Auto Penal Nº 483/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 614/2020 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de Apelación número 614/2020
Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona
Procedimiento Abreviado 143/2020
A U T O nº 483/2020
Iltmas. Sras y Sr:
Dña. MARÍA FERNANDA TEJERO SEGUÍ
Dª. CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ
D. JAVIER LANZOS SANZ
En la Ciudad de Barcelona, a veintiseis de octubre de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 10 de septiembre de 2020 en el que se dispone: 'Debo acordar y acuerdo el mantenimiento de la prisión provisional comunicada y sin fianza del hoy investigado Nazario , desestimando la petición de libertad deducida por su representación procesal'.

Se interpone entonces por su representación procesal apelación directa frente a dicha resolución, solicitando la celebración de vista al amparo de lo dispuesto en el artículo 766.5 de la LECrim, y, admitida a trámite, y dado traslado al Ministerio Fiscal interesa su desestimación por informe de fecha 2 de octubre de 2020.



SEGUNDO. - Recibido en la Sala se designó Magistrada ponente a Doña Carmen Sucías Rodriguez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, celebrada la vista en los términos que constan en el acta registrada en soporte apto para su reproducción.

Deliberado, y votado que ha sido hoy el recurso sin vista se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - En primer lugar, procede dejar constancia que consta en el testimonio remitido las alegaciones que sirvieron de base al ahora recurrente para impugnar el Auto combatido, a saber: .- Viene a discutir, aun avanzando que no es el momento procesal oportuno, la prueba existente respecto del recurrente en los hechos por los que ha sido presentado escrito de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal, y mantiene que únicamente consta acreditada su participación en el robo con fuerza intentado cometido en el supermercado LIDL del día 23 de junio de 2018, por lo que la medida cautelar mantenida resulta desproporcionada por la mera comisión de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa.

.- Las penas interesadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, no justifican por sí solo el mantenimiento de la prisión provisional en tanto que el riesgo de fuga o de ocultación a la acción de la Administración de Justicia, pues ese riesgo puede reducirse con la prestación de fianza, presentaciones periódicas ante el órgano judicial, prohibición de salida de territorio nacional, retención del pasaporte, o cualquier medida que se estime oportuna para garantizar su comparecencia en el proceso. A tal efecto recuerda que el investigado es ciudadano comunitario, y posee domicilio fijo en l'Hospitalet de Llobregat. Por demás, refiere, respecto del riesgo de reiteración delictiva, que se halla especialmente contemplado por el legislador, y el propio articulado indica, para los casos de violencia doméstica.

Muestra, en definitiva, el recurrente, su disconformidad con el mantenimiento de la prisión provisional, al estimar que no existen motivos constitucionalmente legítimos para mantener la prisión provisional.

Solicita por ello, que se acuerde la libertad de Nazario , sin fianza o mediante fianza, con presentaciones periódicas ante el órgano judicial, retención de pasaporte ya intervenido, prohibición de salida de territorio y obligación de facilitar un número de teléfono móvil a través del cual pueda ser localizable en cualquier momento a fin de asegurar su plena disponibilidad personal y obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio.

En el acto de la vista celebrada en fecha 20 de octubre de 2020, la defensa letrada del recurrente solicita la libertad del acusado, revocando el auto impugnado. Recuerda que el acusado se halla privado de libertad desde el día 23 de junio de 2018, y que la medida cautelar fue prorrogada por auto dictado en fecha 4 de mayo de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, siendo que el plenario, señalado para los días 24 y 25 de noviembre de 2020, lo será, por tanto, seis o siete meses después de aquella prorroga, entendiendo que, después de haber cumplido los dos años de prisión, no puede denegarse la libertad del acusado con fundamento en los delitos cuyo juicio no se ha celebrado y con el argumento de que las penas aparejadas a aquellos delitos son elevadas, y por lo tanto, concurre riesgo de fuga, pues ello supone una clara vulneración del artículo 17.4 de la Constitucion, de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Sr. Nazario no tiene intención de no comparecer, sino de permanecer en nuestro país.



SEGUNDO. - El Ministerio fiscal en el informe de fecha 2 de octubre de 2020, impugna el recurso de apelación e interesa su desestimación, manteniendo su petición en sede de la audiencia celebrada con ocasión del recurso presentado, recordando que se pide para el acusado, en el escrito de conclusiones, una pena de prisión que alcanza casi los veinte años, y que estamos dentro de los parámetros que permite la legislación procesal penal para la prórroga de la prisión provisional, se ha concluido la instrucción de la causa, y se ha dictado auto de procedimiento abreviado, y existe fecha de señalamiento de plenario para los próximos días 24 y 25 de noviembre de 2020, por lo tanto, dentro de poco más de un mes, lo que unido a la gravedad de las penas solicitadas, a pesar del arraigo manifestado, implican un alto riesgo de que el acusado pueda sustraerse a la acción de la justicia.

Conferida la palabra al acusado, a quien se le convocó por videoconferencia desde el centro penitenciario, manifestó no tener nada que añadir.



TERCERO. - Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.



CUARTO. - Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '...

debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores .



QUINTO. - En el caso presente, el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 143/2020, dicta Auto de fecha 4 de mayo de 2020, por el que dispone 'la prórroga de la prisión provisional comunicada y sin fianza de los hoy investigados Teodulfo y Nazario por un período máximo de dos años (hasta el 23 de junio de 2022), desestimando la petición de libertad deducida por su representación procesal'.

Dicha resolución, recurrida en apelación por la representación procesal de los acusados, fue confirmada por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rollo de apelación 305/2020. Siendo que la situación inicial de la medida cautelar vino adoptada por auto de fecha 23 de junio de 2018, por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sant Feliu de Llobregat en sus diligencias previas 306/2018.

Por lo tanto, y como punto de partida, debemos tener presente, para resolver el recurso planteado, sin duda alguna, la fase procedimental en la que no hallamos, y advertimos, como ya se hizo reseña en el Auto dictado en fecha 5 de junio de 2020, Sección Tercera, que nos encontramos en la fase de enjuiciamiento de los hechos que dieron lugar a la incoación de la causa, estando prevista la celebración de una comparecencia previa para una posible conformidad, previo al señalamiento de juicio, el día 7 de julio de 2020, que, desconoce la Sala si se llegó a celebrar, pero en todo caso, lo sería, si se celebró, sin éxito, habida cuenta de que, tal y como ha manifestado la defensa letrada del recurrente, el juicio de plenario ha sido señalado para los próximos días 24 y 25 de noviembre de 2020. Es decir, dentro de poco más de un mes.

Por ello, no vamos a entrar en las consideraciones de sí procedía o no la prórroga de la prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado, ya dispuesta por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona en resolución de fecha 4 de mayo de 2020, confirmada por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, Auto de fecha 5 de junio de 2020.

Vamos a resolver sobre la procedencia de la libertad solicitada y denegada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona en auto de fecha 10 de septiembre de 2020, con vistas en la proximidad de la celebración de plenario señalado para los días 24 y 25 de noviembre de 2020.

Y, constatamos en el testimonio remitido que, efectivamente, tal y como informaba el Ministerio Fiscal, según es de ver en escrito de conclusiones provisionales se solicita para el acusado Nazario , penas superiores a los veinte años de prisión, por su presunta participación: 1.- en un delito de robo con fuerza en las cosas, en concurso de normas con un delito de robo violencia con uso de armas, y este último en concurso real con un delito de lesiones y también en concurso real con dos delitos leves de lesiones (cinco años de prisión); 2.- un delito de robo con violencia con uso de armas en concurso real con un delito de lesiones y también en concurso real con un delito leve de lesiones (cinco años de prisión); 3.- un delito de robo con violencia con uso de armas (cinco años de prisión); 4.- un delito de robo con fuerza en las cosas, en concurso de normas con un delito de robo con violencia con uso de armas (cinco años de prisión); 5.- un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa en concurso de normas con un delito de robo con violencia con uso de armas en grado de tentativa (tres años, cinco meses y veintinueve días de prisión); 7.- un delito de resistencia a los agentes de la autoridad en concurso ideal con dos delitos leves de lesiones (diez meses de prisión); y 8.- un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos menos graves (un año de prisión).

Ante ello, no podemos cuestionar, en este momento procesal, a pesar a las alegaciones formuladas por el recurrente respecto de la posible participación del acusado en uno sólo de los hechos circunscrito al robo con fuerza intentado en el supermercado LIDL del día 23 de junio de 2018, la existencia de los indicios respecto de la presunta participación del acusado en los hechos a que se contare la causa, y próximo plenario, más allá de que, en este momento procesal, debemos sostener que aquellos indicios han quedado consolidados, sin perjuicio, del resultado que, posteriormente derive la prueba que se practique en el acto de juicio. Permaneciendo, como decimos, los indicios de culpabilidad del acusado, debe valorarse, sin duda, y siempre sin perder de vista el momento procesal en el que nos hallamos, el reseñado riesgo de fuga, inexistente según la defensa jurídica del recurrente por razón del arraigo en nuestro país, y por razón de que, aquel riesgo puede conjugarse con medidas menos gravosas a su libertad, y, persistente, según sostiene la pública acusación.



SEXTO.- La defensa jurídica del acusado invoca la doctrina constitucional d de los años 80 y 90, la doctrina del TEDH, y la necesidad de evitar la vulneración del artículo 17.4 de la Constitución.

Pues bien, como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

De forma que, tal y como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27/6/68, 10/11/69, 27/8/92 y 26/1/93) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto.

Por lo que respecta a los aspectos del caso concreto, sostenemos la invariabilidad, la permanencia y consolidación de los indicios existentes respecto de la participación del acusado en los hechos a que se contrae el procedimiento, sin perjuicio, insistimos, del resultado que arroje la prueba que, en su momento, se practique en el acto de plenario, y sin perjuicio, por lo tanto, del resultado del fallo que recaiga. Ante esa realidad, no podemos obviar, íntimamente ligado a la naturaleza de los hechos imputados, por los que resulta acusado el recurrente, a la violencia de los actos, y a los delitos en los que se concreta su participación (hasta siete delitos), la condición de extranjero, comunitario, cierto, pero extranjero, del acusado. Con independencia del arraigo alegado, y de que se nos diga que el Sr. Nazario , como todo extranjero, no quiere regresar a su país, sino permanecer en el nuestro, no podemos obviar, como decimos, que es extranjero, de Rumanía, y que el juicio no puede celebrarse en su ausencia, juicio previsto para los próximos días 24 y 25 de noviembre de 2020, esto es, dentro de poco más de un mes. La naturaleza y gravedad de los delitos por los que viene siendo acusado, no pueden sino ponerse en directa relación con la posibilidad, más que razonable, de que al acusado se le aparezca como llamativa la ocasión de sustraerse a la acción de la justicia, bien buscando refugio en su país de origen, bien colocándose en situación ilocalizable, cuando, y por demás, según se ha constatado en el acto de plenario por manifestaciones de su propia defensa, constan citados hasta 45 testigos, sin que, y por otra parte, las circunstancias excepcionales provocadas por la pandemia COVID, impidan la celebración de la vista ya señalada, que, además, es preferente por ser causa con preso. Lo cierto es, que lo que impediría a todas luces la celebración del juicio sería la ausencia del acusado, cuya presencia resulta preceptiva. En este momento procesal, no se entiende, en modo alguno, minimizado el riesgo de fuga, sino concretado en la necesidad de evitar la sustracción a la justicia del acusado, respecto del que ya se prorrogó su situación de prisión por dos años. Atendida la proximidad del juicio, la necesidad, insistimos, de su presencia, en contra de la ausencia de garantía alguna por parte del acusado, de que, caso de quedar en libertad, pueda colocarse en situación ilocalizable lo que, sin duda alguna, está íntimamente ligado a la gravedad de los delitos, a su naturaleza, y a la cantidad de los mismos, no permite otra decisión que la de mantener la prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado.

Por lo tanto, el recurso debe decaer en los términos expuestos.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado contra el Auto de 10 de septiembre de 2020, dictado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 143/2020 por el que se acuerda el mantenimiento de la prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado Nazario , debiendo mantenerse en sus propios términos aquella resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Barcelona para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este.

Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs.

Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.

' En aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, adviértase a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.'