforme se acordó en el auto de incoación de Diligencias Previas de 19 de septiembre de 2018, por lo que ninguna irregularidad procesal cometió el Juzgado al no citarla pues aún no estaba personada.

Y, es más, la no presencia de la Letrada de la denunciante al interrogatorio del investigado practicado el día 30 de octubre de 2018 no implica nulidad de actuaciones, pues a la parte recurrente no se le ha privado del derecho a poder contradecirla desde que se personó en los autos hasta que finalmente se decreta el sobreseimiento provisional el 9 de enero de 2019.

Esto es, la parte ahora recurrente desde el 1 de noviembre de 2018 hasta el 9 de enero de 2019 tuvo la posibilidad de interesar que se practicara de nuevo la declaración del investigado conforme lo permite el artículo 385 de Ley de Enjuiciamiento Criminal y sin embargo no consta que lo hiciera, y que, en su caso, el Juzgado le denegara dicha posibilidad.

Así en orden a la nulidad de actuaciones, la misma tan sólo podría prosperar , en atención a lo dispuesto por el art. 238, párrafo 3º de la LOPJLegislación citadaLOPJ art. 238.3, si se hubiere prescindido absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se hubieren vulnerado los principios de audiencia, asistencia y defensa, produciéndose una efectiva y material indefensión, estableciendo la jurisprudencia constitucional de forma reiterada que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos (Sent. 366/93, 106/93, 145/90) y también el Tribunal Supremo (Sentencia 10/92 , Auto 23-1-95), especificando este último en sentencia de 24 de marzo de 2000 que ' conforme a lo que establece el art. 242 de la referida Ley Legislación citadaLOPJ art. 242 Orgánica, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente art. 243 de la misma Norma Legislación citadaLOPJ art. 243 Legal ( sentencias de 12 de Abril de 1.989 , 5 de Noviembre de 1.990 , 8 de Octubre de 1.992 y 28 de Enero de 1.993 ').

Y en relación al principio de contradicción, cabe decir que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo. Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, ni que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla encaminada a asegurar el éxito de la investigación y en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia'.

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos momentos de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son: a) la proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponden al investigado en las mismas condiciones y términos en el que puedan hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del Juez de instrucción que admite y rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

b) En el momento de la práctica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias y la necesidad de la notificación de aquella práctica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

Por ello en SSTS 1238/2009, de 11-12 y 1080/2006, de 2-11, hemos dicho que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del art. 24.2 CE. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en la práctica, y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a un juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o ha de interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y, además, aún así habrían de reconocerse algunas consecuencias.

No obstante, la jurisprudencia del TC ha realizado algunas precisiones recogidas, entre otras, en STC 1/2006.

En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria 'pues para suplir tal exigencia no siempre legal o materialmente es posible.

Es la posterior posibilidad de contradicción en el acto del juicio oral la que la cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que conforme a las previsiones legales haya podido observarse en la fase sumarial' ( SSTC 155/2002 de 22-7) Y en segundo lugar, se recuerda que 'el principio de contradicción se respeta no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( SSTC 187/2003 de 27.10 ; 1/2006 de 16.1 ).

En el presente caso, no concurre causa de nulidad de actuaciones que justifique la revocación del auto de sobreseimiento de 9 de enero de 2019, por cuanto el Juzgado no ha infringido norma procesal alguna que determine la invalidez de la diligencia de investigación consistente en la declaración del denunciado como investigado sin la presencia de la Letrada de la denunciante, pues no fue citada al no estar aún personada.

Y, es más, tampoco se infringe el principio de contradicción que debe imperar en toda actuación judicial, por cuanto a la parte no se le privó indebidamente de la posibilidad de interesar la citación del investigado para aclarar extremos.

En base a todo lo expuesto, procede la desestimación del primer motivo de apelación alegado.



TERCERO: En segundo lugar, la parte recurrente interesa que continúe el procedimiento porque de las diligencias practicadas, y en especial de la documentación insuficiente aportada por el denunciado, resulta que sí existen indicios racionales de la presunta comisión de un delito de apropiación indebida.

Examinadas las actuaciones, compartimos el criterio de la Magistrada de Instrucción y los motivos en que basa el sobreseimiento, motivos que ha razonado adecuadamente en su resolución, respetándose con ello la tutela judicial efectiva de la parte denunciante.

El pasado 21 de agosto de 2018 la Sra. Elisenda , en calidad de presidenta de la Comunidad de Propietarios sita en C/ DIRECCION000 NUM000 del EDIFICIO000 de Puente Tocinos (Murcia), denunció que se había observado en la cuenta bancaria de la comunidad una serie de salidas de dinero injustificadas, y en concreto, tres pagos sin concepto correspondientes a un pagaré por 350 euros de fecha 12 de julio de 2018, otro de 350 euros de fecha 18 de junio de 2018 y uno de 250 euros de fecha 5 de enero de 2018. Explica que todos estos pagos de destino dudoso fueron gestionados por el anterior administrador de fincas 'Hidalopez S.L' representada por Pedro Francisco , y que habiéndole interesado el nuevo administrador 'Saroa Administración S.L' (representante Simón ) la documentación justificativa, nada había aportado.

El Juzgado de Instrucción procedió a oír en declaración a la denunciante y denunciado, y examinó la documental, en especial la aportada por la defensa, que consiste en los siguientes: - Fac tura expedida por la empresa Control Integrado Global S.L de servicio de pintura de la escalera del EDIFICIO000 con el correspondiente Albarán de Venta de fecha 14 de junio de 2018, por un precio de 700 euros, con la debida anotación de que su pago se hace con dos cheques en mano de 350 euros cada uno.

Se adjunta copia de los dos cheques respectivos, el 861 de 14 de junio de 2018 de 350 euros y el 862 de 5 de julio de 2018 de 350 euros, y un email remitido por la denunciante al despacho del denunciado el 6 de junio de 2018 indicando que el 11 de junio iban a empezar a pintar, siendo el presupuesto de 700 euros.

- Dos facturas expedidas por la empresa Valquiria de 31 de noviembre y 30 de noviembre de 2017, por limpieza de escalera correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2017, constando anotado su pago mediante pagaré de 250 euros de fecha 5 de enero de 2018.

Se adjunta copia de pagaré expedido el 5 de enero de 2018 de 250 euros, y un email de parte de la compañera de trabajo del denunciado, Isidora a la denunciante de 25 de septiembre de 2017 adjuntando contrato de limpieza.

La parte recurrente fundamenta su pretensión revocatoria en que de las diligencias de instrucción practicadas y, en particular de la insuficiente documentación aportada por el denunciado, se desprenden claros indicios de la posible comisión por su parte de un delito de apropiación indebida que justifica la continuación del procedimiento.

El delito de apropiación indebida viene regulado en el artículo 252 y siguientes del Código Penal.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo del 8 de abril de 2014(Pte. Martínez Arrieta) dispone que: ' El delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. ' En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2013 (Pte.

Colmenero Menéndez de Luarca): 1. El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio , requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina Jurisprudencial de esta Sala, ' la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo del dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe devolverlo o entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto; d) y que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona ( STS numero 153/2003 de 8 de febrero y STS nº 915/2005)'.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, resulta que el recurso debe ser desestimado.

Tal y como punta la Juez de Instrucción, efectivamente la parte denunciante no aporta una mínima diligencia que acredite su versión frente al denunciado, que aun cuando sea de manera unilateral, sí aporta facturas, cheques y pagarés que por su fecha e importe redondeado, al menos justifica de manera indiciaria los tres pagos 'sin concepto' concretados en la denuncia de 12 de julio de 2018, 18 de junio de 2018 y 5 de enero de 2018.

La Sra. Elisenda se limitó a ratificar la denuncia interpuesta y se negó a contestar a las preguntas del Letrado del investigado.

Por su parte, el denunciado Pedro Francisco , administrador de 'Hidalopez S.L' reconoció que desde el año 2005 su despacho y en concreto su compañera Isidora llevaba la administración de la Finca sita en la C/ DIRECCION000 - EDIFICIO000 -, y que los gastos están justificados. Qué Isidora le ha comunicado que desde agosto está recibiendo numerosas llamadas de parte del nuevo administrador de la referida Finca pidiendo documentación, y que ella se la ha puesto a su disposición, pero no obstante no han ido a recogerla. Que a la fecha ya la ha entregado en una notaría para que la parte denunciante la recoja. Que el declarante le ha pedido a la denunciante el pago de unos honorarios por haber nombrado nuevo administrador en el mes de julio de 2018 cuando a él se le habían renovado el cargo por un año en la Junta del mes de mayo del mismo año.

Estudiada la causa que nos ocupa, coincidimos con la Juez de Instrucción que no procede continuar el procedimiento contra el investigado por cuanto no constan indicios suficientes de criminalidad que lo justifique.

Resulta que la recurrente Elisenda fue presidenta de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 desde mayo de 2017, según ella misma refiere, y como tal, formalmente, desde entonces ha tenido la posibilidad de acceder a la cuenta bancaria de la comunidad, y en consecuencia, la posibilidad de haber detectado en su caso los numerosos reintegros que refiere que se han estado produciendo de manera injustificada desde hace años.

No obstante, ello, del Acta de la Junta de Vecinos de 24 de mayo de 2018, resulta que la presidenta, ahora recurrente, no formuló objeción alguna para la aprobación del estado de cuentas correspondiente al ejercicio que va del 1 de abril de 2017 al 31 de marzo de 2018. Y es más, se aprobó el presupuesto para el ejercicio de 1 de abril de 2018 a 31 de marzo de 2019 y se renovó el contrato por un año al denunciado como administrador de fincas.

La parte apelante incide en que la documental aportada por la parte denunciada es insuficiente para justificar las salidas irregulares detectadas, pues se trata de muchas facturas no ordenadas y desglosadas.

Si bien, entendemos que lo alegado no es suficiente para entender que el denunciado presuntamente ha cometido un delito de apropiación indebida, pues la parte denunciante, pese disponer de las referidas facturas, no aporta una mínima prueba de sus alegaciones, como podría haber sido pericial contable que determinara la existencia de salidas no justificadas en la cuenta de la comunidad.

Y ello, pese a la facilidad de la que se dispone, pues junto a las facturas depositadas por el denunciado en la notaría, no debemos de dejar de lado que la recurrente como presidenta también es formalmente responsable de la custodia de la documental contable de la comunidad y en su caso, incluso autorizada en la cuenta de la comunidad. Extremos estos importantes que no son contradichos por la parte denunciante.

No hemos de olvidar que desde mayo de 2017 la recurrente asumió el cargo de presidenta, de manera que resulta algo difícil de creer, salvo que por la recurrente hubiera una dejación total, que no se percatara, al menos anualmente al tiempo de rendir cuentas (ya que en la práctica se solicita un informe anual de la cuentas a los bancos) que se estaban haciendo una multitud de disposiciones injustificadas y, además, por cantidades redondeadas que también impiden o dificultan seguir el rastro a qué concepto corresponde dicho reintegro.

Por lo tanto, entendemos que no concurren indicios racionales de criminalidad que justifiquen la continuación de la instrucción, y el recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elisenda contra el auto de fecha 9 de enero de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº3 de Murcia en Diligencias Previas Nº2.036/2018, Rollo de Apelación Nº579/2019, confirmando la resolución recurrida.

Se declaran las costas de oficio.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.