Auto Penal Nº 483/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 384/2009 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00483/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000384 /2009CR

Número Identificación Único: 36038 37 2 2009 0005300

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CAMBADOS

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000442 /2007

Apelante: MINISTERIO FISCAL FISCAL, Juan Miguel

Abogado: JUAN DE PABLOS IZQUIERDO

Procurador/a : ,

Apelado:

Procurador/a :

A U T O Nº 483

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Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

Dª. Mª MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA

Magistrados:

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

Dª. BELENMARIA FERNANDEZ LAGO

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Pontevedra, 24 de noviembre de dos mil nueve

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 3 de Cambados, auto de fecha 13 de octubre de dos mil nueve por el que se acuerda la prórroga de prisión provisional comunicada y sin fianza de Juan Miguel .

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de Juan Miguel recurso de apelación, y por escrito del Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al mismo el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal testimonio de particulares para su resolución.

Fue Ponente la Ilma Magistrada Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del imputado Juan Miguel recurre el auto del instructor de 13-10-2009 por el que acuerda prorrogar la prisión provisional comunicada y sin fianza del referido imputado, por tiempo máximo de dos años, sin perjuicio de las resoluciones que puedan adoptarse sobre su situación personal.

Conforme al testimonio de particulares remitidos a la Sala, la prisión provisional comunicada y sin fianza de Juan Miguel fue acordada por auto de 31-10-2007 en base a su presunta participación en la comisión de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud- cocaína- de los artículos 368, 369.2 y 6 CP en relación con el 370.3CP , al estimar presuntamente concurrentes en los hechos las circunstancias del subtipo agravado de extrema gravedad por la cantidad de sustancia estupefaciente y la utilización de buques como medio para su transporte.

Tanto la decisión de prisión como su mantenimiento fueron objeto de recurso de apelación, habiendo dictado en su virtud esta misma Sección 2 de la Audiencia, los autos de fechas 26-11-2007 (Rollo de apelación 532/2007) y 7-05-2009 (Rollo 142/09 ) que mantuvieron las respectivas decisiones del instructor.

Por auto de 23-06-2009 el juzgado de Instrucción 3 de Cambados se inhibió de la instrucción de la causa a favor de los Juzgados Centrales de instrucción al entender, por lo que en el mismo expone, que los hechos serían de la competencia objetiva de la Audiencia Nacional. Según información recibida del Juzgado de Cambados a solicitud de esta Sala, dicha inhibición fue rechazada por la Audiencia Nacional en auto de 4-08-2009 del Juzgado Central de Instrucción número Tres; así pues, lo primero que debe afirmarse, ante el planteamiento que contienen el recurso, es la competencia de esta Audiencia Provincial para conocer del mismo al no haber aceptado la competencia el Juzgado Central.

SEGUNDO.- Invoca el recurrente la nulidad de la comparecencia celebrada el 13 de octubre, para decidir acerca de la prórroga de prisión e interesa la retroacción de las actuaciones a ese momento para que nuevamente se practique la referida comparecencia.

Alega que constándole al juzgado que el Letrado designado por el Sr. Juan Miguel pertenece al Colegio de Abogados de Madrid y tiene en esta ciudad su residencia, no obstante señaló la comparecencia y fue citado a ella con un escaso margen de tiempo, - desde el 9 de octubre que se le notificó al 13 de octubre en que se señaló- siendo además festivo el lunes día 12.

Dice también que el letrado interesó la suspensión porque tenía señalamiento preferente ese mismo día en causa con preso del juzgado 32 de Madrid. Que el Juzgado finalmente no dictó resolución alguna en torno a la solicitud de suspensión y decidió solicitar Letrado del turno de oficio para practicar la comparecencia de prórroga de prisión, a pesar de que el imputado no estaba conforme, haciéndolo constar así en el acta de la comparecencia, el letrado que le asistió.

Considera que se ha privado al imputado de ser asistido por el letrado de su elección, vulnerando su derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, impidiendo que la defensa por él designada aportara en el acto, las pruebas que tuviera por convenientes en defensa de su oposición a la prórroga de prisión.

En cuanto a la premura en la citación no cabe hacer reproche alguno pues ni siquiera en el recurso se dice que hubiera impedido o dificultado a la asistencia letrada la preparación de la defensa del imputado en ese acto de la comparecencia. Por otra parte, como dispone el artículo 184 de la LOPJ para la instrucción de las causas penales son hábiles todos los días y horas del año, más aun para la regularización de medidas cautelares personales y tres días son suficientes para un desplazamiento desde Madrid, como también, así se estima, para el ejercicio de la defensa, atendida la naturaleza de la diligencia a practicar, su finalidad y que el Letrado designado ya venía defendiendo en la causa al imputado.

En cuanto a la queja por no haberse resuelto la pretensión de suspensión y practicarse la comparecencia con letrado de oficio, hay que decir que la forma de planteamiento del recurso- apelación directa- así como -y sobre todo- la falta de aportación de todos los testimonios de las actuaciones procesales sucesivas acreditativas de esa alegada "falta de respuesta alguna", cuando competía a dicha parte conforme al artículo 766 de la LECR procurar su aportación, impide, ante la escasa claridad de los términos del recurso en tal extremo, concluir si el letrado designado no tuvo, -aunque no hubiera sido dictada resolución escrita-, conocimiento previo al acto de la comparecencia de la decisión de no suspenderla, pues necesariamente hubieron de dictarse las dirigidas al nombramiento de un abogado de oficio.

En cualquier caso, aun dándose una vulneración procesal si se parte de la falta de respuesta a la pretensión de suspensión, ello no conlleva necesariamente la nulidad de actuaciones; ésta solo tendrá lugar cuando se haya producido con ello una efectiva indefensión.

Se considera inexistente en este caso. El Letrado firmante de este recurso de apelación contra el auto que decreta la prórroga, es el designado y realiza aquí cuantas alegaciones considera en contra de la decisión de prórroga. En cuanto a los documentos o "pruebas" que según alega no ha podido aportar a la comparecencia, lo cierto es que ni precisa cuales fueran ni pudiendo hacerlo los aporta ahora al recurso de apelación, al menos no constan en los particulares que a su instancia fueron testimoniados y remitidos a esta Sala. Es así que la infracción procesal que supuso aquél proceder -no dar respuesta a la pretensión de suspensión- encuentra reparación en el recurso ejercitado, cuando ni se concreta que indefensión se le ha ocasionado, ni se ejercita la posibilidad de la reforma previa para posibilitar al instructor una revisión de su propia decisión, ni se aportan pudiendo hacerlo, aquellas "pruebas" que serían a su entender relevantes para otra decisión.

Al respecto el propio TC en Sentencia dictada en recurso de amparo nº 7925/2006 también en relación con una prórroga de prisión y alegada vulneración del derecho de defensa así como a un proceso justo por no haberse celebrado la comparecencia del 505LECR-, dice que: ["una mera irregularidad del procedimiento sin repercusión en los derechos fundamentales del recurrente, a menos que éste acreditase haber padecido indefensión material en razón a no haber dispuesto de aquel turno de intervención; indefensión que queda sin embargo enervada de haber podido recurrir contra la decisión de prórroga (SSTC 108/1997, de 2 de junio, FJ 2; 22/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ). Tal es la doctrina que venimos aplicando también a otros ámbitos revisores de la prisión provisional (así, en la modificación de la fianza necesaria para su evitación: SSTC 65/2008, de 29 de mayo, FJ 2, y 66/2008, de 29 de mayo, FJ 2 ), de acuerdo con el criterio general de este Tribunal que exige la concurrencia de una situación de indefensión material, para que la omisión de un trámite específico de audiencia en el proceso penal tenga relevancia constitucional (STC 258/2007, de 18 de diciembre, del Pleno del Tribunal, FJ 3 ).

En el presente caso, el recurrente pudo interponer, y de hecho interpuso, recurso contra aquel Auto, trayendo a su examen revisor todos los motivos que fundamentaban su discrepancia con esa prórroga; y al considerar la Audiencia que tal recurso debía resolverlo ella misma y no un órgano superior, tuvo la oportunidad de reconsiderar su decisión a la vista de aquellos motivos defendidos por el recurrente, si bien con resultado desestimatorio. Mas lo que importa, desde la óptica que el recurrente plantea, es que no acredita que haya sufrido ningún padecimiento en términos de indefensión material, como consecuencia de la omisión denunciada. ".]

En supuesto análogo al presente contemplado en el Auto del TC 075/2007 de 27-02-2009 , también en relación con una resolución sobre prisión, se dice "..Por lo que respecta al derecho de defensa y, concretamente, de asistencia letrada (art. 24.2 CE ), hemos señalado reiteradamente que su vulneración requiere que se haya producido una situación real y efectiva de indefensión, y que ésta no haya sido provocada por la falta de diligencia del recurrente, sino por la actuación de los órganos judiciales (por todas, SSTC 22/2001, de 29 de enero, FJ2, y 162/1999 de 27 de noviembre , FJ3) (...) Por otro lado, en el presente caso el recurrente tampoco ha padecido una situación de indefensión real y efectiva, puesto que la comparecencia para decidir la prórroga de su prisión provisional se produjo finalmente en presencia de un Letrado de oficio. Aunque el tiempo para preparar la defensa fue efectivamente escaso, este hecho no es aislable de la conducta del propio recurrente, que, como se acaba de señalar está lejos de haber sido diligente. A su vez, la brevedad de dicho tiempo no resulta necesariamente lesiva del derecho de defensa, teniendo en cuenta el objeto de dicha comparecencia y que el recurso de súplica fue presentado por un Letrado libremente designado por el recurrente".

TERCERO.- Además de lo dicho, con las alegaciones de la apelación y documentos justificativos de las mismas, no cabe sino concluir que la prórroga de la situación de prisión provisional es justificada respecto al imputado recurrente, si bien, por lo que luego diremos, han de variarse sus condiciones.

Se dice que la causa lleva una dilación evidente dado que ni siquiera fue alcanzada la fase intermedia, además de la inhibición acordada a favor de otro juzgado lo que evidencia que el juicio no se celebrará en un plazo razonable y no se justifica la prisión; que en el auto no se establece una concreta participación del Sr. Juan Miguel , ni su función dentro de la presunta organización, pudiendo calificarse su participación de meramente accesoria carente de entidad para ser considerado autor; que actualmente no existe riesgo alguno de destrucción de pruebas con su puesta en libertad y que tampoco existe riesgo de fuga que justifique dicha prórroga porque el imputado se encuentra empadronado en la localidad de Vigo y dado de alta en el censo de Actividades económicas y régimen especial de autónomos de la seguridad social, contando con una oferta formal de trabajo, que carece de antecedentes penales y que tiene vínculos sobrados en España. Finalmente alude a la falta de justificación de esta prisión cuando son muchos los coimputados en la causa que se encuentran en situación de libertad provisional.

Comenzando por la participación punible y los indicios racionales de criminalidad, el auto recurrido reitera lo que ya recogía el de 31-10-2007 que decretó la medida cautelar y fue confirmado por esta Audiencia Provincial. En ellos se dice claramente cuál es la participación punible inicialmente atribuida al Sr. Juan Miguel y se concreta en la realización por su parte de actos de vigilancia y colaboración para posibilitar el transporte y desembarco de la droga, fundando indiciariamente esa participación principalmente en los particulares actos que dichos autos exteriorizan en los días 27,28 y 29 de octubre del 2007. Limitar su intervención a que el presunto jefe de la organización, José Ramiro, utilizó el móvil del Sr. Juan Miguel en cuya compañía fue detenido el día 29, es realizar una interpretación absolutamente reduccionista de lo que los referidos autos establecen, lógicamente en legítimo interés del recurrente. Esa supuesta participación no parece en principio meramente accesoria o menor, máxime atendida la amplitud con la que define el artículo 368 CP la conducta típicas.

Los indicios racionales de criminalidad son expuestos de forma pormenorizada en el auto recurrido como en los anteriores ya citados por los que basta remitirse a ellos para evitar inútiles reiteraciones.

En cuanto a la inexistencia del riesgo de destrucción de pruebas, ninguna consideración merece pues el auto de prórroga de prisión no contempla tal como fin de la misma, sino, de modo principal el de conjurar un peligro de fuga y añadido el de evitar una reiteración delictiva.

Respecto a la inexistencia de riesgo de fuga hay que decir que la pena con la que se enfrenta el imputado es muy grave pudiendo abarcar desde los 9 a los 20 años de prisión y que siendo extranjero y atendiendo a la naturaleza así como a las circunstancias de los hechos se puede sostener su posibilidad de huída. Ese riesgo sustenta y justifica la prórroga de la prisión provisional.

Ahora bien, en el obligado juicio de ponderación de la proporcionalidad del mantenimiento de la medida cautelar en los términos en que fue acordada, ciertas circunstancias, fundamentalmente el tiempo ya transcurrido en la situación de privación de libertad y la participación que en el auto se le imputa, bien diferente en principio de la que se atribuye al presunto Jefe de la asociación, (ésta más gravemente penada por el propio 369.2), conllevan una disminución del riesgo de fuga inicialmente valorado y hacen más ajustado a la proporcionalidad de la medida, la variación de sus condiciones, considerando además el empadronamiento del imputado en la ciudad de Vigo.

Consecuentemente se establece que el Sr. Juan Miguel podrá eludir la prisión mediante la constitución de una fianza dineraria a fin de conjurar los riesgos referidos, que se estima ajustada en el importe de 40.000 euros, además de proceder, -de constituir dicha fianza-, a la retirada de su pasaporte y a la imposición de la obligación de comparecer en el juzgado o en las dependencias policiales que el instructor designe, de forma diaria; obligaciones que de ser incumplidas podrán determinar de nuevo su ingreso en prisión.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación de Juan Miguel contra el auto de fecha 13 de octubre de 2009 se revoca el mismo en el único particular de modificar las condiciones de la prisión prorrogada, estableciéndose en consecuencia que el recurrente podrá liberarse de la medida de prisión provisional a la que se encuentra sometido mediante la constitución de una fianza dineraria por importe de 40.000 euros así como de la obligación de comparecer en el juzgado ó dependencias policiales que el instructor designe de forma diaria, decretándose también la retirada de su pasaporte para garantizar su sometimiento al juicio.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, lo acuerda, manda y firma el/la Iltmo./Iltma. Sr./Sra. Magistrado. De lo que doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.