Auto Penal Nº 484/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 482/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO APELACION Nº 482/2020

DILIGENCIAS PREVIAS 413/2020

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 3 GRANOLLERS

A U T O

Tribunal

D. JORGE OBACH MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 9 de octubre de 2020.

Dada cuenta y siendo ponente el magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

ÚNICO.-Es objeto de recurso el auto dictado en fecha 3.9.20 por el magistrado juez del juzgado de instrucción nº 3 de Granollers, que acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de D. Enrique como presunto responsable de varios delitos contra la salud pública y de organización delictiva.

Fundamentos

PRIMERO.-El letrado del apelante impugna el auto que acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del Sr. Enrique afirmando que la base indiciaria existente para considerar a aquél como responsable de los delitos que se le atribuyen es insuficiente y que, además, no concurren fines constitucionalmente legítimos para adoptar la medida, puesto que no se dan ni el riesgo de fuga ni el de reiteración delictiva ni el de destrucción de pruebas consignados en la resolución cuya revocación pretende.

SEGUNDO.-2.1. Como, sin duda, es sabido, para adoptar la medida cautelar de prisión preventiva es imprescindible la enunciación de la hipótesis inculpatoria. Lógicamente, dicha enunciación se realizará de modo provisional, sobre la base de los elementos de juicio disponibles. Pero ello no obsta a que, en sus aspectos esenciales, deba explicitarse con las referencias descriptivas imprescindibles. En modo alguno se satisfacen las exigencias de este requisito mediante la alusión a términos puramente normativos.

Acto seguido, han de identificarse los medios investigativos que prestan apoyo a dicha hipótesis y, a continuación, identificar su resultado, sin baste con enumerar, y menos 'a bulto' tales medios. Así, han de suministrarse los datos probatorios provisionales resultantes de aquéllos. Acto seguido, ha de realizarse la pertinente valoración crítica que depure el contenido informativo proporcionado por los referidos medios de investigación, asumiendo como propios los datos oportunos explicando las razones por las que se descartan otros. No es suficiente, por tanto, con exponer el resultado de los medios investigativos (v.gr. lo que dijo un testigo o informó un perito). Además, ha de explicitarse la correspondiente valoración crítica, exponiendo las razones por las que la instructora o el instructor considera qué concretos contenidos informativos tienen aptitud para construir la hipótesis inculpatoria y cuáles carecen de ella.

2.2. El auto apelado no se ajusta a dicha hoja de ruta. Amalgama aspectos fácticos y normativos, expuestos de modo desordenado. No explicita, con la claridad deseable, la hipótesis delictiva, ni identifica qué concretas informaciones investigativas la respaldan. Esta situación la observamos no sólo en esta resolución, sino también en la dictadas en los rollos de apelación nº 475/2020 y 476/2020, que igualmente han sido recurridas por los letrados de otros encausados, por lo que, dada la íntima conexión existente entre todos los recursos, dedicaremos el presente fundamento a analizar de modo conjunto cuál es la hipótesis investigativa para todos los encausados, y qué datos investigativos la apoyan. Avanzamos ya que el diálogo lo tendremos directamente con las diligencias policiales, a las que se remite el instructor y de las que, desordenadamente, se nutre.

2.3. Según resulta de las diligencias policiales NUM000, cabe imputar a todos los encausados los siguientes hechos:

a) La realización de un acto de transporte de 137,5 kg de marihuana seca envasada al vacío. La droga se cargó en las naves 3 y 4 del polígono industrial Can Boixadera de Cardedeu, el 8 de octubre de 2019. Fue interceptada el día 9 de octubre de 2019 por la policía francesa.

b) La realización de un acto de transporte de 214 kg de marihuana seca envasada al vacío. La droga se cargó el día 9 de octubre de 2020 en una nave de polígono industrial sito en calle Joan Torro i Cabratosa, 20 de Girona.

Los hechos a) y b) podrían integrar un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud de los artículos 368, 369.1.5º (notoria importancia) y 369 bis CP (penas en abstracto de 4 años y 6 meses a 10 años).

c) La realización de otros actos de tráfico no determinados. De entre estos hechos ahí uno relativamente identificado. Es el siguiente:

-Existe una organización internacional dirigida por Inocencio que reside en Guayaquil y envía contenedores que contienen cocaína desde el puerto de tal localidad a distintos países de Europa. El 17 de marzo y 29 de abril de 2020 llegaron al puerto de Barcelona dos contenedores que, inspeccionados, resultó que sólo contenían bananas. No obstante, el envió podría obedecer al intento de establecer una ruta segura. Las empresas implicadas en la transacción son ESENCIAL FRUIT, SA y DIVINAL DIRECT, SL, cuyo administrador es Isidro. La empresa tiene su sede en una nave sita en calle Barcelona de Abrera. El 12 de mayo desde tal nave se cargó un camión con fruta en cuyo interior habría cocaína. La nave está alquilada a la empresa SABERG MOST,

d) La jefatura y pertenencia, en función de los sujetos a una organización criminal dedicada al tráfico de drogas, puesto que, además, de los referidos transportes, el entramado personal integrado por las personas investigadas habría realizado otros actos de tráfico no identificados.

Tales hechos podrían integrar un delito del artículo 570 bis CP, con penas respectivas para los directores, de 4 a 8 años, y para los partícipes, de 2 a 5 años.

2.4. Los datos investigativos que podrían prestar respaldo a tales hechos, en relación con los encausados, según las referidas diligencias policiales, serían los siguientes:

a) Hecho primero.

-La empresa contratada como transportista (TRANSPORTES TARRAGONA), denunció los hechos (la incautación de la mercancía que transportaba, fruta, y el hallazgo de droga por la policía francesa).

La empresa que contrató el transporte para trasladar la mercancía (fruta y droga) era GARAIA PUNT, SL, con sede en el polígono industrial Can Boixadera, en las naves en las que se produjo la carga. Fue constituida el 18.3.19. El 2.5.19, Severino adquirió el 100 % de las participaciones. El 4.10.19, Melchor adquirió el 100 % de las participaciones. La persona física que actuó en nombre de GARAIA fue el Sr. Lucio. El Administrador de la empresa es Melchor desde el 4.10.19. Con anterioridad era Severino. La nave industrial donde se realizó la carga fue alquilada por el Sr. Melchor en representación de GARAIA. El Sr. Severino fue la persona que visitó la nave y se interesó por el alquiler antes de la suscripción del contrato. Igualmente se interesó por el contrato el Sr. Teodulfo, persona que facilitó los datos de Melchor y el número de cuenta donde pagar el alquiler.

La empresa que proporcionó cajas para el transporte fue GLOBAL FRESH FRUITS BCN, SL. Su administrador único es Severino. El apoderado es D. Teodulfo.

a.-1. Los indicios de la participación del Sr. Victorino serían los siguientes:

-Realizó gestiones para alquilar la nave en el polígono industrial.

-Facilitó los datos de la persona que figuraría en el contrato como arrendataria ( Melchor) y el número de cuenta bancaria donde cargar el importe del alquiler.

-La droga se cargó en la nave.

a.2- Los indicios de la participación del Sr. Severino serían los siguientes:

-Gestionó la compra de las cajas en las que se aprehendió la droga en Francia. La compra de las cajas se realizó a través de GLOBAL FRESH FRUITS, SL, de la que es administrador único.

-Realizó gestiones para el alquiler de las naves de Can Boixadera, donde se cargó la droga. Estuvo presente en la formalización del contrato.

a.-3- No hay indicios de la participación del Sr. Enrique en estos hechos.

b) Hecho segundo.

El trailer con matrícula ....HNN que fue interceptado por la policía francesa. Las personas que colaboraron en la carga de dicho camión, que también transportaba fruta, en la nave en la que se produjo la carga, fueron D. Lucio, D. Severino y D. Enrique.

El conductor era el Sr. Roman, trabajador de NORIEGA, quien manifestó que tres personas fueron las encargas de la carga. En concreto, quien hizo las gestiones fue una persona que dijo ser Adrian y que resultó ser Lucio. Lucio contrató el camión a nombre de LABSTAR, de la que Adrian es administrador.

b.1- Los indicios de la participación del Sr. Victorino serían los siguientes:

-Tras la incautación de la droga por la policía francesa hubo un cruce de llamadas entre varios implicados y Severino, Lucio, Victorino y Enrique se desplazaron a la nave de Girona. Ello pudo deberse al objetivo de limpiar y ocultar posibles indicios del alijo. Se citaron para desplazarse conjuntamente a la nave en la que se cargó la mercancía. El desplazamiento tuvo lugar el día 12 de junio de 2020 en vehículo separados.

-En las conversaciones telefónicas que se cruzaron estaban nerviosos y hablaban de había un 'follón de la hostia'.

b2.- Los indicios de la participación del Sr. Severino serían los siguientes:

-Compró la fruta que se trasladó a la nave de Girona.

-Contactó con los transportistas que realizaron los transportes hasta la nave sita en Girona donde se produjo la carga.

-Estuvo presente en la descarga de fruta en la nave.

-Camufló la droga en el camión en la nave. Ello se infiere del hecho de que la fruta ya estaba embalada perfectamente y, no obstante, se descargó y volvió a preparar. En las labores de preparación intervinieron los Sres. Severino, Lucio y Enrique.

-Tras la incautación de droga por la policía francesa, se desplaza a la nave de Girona.

-De las conversaciones telefónicas se infiere que, tras la salida del camión de la nave, tenía expectativa de cobro.

b3.- Los indicios de la participación del Sr. Enrique serían los siguientes:

-Acompañó a Severino en la compra de fruta el 9.6.20 e intervino como conductor.

-Estuvo presente en la descarga de fruta en la nave de Girona el 9.6.20.

-Camufló el día 9.6.20 el alijo de 214 kg de marihuana en el camión junto con otros coencausados.

-Se trasladó el día 12.6.20 a la nave al conocer que había sido intervenida la mercancía.

c) Hecho tercero.

c1.- Los indicios de la participación del Sr. Victorino, son los siguientes:

-Gestiona alquileres de diversos vehículos que utilizan como tapadera el transporte de fruta para transportar droga a distintos países de la UE.

-Realiza gestiones en relación con naves de otros polígonos industriales que podrían ser utilizadas para la carga de droga (Abrera y Girona).

-Realiza transferencias de dinero importantes aun sin tener una actividad laboral clara.

-Podría tener alguna relación con una nave en Torroella de Foix en la que se produjo un incendio y en la que había 610 plantas de marihuana en un cultivo ilegal. El propietario de la finca dijo que las gestiones sobre la nave, alquilada a un tercero, las hacía Victorino, cuyo número de teléfono coincidía con el del encausado.

-Dirige el grupo, tal y como resulta de las conversaciones, y paga a sus componentes.

-En todo caso, la policía concluye que es el jefe por cuanto es cauto en sus acciones, no aparece en los documentos o empresas del grupo criminal, y es precavido en las llamadas.

c2.- Los indicios de la participación del Sr. Severino son los siguientes:

-Coordina, recupera y traslada hasta la nave de Abrera dos contenedores marítimos de MAERSK. La mercancía tenía como destino la empresa DIVINAL DIRECT, SL cuyo administrador único era el Sr. Isidro.

-Coordinó la descarga de mercancía de los contenedores en la nave de Abrera el 3.6.0.

-Gestiona el alquiler de la nave, deudas del alquiler, etc.

-Gestiona la venta de droga, otras sustancias como éxtasis.

c3.- Los indicios de la participación del Sr. Enrique son los siguientes:

-Descargó la mercancía que contenía los dos contenedores de MAERSK en la nave de Abrera.

-Participó en la limpieza de la nave de Abrera.

d) Hecho cuarto.

De los hechos precedentes se infiere la existencia de una estructura organizada en la que participarían los encausados junto con otras personas.

2.5. Pues bien, a la vista de lo que antecede, cabe señalar:

2.5.1. En primer lugar, el hecho c) carece de soporte acreditativo. Se confunden los indicios con las enunciaciones de hipótesis. Si el cargamento inspeccionado fue de bananas, podrán efectuarse las especulaciones que se tengan a bien, y la afirmación de que el cargamento tenía por objeto verificar la seguridad de una nueva ruta podrá ser un buen punto de partida para el arranque de la investigación, pero en modo alguno puede ser un punto de llegada o dato seguro del que partir. En cuanto a incendio en la nave en la que había una plantación de marihuana la afirmación de que la 'organización' pudo tener algo que ver sobre la base de que el titular proporcionó el teléfono del Sr. Victorino es muy prematura. Puede constituir la sospecha que de lugar al arranque de una investigación más depurada, pero no un indicio sólido del que partir. En relación con una conversación en la que el Sr. Severino hablaba de 'éxtasis', es igualmente insuficiente a tal efecto.

2.5.2. En relación con el hecho a) se echa en falta, dado el tiempo transcurrido, la incorporación a la causa de las diligencias abiertas por la policía francesa y, en concreto, la inspección ocular del camión, y el pesaje y análisis de la sustancia intervenida, máxime cuando hace un año de la incautación. En todo caso:

a) No existe ninguna vinculación del Sr. Enrique con este delito.

b) En cuanto a los Sres. Victorino y Severino, la vinculación es indiciaria, y fundada en su relación con GARAIA PUNT, SL y GLOBAL FRESH FRUITS BCN, SL, respecto del segundo; así como de las relaciones con la nave industrial respecto de ambos. Bajo este ángulo, la vinculación del Sr. Severino es más intensa que la del Sr. Victorino, pues el hecho de interesarse por el alquiler de una nave es reconducible a múltiples hipótesis alternativas. Con todo, estimamos suficientes los datos disponibles, en especial a la luz de los indicios de la participación de ambos encausados en el hecho b), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, que habrá de profundizar de forma no puramente burocrática o rutinaria en la verificación de los datos que avalen tal hipótesis inculpatoria provisional a la mayor brevedad.

2.5.3. En cuanto al hecho b), a nuestro entender existen indicios de la participación de los tres encausados en los hechos, si bien, tal y como sucede en el hecho a), los indicios de la participación del Sr. Victorino son menores, y se evidencia que la aportación del Sr. Enrique es más auxiliar que decisoria.

2.5.4. Finalmente, por lo que respecta al hecho d) creemos que la base para imputar tal hecho delictivo no se encuentra aun suficientemente consolidada. La diferenciación de la coautoría del delito que nos ocupa o incluso del grupo criminal, exige la existencia de una organización dotada de cierta estabilidad, con claro reparto de roles y una pretensión de permanencia que trascienda de los concretos actos delictivos llevados a cabo. Creemos que es prematura la afirmación de que concurre ya tal base indiciaria, sin perjuicio de lo que resulte de la investigación. En otros términos: los datos fácticos tomados en consideración para apreciar la existencia de la organización son consustanciales a la coautoría y coparticipación. No es de ver cómo ésta sería posible sin aquellos datos.

TERCERO.-3.1. Como señaló en su día la STC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3º: ' El establecimiento de los principios que informan la institución de la prisión provisional debe reparar prioritariamente, en primer lugar, en su carácter restrictivo de la libertad, que le emparenta directamente con las penas privativas de libertad, con cuyo contenido material coincide básicamente ( STC 32/1987 , FJ 3º.), y, en segundo lugar, en divergencia ahora con la pena, en que el sujeto que sufre la medida no ha sido declarado culpable de la realización de un hecho delictivo y goza, en consecuencia, de la presunción de su inocencia. Estas dos coordenadas fundamentales matizan en parte e intensifican, también parcialmente, la penetración en esta medida cautelar de los criterios conformadores del Derecho sancionador en un Estado social y democrático de Derecho. Más allá, pues, del expreso principio de legalidad ( arts. 17.1 y 17.4 C.E .), debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos'.

3.2. En esta línea, es el carácter drástico de la medida cautelar (en cuanto ' particularmente gravosa para uno de los derechos fundamentales más preciados de la persona' (en expresión de la STC 71/1994, fundamento jurídico 7.), el que exige que se supedite su aplicación a una estricta necesidad y subsidiariedad ' que se traduce tanto en la eficacia de la medida como en la ineficacia de otras de menor intensidad coactiva' ( STC 128/1995). Por este motivo, el artículo 502.2, en la redacción dada por LO 13/2003, de 24 de octubre, señala que ' La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de los cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional'.

3.3. En el caso que nos ocupa, la resolución recurrida alude de forma genérica a la concurrencia del riesgo de fuga, de destrucción de pruebas y de al de reiteración,

a) Respecto del riesgo de fuga se alude a las 'elevadísimas penas' a que se enfrenta el encausado Sr. Enrique.

b) Respecto del de destrucción de pruebas se infiere de que uno de los implicados no ha sido encontrado, y que se encuentra pendiente la práctica de más diligencias (que no se explicitan).

c) En cuanto al de reiteración, se infiere del 'entramado de transporte y logístico con el montaje de diferentes empresas para llevar a cabo su propósito'.

Como es de ver, los mercadores tomados en consideración para realizar la predicción son insuficientes.

3.4. En cuanto al riesgo de sustracción a la acción de la justicia, ha de partirse de las siguientes circunstancias:

a) Los hechos podría integrar, por el momento, y sin perjuicio de la instrucción, que podría avalar la hipótesis de la comisión del resto de delitos, un delito contra la salud pública del artículo 368.1 y 369.1.5º CP, en el que cabría imponer la pena de 4 años y 6 meses de prisión.

b) Ciertamente, es una pena elevada. Con todo, la participación del recurrente nos parece, por el momento, accesoria o auxiliar, como mero conductor y ayudante en los transportes. Además, el apelante dispone de suficiente arraigo personal. Reside en Mataró, en el mismo domicilio que sus padres, en el que se encuentra empadronado, tiene relación estable de pareja, ha trabajado de forma discontinua para Correos, estando prevista una nueva contratación para el mes de octubre de 2020, es árbitro de la Federación Catalana de baloncesto desde el año 2004 y sigue realizando tal actividad.

Así las cosas, teniendo en cuenta tal arraigo la sola entidad de la pena que podría imponérsele es insuficiente para el pronóstico de ilocalización futura hasta el punto de hacer imprescindible la medida de prisión preventiva y no otras menos gravosas.

3.5. Por lo que respecta al riesgo de reiteración delictiva, una lectura constitucional del artículo 503.1.3.c) Lecrim, impide la suficiencia de una conjetura o una mera hipótesis para acordar o mantener la prisión provisional. Es preciso que, ateniendo a las circunstancias específicas del caso, se aporten datos tangibles que revelen un peligro concreto de que, caso de producirse la libertad del imputado, vaya a volver a cometer los hechos por los que viene inculpado y, en concreto, sobre la misma víctima. Datos vinculados con sus antecedentes personales, su nocividad, la comisión de una pluralidad de hechos análogos respecto de la víctima o de otros sujetos, su capacidad para reiterar tal conducta, etc. Los juicios de pronóstico de futuras conductas delictivas deben fundamentarse sobre bases rigurosas y criterios científicos o empíricos que permitan realizar inferencias con elevadas tasas de probabilidad de acierto. En otro caso, determinarían restricciones a la libertad personal no justificadas.

Pues bien, en el supuesto sometido a examen, la afirmación de que haya un 'entramado de transporte y logístico con el montaje de diferentes empresas para llevar a cabo su propósito' constituye un aserto tan polivalente como poco expresivo sobre el que fundar el pronóstico.

3.6. Lo mismo sucede respecto del riesgo de destrucción de pruebas, riesgo que ha de acreditarse mínimamente en concreto y no en abstracto, sin que comprendamos porqué el hecho de que uno de los encausados se encuentre en paradero desconocido sea relevante a tal efecto. Tampoco ha explicitado el instructor qué diligencias hay pendientes de práctica y de qué modo la libertad provisional del encausado podría interferir en ellas.

3.7. Así las cosas, estimamos que pueden acordarse otras medidas cautelares menos onerosas que permitan evitar un eventual riesgo de ilocalización posterior del apelante, tal y como se señalará en la parte dispositiva de esta resolución. En cuanto a la fianza, la fijamos tomando en consideración que la implicación del recurrente es inferior a la del resto de encausados estimándola ajustada a su nivel de ingresos.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso.

CUARTO.-Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDAESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Enrique contra el auto de fecha 3.9.20 del Juzgado de Instrucción 3 de Granollers de Barcelona, que acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del apelante, y REVOCAR íntegramente dicha resolución acordando en su lugar la LIBERTAD PROVISIONAL del encausado, siempre que preste una fianza de 600 euros. Una vez prestada, se imponen al recurrente las siguientes obligaciones:

a) La obligación de comparecer ante el juez o tribunal que conozca de la causa los días 1 y 15 de cada mes.

b) La obligación de comunicar al juez o tribunal que conozca de la causa los cambios de domicilio que efectúe.

c) La obligación de estar siempre localizable a disposición del juez o tribunal que conozca de la causa mediante en el número de teléfono que el encausado designe.

d) La prohibición de ausentarse del territorio nacional, con retirada del pasaporte, sin autorización del juez o tribunal que conozca de la causa.

El Letrado de la Administración de Justicia habrá de dar cuenta puntual al juez o tribunal que conozca de la causa del incumplimiento de las referidas obligaciones.

Líbrense los oficios oportunos y realícense las anotaciones telemáticas pertinentes para asegurar la ejecución de lo ordenado. Adviértase al encausado que el incumplimiento de alguna de estas obligaciones podrá dar lugar a la revocación de la libertad provisional y al acuerdo de la prisión provisional.

Declaramos de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado Instructor, y verificado todo ello, procédase al archivo del presente rollo.

Así lo acordó la Sala, y firman los miembros del Tribunal expresados al margen superior

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.