Auto Penal Nº 483/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1479/2004 de 07 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1ª, en el Rollo de Sala 54/03, dimanante del Procedimiento Abreviado 148/02 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ibiza, se dictó sentencia de fecha 4 de Diciembre de 2.003 , en la que se condenó a Benito , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252, en relación con el 250.1.6ª del CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, multa de nueve meses, con una cuota diaria de diez euros, con arresto personal sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Joaquín en la cantidad de 177.842,69 euros en concepto de responsabilidad civil, más intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad CIMM S.L. y al pago de las costas del presente juicio, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- La sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditado que: I.- El acusado, actuando en su calidad de Administrador único y en nombre y representación de la entidad Construcciones Instalaciones y Mantenimientos Mallorquines, S.L. (CIMM, SL.) como contratista y D. Joaquín , en calidad de comitente, suscribieron un contrato de ejecución de obra a precio alzado y con suministro de materiales, consiste en la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en la porción de la tercera suerte de la FINCA000 ", conocida por las "Planas", sita en la parroquia de San Agustín, término de San José, Ibiza, según proyecto del Arquitecto D. Braulio y bajo la dirección facultativa de dicho técnico superior y del Aparejador D. Matías . La ejecución de la obra civil, fontanería y electricidad, en presupuesto de fecha 19 de enero de 2.000, anexo al contrato, ascendía a la suma de 42.578.589 Ptas., equivalente a 255.902,47 euros, IVA incluido.

II.- Para subvenir a dicho proyecto constructivo, el Sr. Joaquín concertó el 28 de julio de 2.000 con la entidad Banca March S.A., un préstamo hipotecario sobre la expresada finca por un importe de 40.000.000 de Ptas., equivalentes a 240.404,84 euros, con cargo al cual efectuó a la entidad contratista CIMM S.L., los pagos que suman un total de 38.579.237 Ptas., equivalentes a 231.865,88 euros.

III.- La entidad bancaria dispuso del préstamo a favor del acusado, al que entregaban el dinero por certificación de obras. Las obras efectivamente ejecutadas son las correspondientes a la primera y segunda certificaciones de obra, únicas que fueron suscritas por la dirección facultativa. Por tanto, la ejecución de las obras se cifran en 6.820.431 Ptas, IVA incluido, habiendo retenido el Sr. Joaquín la suma de 682.043 Ptas., correspondientes al 10% para garantizar el fin de la obra.

IV.- Igualmente se estima probado que el acusado, a través de la entidad CIMM, S.L., procedió a ejecutar obras de albañilería en la consulta médica del Sr. Joaquín , sita en Ibiza, calle Madrid núm. 58,1º A, por importe de 1.486.230 Ptas., IVA incluido.

V.- Con todo, del total importe percibido (38.579.237 Ptas.), el acusado destinó únicamente a la obra de la vivienda unifamiliar en ejecución, la suma de 6.820.431 Ptas. y 1.486.230 Ptas. a la obra de la calle Madrid, destinando el resto, por importe de 30.272.576 Ptas., a fines distintos de los pactados, cual era, la construcción de la vivienda unifamiliar referida sin que conste acreditado que constituyera una primera o única vivienda, quedándose en poder de los fondos y sin que la ejecución de la obra iniciada progresara.

TERCERO.- Contra Dicha sentencia, se interpuso Recurso de Casación por Benito , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Santos de Gandarillas Carmona, en base a los siguientes motivos: Los dos primeros, por error de hecho, al amparo del art. 849.2 de la LECr . y, el tercero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso, el Ministerio Fiscal y el recurrido, Joaquín , mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ángel Sánchez-Jáuregui, se opusieron al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente, plantea el primero de los motivos de casación, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., designando como documentos que demuestran la equivocación del Juzgador las facturas y justificantes de gastos obrantes a los folios 277 a 478 de la causa.

Se alega para ello, que con dichos documentos, relacionados en el informe pericial aportado por la defensa, realizado por el perito D. Guillermo , se justifican una serie de desembolsos, cuantificados en 19.616.644 Ptas. y que, además, existieron otros gastos, sin base documental, pero acreditados por las testificales de los trabajadores de la empresa, por valor de 11.060.000 Ptas.

1. Conocida es la doctrina de esta Sala (STS 2-7-1999, 14-2-2000 y 30-5-2001 ) en cuanto a los requisitos necesarios para la aplicación del referido art. 849.2 LECr : 1º Que haya en autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º Que a su vez, ese dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar sus resultados con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr .; 4º Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

2. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de llegar a la conclusión de que, en el presente caso, no se dan los requisitos exigidos para apreciar el error de hecho denunciado, ya que no basta, aunque es imprescindible, que se trate de un documento para estimar el error por la vía elegida, sino que debe concurrir en el mismo, necesariamente, la nota de "literosuficiencia", es decir, que por sí sólo tenga aptitud demostrativa de un error de hecho que pueda ser percibido por el Tribunal de Casación, desde una perspectiva similar al de instancia, no siendo necesarias mayores valoraciones o complejos razonamientos jurídicos ( STS 2.160/2.002, de 28 de diciembre ).

Y, por otro lado, las declaraciones testificales de los trabajadores de la empresa, al ser pruebas de naturaleza personal, ( STS de 2 de Febrero de 2.000 ), no tienen la consideración de documentos a los efectos casacionales que aquí nos ocupan.

3. En el presente caso, con los documentos invocados -facturas y justificantes de gastos- no se pone de manifiesto algún dato o elemento fáctico o material que haya inducido al Juzgador al error de hecho que se denuncia por el recurrente, por cuanto no cabe imputar al comitente, en virtud del contrato de ejecución de obra a precio alzado con suministro de materiales, obrante a los folios 19 y ss. de la causa, ningún gasto cuyo pago corresponde al contratista.

Por otro lado, como no podía ser de otra forma, el Tribunal de instancia -FD primero de la sentencia- valora el informe pericial, obrante a los folios 265 y ss. de la causa, suscrito por D. Guillermo , como cualquier otra prueba, al haber sido sometido a contradicción en el acto del juicio oral, y si no le da validez jurídica alguna, es porque los documentos en base a los cuales se emite el mismo, unos son gastos corrientes de la compañía, otros son gastos de otra segunda sociedad denominada COMALBA S.L. e incluso, existen gastos personales del propio acusado.

El mismo perito al folio 5 de su informe -folio 271 de la causa- manifiesta que "los documentos aportados en algunos casos no tienen validez fiscal, ni jurídica, así como vienen extendidos a nombre de CIMM S.L. (como debería ser), al del Sr. Benito , al de Construcciones Benito , Joaquín y Barea S.L. (COMALBA) o sin nombre alguno". Para continuar el informe, en su folio 6, en el apartado de observaciones, diciendo: "Estimación gastos (no tienen en el momento de confeccionar el presente informe ningún documento físico que los justifique)".

Por el contrario, el Tribunal de instancia, fundamenta la condena del acusado en la declaración del propio acusado, que reconoce haber suscrito el contrato de ejecución de obra con aportación de materiales y presupuesto anexo, así como haber recibido del Sr. Joaquín la suma de "treinta millones y pico" y que parte del dinero reflejado en las certificaciones se derivó a las obras de la vivienda de la CALLE000 ; en la del Sr. Joaquín , que reconoce, haber suscrito un préstamo hipotecario por importe de 40.000.000 de Ptas., para sufragar dicho proceso constructivo, préstamo que fue entregado por el banco en su totalidad al acusado y por las declaraciones del Arquitecto Superior del proyecto, del Aparejador de la obra y del perito D. Carlos , se llega a la conclusión de que las fotografías obrantes al folio 141 reflejan el estado actual de la obra, habiendo firmado únicamente dos certificaciones de obra, ya que las obras ejecutadas eran inferiores a las que se reflejaban en las mismas.

Llegando, por tanto, el Tribunal de instancia, a partir de tales elementos probatorios, a la conclusión de que el acusado hizo suyas 29.590.533 Ptas., equivalentes a 177.842,69€, cantidad que fue afectada a fines distintos de aquellos que justificaron su confiada entrega por parte del querellante.

En consecuencia, el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 de la LECr .

SEGUNDO.- El segundo de los motivos, lo formula la representación del recurrente, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., designando como documentos que demuestran la equivocación del Juzgador las certificaciones de obra, obrantes a los folios 76 a 80, 83 y 87 a 111 de la causa.

Se alega para ello, que tales certificaciones fueron presentadas por el querellante a la Banca March a pesar de que no estaban firmadas por los técnicos y que fue el querellante el que, a pesar de conocer el estado de la obra, dispuso del dinero del préstamo para continuar con su financiación.

Al igual que en el motivo anterior, en el presente caso, tampoco se dan los requisitos exigidos para apreciar el error de hecho denunciado, ya que en los documentos invocados no concurre la nota de "literosuficiencia" a que nos hemos referido.

Así, en base al contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, se emitieron cinco certificaciones, de las cuales sólo las dos primeras correspondían a la obra realizada, por lo que el Arquitecto y el Aparejador se negaron a firmar las restantes. No obstante ello, el Sr. Joaquín abonó al acusado el importe de todas ellas, como ha quedado probado y así se reconoce por el recurrente.

Pues bien, ello sólo demuestra una actitud confiada por parte del querellante, al entregar al acusado un dinero que no estaba respaldado con las correspondientes certificaciones de obra, debidamente suscritas por los técnicos encargados de la obra. Pero en nada modifican el "factum" de la sentencia, ni debilitan el juicio de tipicidad que llevó a cabo el órgano sentenciador.

En consecuencia, el motivo ha de ser inadmitido, por incurrir la causa del art. 885.1 LECr .

TERCERO.- El tercero de los motivos lo formula el recurrente por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por infracción de los arts. 252, en relación con el 250.1.6ª del CP .

Se alega para ello que, a juicio del recurrente, no concurren los requisitos subjetivos y objetivos necesarios para la configuración del delito de apropiación indebida, ya que las condiciones pactadas inicialmente en el contrato y presupuesto inicial, se modificaron de facto por ambas partes al introducir variaciones en la construcción de la vivienda inicialmente pactada y destinar la financiación que inicialmente iba a ser para la vivienda unifamiliar a la reforma del piso de la CALLE000 , por lo que las incidencias sobre la terminación de la obra, suponen un incumplimiento contractual que ha de dilucidarse ante la jurisdicción civil.

1. En primer lugar, el motivo del recurso se fundamenta en el apartado 1º del art. 849 LECr , por lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 31-01 y 03-06-2000 , entre otras muchas), no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la sentencia y, por tanto, el recurrente viene obligado a respetar el relato fáctico íntegramente, limitándose a combatir la calificación jurídica que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr. 2. Esta Sala tiene declarado en STS 20.06.97 y 11-09-2000 que en el delito de apropiación indebida cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el "tradens" y el "accipiens". En el segundo momento contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados y los distrae y se los apropia.

Asimismo, en STS 28-02-2000 y 11-09-2000 , se establecen los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida, que consisten en: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplia los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinado de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad -que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda-; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de "numerus apertus", en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -lo que implica la distracción-; y d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

3. En el caso objeto de autos, se dan todos los requisitos expuestos, ya que según el relato de hechos probados el acusado ha dispuesto en perjuicio del comitente de la suma de 30.272.576 Ptas., para fines distintos de lo pactado, cual era, la construcción de una vivienda unifamiliar. Ninguna referencia a posibles novaciones contractuales se acogen en el "factum", ni tampoco se da por probada la existencia de gastos adicionales que justificaran la distracción de una cuantía de dinero tan relevante.

En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de apropiación del dinero, que le fue entregado al acusado con la finalidad de que construyese una vivienda unifamiliar, quedándose en poder de los fondos y sin que la ejecución de la obra inicial progresara, con el consiguiente enriquecimiento ilícito, por lo que los hechos enjuiciados están debidamente incardinados en el tipo del art. 252 del CP . y, por tanto, el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3 LECr ., y ante la carencia manifiesta de fundamento, en la del art. 885.1 del mismo texto legal .

Procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.