Auto Penal Nº 483/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 358/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00483/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2014 0376878
RT APELACION AUTOS 0000358 /2018
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: GRUPO SPANO DEL LEVANTE, S.L.
Procurador/a: D/Dª PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA
Abogado/a: D/Dª CRISTOBAL PEREZ GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Covadonga , Mariano
Procurador/a: D/Dª , HORTENSIA SEVILLA FLORES , HORTENSIA SEVILLA FLORES
Abogado/a: D/Dª , JESUS MARTIN-GIL GARCIA , JESUS MARTIN-GIL GARCIA
Diligencias previas nº5939/2014 del Juzgado de Instrucción nº4 de Murcia
Tribunal:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva.
Doña María Concepción Roig Angosto (pon)
Magistrado/a
AUTO
Nº 483/2018
En la ciudad de Murcia, a 29 de junio de 2018.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación, interpuesto
por la representación procesal del querellante de Grupo Spano del Levante, S.L., representado por su
administrador don Sabino , frente al auto de fecha 21 de febrero de 2018 dictado por el juzgado y en el
procedimiento arriba reseñados, siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y la representación procesal de
los investigados doña Covadonga y don Mariano .
Es ponente la magistrada doña María Concepción Roig Angosto que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

ÚNICO . - Las actuaciones fueron remitidas por el juzgado referido a esta Audiencia Provincial de Murcia siendo recibidas en esta Sección Tercera el pasado 22 de mayo de 2018 y, tras los trámites procesales oportunos, se señaló para el día de hoy su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - La resolución recurrida confirma el sobreseimiento provisional del art 641.1º Lecrim de las querellas incoadas definitivamente, tras la acumulación de las mismas y el rechazo de su inhibición a los Juzgados de San Javier, por auto de fecha 25 de enero de 2016.

Los argumentos de la resolución recurrida son los empleados para el sobreseimiento de la causa, al remitirse expresamente a los mismos. Éstos hacen referencia a la inexistencia de los delitos de administración desleal (anterior artículo 295 CP , hoy art 252, sancionado con las penas previstas para la apropiación indebida) y de infracción de los derechos de información, participación o control societario ( art 293 CP ).

En cuanto al primero, administración desleal o apropiación indebida , el auto de forma extensa razona la decisión de sobreseer atendiendo, fundamentalmente, a que la figura delictiva de la administración desleal (tanto en su redacción vigente a la fecha de los hechos como actualmente) requiere preceptivamente de la causación de un perjuicio económico determinado a resultas del ejercicio abusivo de funciones por parte de quien tiene la administración de derecho o de hecho de una determinada sociedad; y en todo caso se exige que concurra dolo, sin que quepa la modalidad imprudente.

Poniendo en relación lo anterior con el material recopilado durante la instrucción de la causa, recuerda el instructor que no se dispone de auditoría contable o de pericial económica alguna que evalúe el estado de cuentas de la sociedad ART&SOUL S.L., que es la mercantil de la que eran socios al 50% la investigada Covadonga y la sociedad querellante, acreditándose únicamente que se llegó a una mala situación económica en la sociedad de la que se desconoce la causa.

Por dicho motivo no se puede establecer que, de una manera intencional, los querellados e investigados, o especialmente Covadonga , que también asumió el cargo de administradora solidaria de la sociedad ART&SOUL junto con el administrador de la entidad querellante, realizara conductas concretas, objetivamente determinadas e individualizadas, de naturaleza abusiva y que éstas hubieran sido finalmente las que provocaron esa mala situación económica de la sociedad cuyo verdadero estado contable, reitera el instructor, se desconoce por completo en este caso.

Dichos argumentos son aplicables al delito de apropiación indebida, al que también se refiere una de las querellas interpuestas, con el hándicap del principio de especialidad (por mor del art 8CP ), al surgir el delito, según hipótesis de la acusación particular, dentro de una actividad de naturaleza societaria.



SEGUNDO. - En relación a la infracción de los derechos de información, participación o control societario, que en el caso se concretan en la supuesta negación o impedimento a un socio al derecho a la información sobre el estado de la sociedad el instructor rechaza que existan indicios de su comisión analizando con detalle la documental aportada por el querellante, de la que infiere, en síntesis, la inexistencia de tal infracción.

Para llegar a tal conclusión parte de dos premisas: - La acreditada diferencia de formación entre los querellados, peluqueros de profesión, y el querellante, Sabino (administrador único de GRUPO SPANO DEL LEVANTE S.L.), está graduado en Administración de Empresas (f. 107), y su sociedad tiene por objeto social, entre otros, el asesoramiento laboral, fiscal, contable, jurídico, financiero y de marketing de empresas (f. 253).

- El control económico (asesoría fiscal, contable y laboral) de la empresa ART&SOUL S.L. la seguía ejerciendo el querellante Sabino , según se desprende de los emails (f. 156 y 157) donde constan las instrucciones que iba dando sobre el funcionamiento de la sociedad, situación de control que él mismo reconoce (f.107), por lo que para el instructor es evidente que, hasta su voluntaria renuncia, llevaba el control efectivo de dicha mercantil y el conocimiento de la misma.

Tras la renuncia del anterior al cargo de administrador de ART&SOUL S.L. (escritura notarial de 22 de octubre de 2012 f. 277 y ss.) se producen por ambas partes diversas solicitudes recíprocas de información sobre el estado de la sociedad, requerimientos realizados hacia Covadonga que contesta, en parte, en la Junta Extraordinaria de la sociedad celebrada con presencia notarial, aportando determinada documentación relativa a la sociedad y facilitando determinadas explicaciones por escrito. En este punto vuelve a tener en cuenta el instructor que Covadonga no pudo acudir a dicha Junta acompañada de sus abogados por imposición del propio Sabino , por lo que entiende razonable que, por mera prudencia personal y siguiendo los consejos de su asistencia letrada, no contestara aquellas preguntas que se le formularon de palabra en la Junta y se remitiera a las explicaciones dadas por escrito.

Resalta, además, que el querellante fue, a su vez, requerido por los investigados para que informara también del estado de la sociedad (f. 159 - donde consta que se le reclaman los datos contables y mercantiles de la sociedad, así como los libros -), sin atender a dicho requerimiento, pese a tener debido el dominio de hecho y jurídico sobre ART&SOUL S.L. hasta su renuncia al cargo de administrador, y eso que lo recibe cuando hace poco que ha abandonado voluntariamente. Su respuesta al mismo consiste en requerir él, a su vez, a los investigados sobre el estado de la sociedad común, de lo que colige el instructor que parece que se reacciona a la acción de los investigados tratando de meter la misma presión que se le metió a él.

De lo anterior concluye el instructor que, al margen de la mala situación económica de la sociedad común, existía también una fuerte discrepancia personal entre ambas partes sobre el estado real y contable del negocio común - que se ignora - y sobre su funcionamiento, apareciendo que la acción de cada una de las partes enfrentadas podría tener su propia responsabilidad individualizada en la marcha inadecuada del negocio, pendiente de concretar en relación a la sociedad común, que no puede resolverse por la vía penal sino acudiendo a las acciones legales propias de la legislación mercantil. Y para ello es preciso, según estima, poder conocer el verdadero estado contable de la sociedad ART&SOUL S.L., cosa que no se ha acreditado.



TERCERO. - La parte recurrente censura la decisión de sobreseimiento, interesando se deje sin efecto y mandando la continuación del procedimiento por el trámite legal correspondiente.

Reproduciendo literalmente en su recurso los motivos esgrimidos en el previo recurso de reforma, a los que añade el de falta de motivación como veremos, el apelante censura el sobreseimiento acordado evocando el contenido de las dos querellas presentadas, en las que ponía de manifiesto, en síntesis, que los investigados habían cometido un delito de administración desleal por haberse apropiado para sí, y en perjuicio del socio de la entidad 'ART&SOUL, SL', los bienes y el salón de peluquería sito en Calle Isaac Albeniz, Edificio Manu de la ciudad de Murcia, propiedad de la mercantil querellante, hechos que se desarrollaron a partir del mes de octubre de 2012 cuando, como consecuencia del desencuentro y discrepancias en la gestión societaria de los Sres Covadonga y Covadonga , el querellante formalizó su renuncia al cargo de administrador solidario de la sociedad.

Afirmaba, además, que no sólo habían desviado la actividad de la peluquería a su patrimonio, sino que habían negado a su representado la información económica y contable de la sociedad 'ART&SOUL, SL' desde octubre de 2012 como medio para ocultar su ilícito penal.

Los concretos motivos de impugnación del recurso los fundaba en: 1 .- Nulidad por inexistencia de motivación del auto, infracción del artículo 120 CE , falta del deber de motivación del auto, infracción del artículo 24 CE derecho a la tutela judicial efectiva, al contener, como único argumento el auto impugnado que la resolución de sobreseimiento «debe ser confirmada por sus propios fundamentos al no aportarse nuevos argumentos que desvirtúen la fundamentación de la citada resolución...».

2.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE , archivo provisional sin práctica de diligencias o actividad en la instrucción.

Afirma el recurrente que no resulta coherente denegar una prueba tan fundamental, como investigar los movimientos bancarios, de los años 2012, 2013 y 2014, por un lado de la mercantil 'ART & SOUL, SL' y por otro, de los querellados que claramente van a evidenciar indicios de criminalidad fraudulenta, al igual que toda la prueba documental solicitada y que no se ha tenido en cuenta por el instructor a la hora de decretar el archivo provisional de las actuaciones, documental que consistía en librar oficios a la Tesorería General de la Seguridad Social para que remita informe de vida laboral de la mercantil 'ART&SOUL y del empleador Mariano , y a la Agencia Tributaria para que remita informe de datos censales de actividad del citado.

Recuerda que dichas pruebas venían interesadas desde hacía tres años, en su escrito de querella, al igual que las testificales en las personas de los empleados y del detective privado, considerándolas esenciales.

3.- Indicios claros de criminalidad, existencia de perjuicio económico y de dolo en la conducta de los querellados e ilícito de administración desleal art. 252 CP .

Afirma el querellante que los querellados le han ocasionado, a resultas del ejercicio abusivo de administración desleal, un perjuicio económico que sí se ha determinado: - Se han apropiado de los bienes y principal activo de la sociedad valorado en la cantidad de 90.996,99€ según las propias cuentas anuales de la sociedad del ejercicio 2011, y, desde octubre de 2012, de los ingresos que ha ido generando la actividad, desviando los mismos a su patrimonio personal.

- Consecuencia de la carencia de líquido el querellante ha sufrido la ejecución y embargo sobre su propio patrimonio de los procedimientos de ejecución de los préstamos formalizados para la financiación de la adquisición de los centros de Plaza Circular y Edificio Manu (el último de ellos es dónde se desempeñan su labor los querellados) en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, así como ha soportado un procedimiento de derivación de responsabilidad, dado que la actuación de los querellados ha propiciado el incremento de las deudas frente al activo.

El Ministerio Fiscal y la representación de los investigados se oponen al recurso con argumentos a lo que haremos referencia.

CUART O. - Centrado el debate en ésta alzada en los términos descritos se ha de adelantar que el recurso no puede prosperar por ninguno de los motivos invocados.

En cuanto a la nulidad por falta de motivación ( motivo primero ), ciertamente el auto que resuelve la reforma se remite, por toda explicación, al previo que acuerda el sobreseimiento, pero sucede que, tal y como razona el Ministerio Fiscal, lo que se combate es la decisión de sobreseer que fue suficientemente detallada como para dar respuesta, por remisión, a los motivos de impugnación del recurso de reforma que, además, son lo mismos de la apelación. Motivación por remisión a la que acude el instructor y que ha sido admitida tanto por el Tribunal Supremo - por todas la sentencia dictada por la Sala 2ª de 31 de diciembre de 2008 -, como por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias de 9 de marzo de 1992 y 2 de noviembre de 1992 .

Pero es más, es el recurrente en reforma (y posterior apelación) quien no facilita ningún argumento tangible, objetivo y evidente, que desvirtúe lo razonado por el instructor, hasta el punto que no le dedica ni un solo argumento a mantener la imputación del segundo de los delitos objeto de querella, el comprendido en el art 293 CP , relativo a impedir el control del socio por falta de información, de manera que, en relación a este delito, nos remitimos a lo expuesto por el instructor para sobreseer la causa, añadiendo, únicamente, que el tipo penal en el que se basa exige, como requisitos objetivos que se consideran necesarios para entender cometido este delito, por un lado, la negación del derecho social de información, negativa de los derechos sociales que se debe plasmar, al ser el sujeto activo un administrador de hecho o de derecho, en una decisión o acuerdo tomado por estas personas con o sin el concurso del resto de los órganos de Gobierno de la sociedad.

Como elemento subjetivo debe concurrir la maliciosidad o intención de realizar actos o adoptar decisiones que están directamente encaminadas a la negativa o impedimento de los derechos sociales a los que se refiere el tipo penal, de manera que la mera maliciosidad de una conducta aislada tiene el carácter de ilícito penal y su concreción debe realizarse en el ámbito de la legislación mercantil y los tribunales civiles. No nos encontramos, por tanto, ante un requisito de procedibilidad, sino ante una cuestión de hecho que tendrá que ser constatada por el juez penal.

En el caso, tal y como razona el instructor, el querellante conocía personalmente la marcha de la sociedad, al menos hasta octubre de 2012, siendo la mercantil GRUPO SPANO DEL LEVANTE, SL, (siendo su administrador Sabino ) como asesor fiscal, contable, mercantil y laboral de la compañía hasta finales del año 2012, la que elaboró las cuentas anuales de los ejercicios 2009, 2010, 2010 y 2011, disponiendo de toda la información relativa al ejercicio 2012, información que han sido los investigados quienes se la han reclamado al querellante, a fin de poder presentar las cuentas anuales de dicho ejercicio en Junta, sin haberlo conseguido, como lo acreditan los requerimientos llevados a efecto por Covadonga para tal fin( burofax de fecha 15 de febrero de 2013, burofax de fecha 22 de marzo de 2013 y acta de remisión de carta por conducto notarial de fecha 18 de marzo de 2013).

En cuanto a la información relativa a la peluquería que gestionan los investigados a partir de octubre de 2012, consta en la causa Acta Notarial de Junta General de fecha 12 de enero de 2015 donde figura que Covadonga dio respuesta por escrito en el día de la Junta General al orden del día fijado judicialmente, en todos los extremos solicitados, de manera que la administradora facilitó los informes y aclaraciones precisos sobre los asuntos del orden del día, y aquellos otros formulados verbalmente, de manera que no concurre en la citada, y mucho menos en su esposo de quien se dice administra la sociedad de hecho, la intención de realizar actos o adoptar decisiones que pudieran haber estado directamente encaminadas a la negativa o impedimento de los derechos sociales a los que se refiere el tipo penal (en el caso de información), de lo que se deriva, como consecuencia lógica, la confirmación del sobreseimiento en relación a este delito.



QUINTO. - En relación al motivo segundo de impugnación , la negativa a la práctica de las pruebas interesadas en la querella, el recurrente, explica que mediante la práctica de las mismas acreditará la acción de los investigados y su intención.

Sin embargo, olvida que estamos en una causa no declarada compleja (ni de oficio ni a instancias del Ministerio Fiscal) en la que tampoco se ha interesado el plazo excepcional del art 324.4 Lecrim (a instancia de alguna de las partes personadas).

De manera que ya no cabe acreditar nada más, una vez que, desde su definitiva incoación, el 25 de enero de 2016, y hasta el auto de sobreseimiento de fecha 16 de enero de 2018 (por el que el instructor ha decidido, conforme al art 779 Lecrim , la crisis de procedimiento mediante el sobreseimiento provisional del mismo) ha transcurrido con exceso el plazo de seis meses fijado para este tipo de causa de tramitación no compleja.

Ello supone que debemos valorar esa decisión de sobreseer a la vista del material recopilado, sin que se puedan realizar más diligencias en una instrucción que ya debió de haberse concluido hace mucho (la primera querella es de noviembre de 2014, por los delitos de administración desleal y apropiación indebida, y la segunda de abril de 2015, por el delito societario de negación o impedimento del derecho de información).

Máxime cuando, tal y como recuerda el Ministerio Fiscal, no depende el sentido de la resolución que se pretende de su práctica, una vez que queda acreditada la irrelevancia penal de los hechos denunciados, algo que en nada modificaría disponer de los datos facilitados por la información que pueda facilitar la Tesorería General de la Seguridad Social o la Agencia Tributaria, que se solicitaba en la querella, en relación al delito societario que ha sido objeto de investigación, al igual que tampoco acreditarían la comisión de dicho delito la aportación de los movimientos bancarios de las cuentas de las que fuera titular Art & Soul S.L., salvo datos puntuales de las operaciones realizadas. Otro tanto sucede con las testificales de los trabajadores de dicha peluquería o del detective que se propone.



SEXTO. - Entrando, por último, al tercer motivo de impugnación, en relación al debate de los motivos por lo que se sobresee la querella por los delitos de administración desleal y apropiación indebida, debemos recordar que, desde la perspectiva constitucional de la tutela judicial, no es admisible que se continúe un procedimiento penal sin que exista una sospecha fundada, racional y razonable de infracción penal, lo que constituye un presupuesto inexcusable.

El análisis judicial debe realizarse por ello evaluando las circunstancias concretas de la denuncia o querella y de los hechos denunciados; así como la posibilidad, o imposibilidad, de reunir pruebas que en un futuro, y en el espacio escénico apropiado del plenario, contribuyan a convertir, las iniciales sospechas razonables, en certezas que determinen, más allá de toda duda razonable, la realidad de la comisión de un hecho delictivo y su sanción.

Pues bien a la vista de lo anterior debemos concluir, tal y como adelantamos, que no compartimos las apreciaciones del apelante, y sí las del órgano instructor que resuelve, de modo contundente y avalado por el Ministerio Fiscal, de forma contraria a los intereses de la acusación particular, coincidiendo este tribunal con las razones expresadas desde la instancia de forma detallada, las que vienen avaladas con el material obrante en la causa, motivo por el cual se han ido consignando en la presente resolución, y a las que este tribunal expresamente se remite en aras a la brevedad.

Únicamente citaremos, que el propio querellante relata perjuicios que se derivan de la «mala marcha» de ambos negocios, uno de ellas, la peluquería sita en Plaza Circular, fue siempre gestionada por el querellante, apareciendo que generaba pérdidas, como lo demuestra que se diera de baja de actividades en fecha 28.02.2012, aportada en la Junta General de socios convocada judicialmente de fecha 12 de enero de 2015, junto con el Modelo 303, de autoliquidación de IVA del primer trimestre de 2013.

En relación al negocio dirigido por Covadonga a partir de octubre de 2012, hubiera sido necesario, tal y como indica el instructor, que se acreditase la revisión de la actividad de la empresa en el orden mercantil, ante la evidente falta de acuerdo de las partes implicadas. Solamente llegado ese momento podrá efectivamente valorarse si se ha producido una acción «desleal» en relación a la administración de la empresa por apropiación de un dinero que no le correspondía a los investigados. De no hacerlo así, la instrucción penal se iniciaría con base en una mera hipótesis especulativa, y obligaría al Juzgado de Instrucción a practicar una pericial contable y, en definitiva, a esclarecer y solventar negocios privados. El procedimiento criminal no puede incoarse si no existen sospechas fundadas y éstas no concurrirían sino después de dicha revisión de la actividad mercantil en el orden correspondiente.

Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto en su integridad, al entender que el sobreseimiento provisional del artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal adoptado por el instructor es procedente y razonable, por no aventurarse debida y mínimamente justificada la perpetración de la presunta infracción penal denunciada.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del querellante don Sabino , frente al auto de fecha 21 de febrero de 2018 dictado por el juzgado y en el procedimiento arriba reseñados, confirmando dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.