Auto Penal Nº 484/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 339/2021 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Apelación 339/21

Diligencias previas 2681/15

Juzgado de Instrucción 3 de Barcelona

A U T O

ILMOS. SRES.

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

Dª. Mª CARMEN HITA MARTIZ

D. JOSÉ ALBERTO COLOMA CHICOT

En la Ciudad de Barcelona, a 12 de julio de 2021

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de querella interpuesta por ALDESA CONSTRUCCIONES SA, contra UKSIN PROMOCIONES SL, IMPUBLI SA, Constancio y Daniel.

En fecha 16 de noviembre de 2020se dictó auto en virtud del cual se acordó acomodar las actuaciones al cauce del procedimiento abreviado respecto de los referidos investigados.

.- Contra este último auto se interpuso por la representación procesal de ALDESA CONSTRUCCIONES SA, recurso de reforma y subsidiario de Apelación. Dicho recurso fue impugnado por Daniel, y por IMPUBLI SA, así como por el Ministerio Fiscal.

.- Asimismo se interpuso por las representaciones procesales Daniel y IMPUBLI SA, sendos recursos de reforma. Dichos recursos fueron impugnados por ALDESA CONSTRUCCIONES SA, ADHIRIÉNDOSE a los mismos el Ministerio Fiscal quien interesó el sobreseimiento provisional de la causa.

SEGUNDO.-El recurso de reforma interpuesto por ALDESA CONSTRUCCIONES SA, fue estimado parcialmente por auto de fecha 9 de abril de 2021.

TERCERO.-Los recursos de reforma interpuestos por Daniel y IMPUBLI SA, fueron desestimados por sendos autos de fecha 9 de abril de 2021.

CUARTO.-Se interpuso por IMPUBLI SA, recurso de Apelación el cual fue impugnado por ALDESA CONSTRUCCIONES SA, ADHIRIÉNDOSE al recurso el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sección, siendo designado ponente el Magistrado Sr. Coloma Chicot.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de IMPUBLI SA, recurre el auto de fecha 9 de abril de 2021, el cual desestimó su recurso de reforma interpuesto 16 de noviembre de 2020, que desestimo su previo recurso de reforma.

Se alega por la representación procesal de IMPUBLI SA entre otros argumentos que no resulta procedente que se siga el procedimiento contra ella por haber sido introducida la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico español por primera vez mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor a los 6 meses de su publicación, el 23 diciembre de 2010 y todos los hechos que se le imputan son anteriores. Se alega que no se han cumplido con lo previsto en el artículo 409 Bis de la LECRIM y ni siquiera de la ha citado como persona Jurídica investigada, ni se ha procedido conforme al artículo 119 y 775 de la LECRIM.

En todo caso se esgrime que los hechos no son constitutivos de delito, y no existen indicios respecto de dicha mercantil, habida cuenta que no queda acreditado que exista un concierto previo entre IMPUBLI SA, cuyo administrador es Daniel y UKSIN PROMOCIONES SL, de la que es administrador el investigado Constancio, para defraudar a la querellante, tratándose de empresas independientes, por más que que el Sr. Daniel Tuviese un 15% del Capital de UKSIN, empresa que se constituyó para llevar a cabo la promoción.

Se alega por el Apelante que en la selección de la empresa PAI ninguna intervención tuvo IMPUBLI SA, como tampoco la tuvo en la novación del contrato el 8 de junio de 2007. En relación a las demanda interpuestas por IMPUBLI SA, contra UKSIN PROMOCIONES SL, se alega que nada tuvo que ver dicha demandante con la actitud mostrada por el Sr. Constancio en los procedimientos, siendo que la rebeldía en ningún caso puede concebirse o asimilarse a un allanamiento con las pretensiones de la demandante, sin que pueda entenderse que la rebeldía procesal sea fruto de un concierto en la defraudación. En relación al desvío de fondos, se alega que en ningún caso ni el Sr. Daniel ni IMPUBLI eran titulares ni autorizados en las cuentas de UKSIN promociones, sin que tampoco IMPUBLI aparezca entre los beneficiarios de las disposiciones, recibiendo únicamente los pagos fijados en el contrato. Se alega que el concurso de UKSIN instado por ALDESA, ninguna extensión de responsabilidad se efectuó respecto de el Sr. Daniel ni IMPUBLI. El Ministerio Fiscal Se adhiere al recurso, formulando impugnación al Mismo la representación procesal de ALDESA CONSTRUCCIONES SA, quien en relación a la imputación de IMPUBLI SA, como persona jurídica pone de manifiesto que desde un primer momento la querella se admitió a trámite contra IMPUBLI SA, como persona jurídica. En los folios 2344 y 2345 consta la declaración de Daniel como investigado en nombre propio y como representante de IMPUBLI SA, y se dictó respecto de dicha mercantil, auto de PA. En relación a que la práctica totalidad de los hechos son anteriores al 23 de diciembre de 2010, fecha en que entro en vigor Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, la parte querellante centra su pretensión punitiva en la conducta en la que pudiera haber incurrido IMPUBLI SA, en el procedimiento ordinario 1340/2010 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 23 de Barcelona y el procedimiento de tercería de dominio 93/2011, tramitado ante el Juzgado de primera instancia 44 de Barcelona.

SEGUNDO.-Del examen del auto de Transformación a procedimiento abreviado cuya motivación ha sido complementada por el auto directamente apelado, de 9-4-21 se constata una extensa descripción de hechos que se imputan a IMPUBLI SA, y a su administrador el investigado Daniel. Se describe que con fecha 4 de abril de 2004, dicha empresa suscribió con UKSIN PROMOCIONES SL, de la que es administrador el investigado Constancio, un contrato de cesión de terreno titularidad de IMPUBLI a cambio de edificación y entrega de obra futura y el pago de 901.518,16 euros,elevado a público el 27 de julio de 2005.

Para la financiación de las obras UKSIN PROMOCIONES SL firmó en la misma fecha 27 de julio de 2005 con el Banco Popular un préstamo hipotecario por importe de 10.800.00 euros. Ese mismo día se suscribió una póliza de afianzamiento con el Banco Popular que supuso la constitución de una garantía por importe de 10.716.000 euros, siendo fiadores personalesde la misma entre otros los investigados Constancio y Daniel.

Seguidamente en fecha 29 de julio de 2005, se firmó entre UKSIN PROMOCIONES SL y CONSTRUCCIONES PAI SA, (Absorbida posteriormente por ALDEASA CONSTRUCCIONES SA) un contrato por el cual se acordaba la realización de determinadas obras por parte de la segunda en relación al mencionado terreno.

En fecha 8 de junio de 2007 se suscribió un contrato de novación del contrato de construcción en el que se reconoce que PAI había ejecutado obras por importe de 3.116.485,26 euros, y que UKSIN había abonado PAI la suma de 1.878.592 euros, ascendiendo las obras pendientes de ejecutar a la suma de 6.586.604,78 euros.

Se da la circunstancia que en fecha 25 de junio de 2008 UKSIN había abonado a PAI facturas por importe de 5.090.461,60 euros, y había entregado 3 pagaréspor importe total de 2.101.704,41 euros que resultaron impagadosa su vencimiento en fechas 25 de julio y 25 de septiembre de 2008.

En fecha 17 de julio de 2009, PAI interpuso una demanda de juicio cambiario contra UKSIN, dictándose Sentencia en fecha 23 de marzo de 2010 ordenando la ejecución de los pagarés.

Como consecuencia de la deuda contraída por UKSIN con ALDESA, esta última solicitó el concurso necesario de la deudora, en fecha 28 de marzo de 2011, resultando unas deudas por importe de 5.449.997 euros, a pesar de que UKSIN había dispuesto del importe total del préstamo, que se había concedido para financiar la construcción. Asimismo durante el procedimiento concursal se constató que la AEAT ingresó en una cuenta de UKSIN en CAIXABANK la suma de 652.687,34 euros, en concepto de devolución de IVA, que a pesar de estar iniciado el procedimiento ejecutivo no se destinó al pago de las deudas contraídas por dicha sociedad. Pese a ello se expone que se han realizado desde las cuentas de UKSIN en Caixabank, diversas disposiciones de fondos por un importe total de 1.049.492,46 Euros que tenían como destinatarios los investigados o personas vinculadas a ellos, tanto antes como después del ingreso de los 652.678 euros por parte de la AEAT.

Se expone que una vez se había despachado en fecha 14 de mayo de 2010 la ejecución contra UKSIN instada por ALDESA, en fecha 29 de julio de 2010,IMPUBLI SA, ahora apelante interpone demanda civil contra UKSIN, recayendo Sentencia en fecha 6 de abril de 2011, que estima la demanda y declara el incumplimiento contractual de la demandada de la obligación de entregar determinados bienes inmuebles conforme a lo pactado en el contrato de cesión, así como derecho de resarcimiento por daños y perjuicios, consiguiendo un crédito en su beneficio. Asimismoya en 2011 IMPUBLI SA, interpuso demanda de tercería de dominio contra ALDEASA, alegando la existencia de un contrato privado con UKSIN de entrega de llaves en mano de fecha 13 de marzo de 2009, y solicitaba el levantamiento de los embargos que se habrían trabado contra determinadas fincas registrales designadas como 'Entidades B'. El Juzgado de Primera Instancia estimó las demandas de tercería y acordó el levantamiento de los embargos que habían sido trabados en beneficio de ALDEASA,.

TERCERO.-En relación con los requisitos que debe reunir el auto de procedimiento abreviado este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada sobre la naturaleza y requisitos del mismo. La fijación del contenido mínimo, fáctico y jurídico, que dada su trascendencia procesal en cuanto delimita los hechos que, por ser indiciariamente constitutivos de delito, pueden ser objeto de acusación, debe reunir el Auto de Acomodación Procedimental, es necesaria para que, en todos los supuestos, pueda garantizarse el derecho fundamental de defensa que asiste a toda persona contra la que se dirige una imputación criminógena, y resultar materialmente respetado el reglado suceder procedimental al servicio del proceso penal, cuyo fin legal no es, necesariamente y siempre el enjuiciamiento, sino operar también como filtro de la tipicidad o atipicidad de las conductas objeto de investigación y , en supuestos puntuales y determinados jurídicamente, de la antijuridicidad de los mismos y de la posible imputación personal al sujeto activo de dichos hechos en concepto de autor o participe.

De tal entendimiento se colige que el no cumplimiento en la resolución dictada por el Instructor de los contenidos mínimos necesarios para dotarla de la condición procesal de tal en el marco del fin legalmente asignado al proceso penal, comportará la nulidad de aquella por vulnerar principios esenciales al mismo y causar efectiva indefensión por lo que después se dirá.

.- En este sentido, debe ponerse de relieve, en primer término, que evidentemente el proceso penal, que se viabiliza a través de la sucesión reglada de actos procesales que constituye el procedimiento, tiene como fin inmediato el pronunciamiento de la verdad material o histórica de los hechos sometidos a enjuiciamiento y la atribución de los mismos, en su caso, a una o más personas a los que, también en su caso, se les exige responsabilidad criminal por los mismos en sentencia judicial, cumpliéndose así el fin mediato de aquél que no es otro que la solución formal del conflicto social surgido por la comisión de un hecho delictivo, a través de la Jurisdicción.

Sin embargo, es evidente también que esta sucesión reglada de actos procesales que constituye el procedimiento de que se trate, no puede concebirse, en el marco de un Estado de Derecho, ni como una mera forma vacía de contenido ni como un trámite rutinario cuyo destino, único y final, sea hacer acopio de actos de investigación a efectos de posibilitar una acusación, más o menos precisa, que abra la via al Plenario, fase en la que dicha acusación, por coherente y con base punitiva , cristalizará en un fallo condenatorio o será jurídicamente rechazada por infundada o por ausencia de sustrato probatorio de cargo.

De ello se desprende la esencial relevancia que la fase instructoria ostenta en el seno del proceso penal en cuanto llamada 'ex lege', por los propios principios alrededor de los cuales se vertebra el proceso, no solo a proporcionar al órgano llamado al enjuiciamiento el sustrato fáctico necesario referido al hecho presuntamente delictivo y a los intervinientes en el mismo para poder cumplir el mandato constitucional de juzgar, sino también a evitar el propio enjuiciamiento si se acredita que el hecho no es constitutivo de delito o si, siéndolo, no es imputable al sujeto contra el que se dirige la acusación o no existen datos suficientes para entender acreditada su comisión o la intervención en dicho hecho de una determinada persona., supuestos en los que deberá dictarse el sobreseimiento libre o provisional de las actuaciones. Huelga señalar, pues, la importancia que las decisiones judiciales adoptadas en fase instructoria ostentan y la consecuente necesidad de que las personas imputadas tengan cumplido conocimiento de todas y cada una de ellas para poder combatirlas y evitar, si procede, el enjuiciamiento.

A tal fin, todas y cada una de las resoluciones judiciales fundamentales, sea para la delimitación del hecho presuntamente punible sea para su atribución provisional a persona determinada, acordadas en fase instructora, deben estar detalladamente fundadas o motivadas , porque ésta es la única manera de cumplir el mandato constitucional que erige al Juez -y Juez es el Instructor a quien incumbe de oficio el impulso del procedimiento- en garante de derechos y libertades, no siéndolo un impreso o estereotipo en el que se inserta el precepto legal en virtud del cual se pronuncia formalmente la resolución sin referencia alguna al hecho concreto y las personas, también concretas, objeto de investigación criminal , ni tampoco una resolución que recoge y describe solo los hechos más relevantes asociándolos indiciariamente a determinadas figuras legales y utilizando formulas genéricas de mera referencia a ulteriores hechos integrantes indiciariamente de innominados tipos delictivos, pues tal proceder vulnera frontalmente el deber de motivación de las resoluciones judiciales establecido en el artículo 120 de la Constitución Española y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , clave de bóveda del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, privándolas de su carácter de tales y viciándolas, por ende, de nulidad de pleno derecho.

Tal afirmación no implica, sin embargo, -como se expondrá en líneas posteriores-, que deba efectuarse una exhaustiva narración de los hechos acotados tras la práctica de las diligencias de investigación ni una valoración jurídico-penal en profundidad sino que basta con que se describan todos ellos, concisa y claramente, de modo que se evidencie la indiciaria concurrencia de los elementos típicos (objetivos y subjetivos) integrantes de la figura legal en que también de modo indiciario se incardinen con expresa mención de la misma y de las personas a las que indiciariamente se atribuyan.

Dicho en términos sintéticos: en el suceder procedimental, el Instructor, a quien compete la dirección de las diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos, debe pronunciarse en Derecho en todos los trámites que impliquen consecuencias jurídico penales trascendentes, como son la calificación indiciaria de un hecho como infracción penal de una u otra naturaleza y la indiciaria atribución del mismo a persona determinada , (lo que pone punto final a la Instrucción) , o la imputación formal de dicho hecho a una persona, ya que solo de esta manera se garantiza el derecho de defensa de aquellas y se posibilita materialmente el control jurídico del quehacer instructor mediante la vía de los recursos.

.- Aplicadas estas consideraciones jurídicas de carácter general al marco del Procedimiento Abreviado regulado en los artículos 779 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entiende la Sala, por lo que a la fase de instrucción se refiere, que en el mismo existen dos momentos procedimentales esenciales:

1º) El Auto en virtud del cual el Instructor, conforme determina el artículo 789 de la Lecri, practicadas las diligencias que considera necesarias, ordena continuar las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado , resolución que deberá contener necesariamente :

a) Una relación sucinta de las diligencias de investigaciónllevadas a cabo lo cual puede articularse bien enunciando las mismas en Razonamiento Jurídico individualizado o bien expresándolas de forma individualizada al describir los hechos de que se trate y las personas a las que estos hechos indiciariamentese imputen).

b) Todos los hechos concretos que de las mismas se desprenden como fenomenicamente acaecidos, expuestos de forma concreta y sucinta. Y ,

c) La provisional subsunción de todos y cada uno de ellos en una figura delictiva descrita en la Ley penal cuya exigencia de responsabilidad criminal debe articularsepor dicho cauce procedimental.

Toda resolución que carezca de dicho contenido es nulapor infringir derechos fundamentales legitimadores del proceso así como normas esenciales del procedimiento y causar efectiva indefensión, habida cuenta que al imputado en la causa se le sustrae el derecho a conocer la base sobre la que el órgano judicial conforma los hechos presuntamente constitutivos de una infracción penal grave o menos grave que se le imputan y, por tanto, se traba su derecho a impugnarlos por vía de recurso con fundamento material lo que resulta de mayor gravedad debido a que el Auto de Apertura de Juicio Oral, que sigue sin solución de continuidad a la formulación de la acusación, no es recurrible, pudiendo suceder que el imputado venga acusado de hechos y por delitos de los que no ha tenido conocimiento por no hallarse delimitados en el auto de Acomodación Procedimental, de los que, pudiendo defenderse en fase instructoria con éxito, deba necesariamente hacerlo en Juicio con idéntica consecuencia y sin que se le haya posibilitado, como era su derecho, obviar la coloquialmente denominada 'pena de banquillo'.

CUARTO.-Entiende el Tribunal que del examen del auto de fecha 16-11-2020 y del directamente Apelado de 9-4-21, pese a que se contiene una determinación de hechos que de considerarse acreditados pudieran ser relevantes penalmente, no se describen indicios suficientes de criminalidad en relación ni a Daniel, ni de la sociedad de la que dicho señor es administrador IMPUBLI SA ahora apelante.

Pese a que el auto prescinde de concretar los tipos delictivos en base a los cuales se decide avanzar hacia la fase intermedia, el delito que en concreto se imputa a IMPUBLI SA como persona jurídica es el de estafa procesal, en correlación con el resto de delitos imputados a las personas físicas investigadas, desde el momento en que entro en vigor en España la responsabilidad penal de personas jurídicas .

En realidad se imputa a Constancio y Daniel, un acuerdo fraudulento en perjuicio de la constructora PAI SA que incluía una cesión de terreno titularidad de la empresa IMPUBLI SA a cambio de edificabilidad de obra futura, para llevar a cabo una promoción inmobiliaria a través de la mercantil UKSIN PROMOCIONES SL, de la que se designó administrador Constancio, sociedad que se dice era una empresa interpuesta. De este modo en fecha 29 de julio de 2005, se firmó entre UKSIN PROMOCIONES SL y CONSTRUCCIONES PAI SA, (Absorbida posteriormente por ALDEASA CONSTRUCCIONES SA) un contrato por el cual se acordaba la realización de determinadas obras por parte de la segunda, en relación al mencionado terreno, cuando los querellados tenían el deliberado propósito de no cumplir con las prestaciones a las cuales se obligaban en perjuicio de CONSTRUCCIONES PAI SA. Entre las acciones que se atribuyen a los investigados se encuentran las de creación de créditos ficticios en beneficio IMPUBLI SA, contra UKSIN, en perjuicio de ALDEASA CONSTRUCCIONES SA, así como la realización de disposiciones injustificadas de fondos por UKSIN PROMOCIONES SL, entre ellos el ingreso de la AEAT por 652.687,34 euros, en concepto de devolución de IVA, que a pesar de estar iniciado el procedimiento ejecutivo no se destinó al pago de las deudas contraídas por dicha sociedad, sino que se sustrajo a favor de personas próximas a los investigados.

Los hechos imputados constituyen la inducción engañosa a los perjudicados hacia la suscripción de lo que se conoce como 'un contrato criminalizado', figura que de acuerdo con reiterada jurisprudencia del TS requiere, para que cobre relevancia penal en el ámbito de la estafa, que concurra un dolo antecedentey no, meramente sobrevenido lo que sólo da lugar a una mera controversia civil. Sólo en el caso de dolo antecedente surge la figura de un contrato criminalizado, una estafa contractual, fenómeno delictivo en el que aprovechando la existencia de relaciones entre sujetos, presentadas bajo la apariencia de una actividad empresarial lícita, el agente encubre la realidad de una voluntad dolosa encaminada a obtener un lucro en perjuicio de la otra parte contratante, que actúa en la confianza del cumplimiento de las obligaciones, que suele ser la norma ordinaria en el comercio. La línea divisoria entre este tipo delictivo y el simple ilícito civil, como tenemos repetidamente declarado, viene determinada por la existencia de un dolo precedente, antecedente y causante del desplazamiento patrimonial que no debe confundirse con el simple dolo civil en el incumplimiento de las obligaciones, sobrevenido posteriormente a la formación de la voluntad del ofendido que determina la realización del repetido desplazamiento patrimonial.

En el caso de autos y en relación a Daniel, y la empresa de la que es administrador IMPUBLI SA, resulta patente que cuando en abril de 2004, pactó la cesión de unterreno titularidad de IMPUBLI a cambio de edificación y entrega de obra futura, no actuaron con intención defraudatoria en relación a los querellantes, sino de desarrollar una promoción inmobiliaria en colaboración con Constancio a través de la empresaUKSIN PROMOCIONES SL, empresa que se pretendía utilizar ex profeso para la promoción. Del propio relato de hechos del auto de PA, se constata que para la financiación de las obras UKSIN PROMOCIONES SL firmó en fecha 27 de julio de 2005 con el Banco Popular un préstamo hipotecario por importe de 10.800.000 euros, de la cual los investigados Constancio y Daniel fueron avalistas personales. Entiende el Tribunal que mal encuadra la atribución de un deliberado propósito de defraudatorio, con el gravamen de los terrenos titularidad de IMPUBLI SA, y con la asunción por parte del investigado Daniel de un aval a título personal.

De hecho siguiendo según el propio relato del auto de PA, se constata que la promoción inmobiliaria fue llevada a cabo, y que en fecha 8 de junio de 2007 se suscribió un contrato de novación del contrato de construcción en el que se reconoce que PAI había ejecutado obras por importe de 3.116.485,26 euros, y que UKSIN había abonado PAI la suma de 1.878.592 euros, ascendiendo las obras pendientes de ejecutar a la suma de 6.586.604,78 euros.

Asimismo se pone de manifiesto que en fecha 25 de junio de 2008 UKSIN había abonado a PAI facturas por importe de 5.090.461,60 euros, y había entregado 3 pagaréspor importe total de 2.101.704,41 euros que resultaron impagadosa su vencimiento en fechas 25 de julio y 25 de septiembre de 2008. Entiende el Tribunal, que mal cuadra el desarrollo de un proyecto constructivo de tanta envergadura con el dolo antecedente exigido por el delito de estafa. La suscripción por parte de Daniel de una participación minoritaria de UKSIN PROMOCIONES SL, del 15% no es a juicio de este Tribunal indicio de concierto para la defraudación, sino una de las posibles formulas a través de las cuales podía organizarse el desarrollo del proyecto económico. Entiende el Tribunal que en el caso de autos y en ausencia de dolo antecedente y connivencia entre Constancio y Daniel para defraudar a CONSTRUCCIONES PAI SA, la controversia planteada no es de naturaleza penal.

QUINTO.-La resolución apelada expone que como consecuencia de la deuda contraída por UKSIN con ALDESA, esta última solicitó el concurso necesario de la deudora, en fecha 28 de marzo de 2011, resultando unas deudas por importe de 5.449.997 euros. Se expone que a pesar de que UKSIN había dispuesto del importe total del préstamo, que se había concedido para financiar la construcción y que durante el procedimiento concursal se constató que la AEAT ingresó en una cuenta de UKSIN en CAIXABANK la suma de 652.687,34 euros, en concepto de devolución de IVA, se habrían realizado diversas disposiciones de fondos por un importe total de 1.049.492,46 Euros que tenían como destinatarios los investigados o personas vinculadas a ellos, tanto antes como después del ingreso de los 652.678 euros por parte de la AEAT. Los hechos en su caso tal cual se encuentran descritos pudieran ser relevantes penalmente respecto del administrador de UKSIN, pese a ello Constancio puso de manifiesto que como consecuencia del retraso en las obras y de la crisis económica, tuvo que hacer frente a gran número de pagos a clientes y proveedores.

El delito de apropiación indebida aludido por el apelante es un delito especial y como la disposición de efectivo en su caso pidiera haber afectado a UKSIN PROMOCIONES SL, el delito únicamente podría haber sido cometido por quien ostentase la condición de administración de hechos o de derecho de UKSIN PROMOCIONES SL, condición que no reúnen Daniel ni IMPUBLI, respecto de quienes no se en la resolución apelada ninguna concreta transmisión de de fondos más allá de los pagos establecidos contractualmente, por lo cual ningún indicio aprecia el Tribunal en relación a dichos investigados ahora apelantes.

SEXTO.-En el relato de hechos del auto de PA se considera que pudiera ser relevante penalmente que en fecha 29 de julio de 2010,IMPUBLI SA, interpuso demanda civil contra UKSIN, recayendo Sentencia en fecha 6 de abril de 2011, que estima la demanda y declara el incumplimiento contractual de la demandada de la obligación de entregar determinados bienes inmuebles conforme a lo pactado en el contrato de cesión, así como derecho de resarcimiento por daños y perjuicios, consiguiendo un crédito en su beneficio. El motivo por el cual se considera que dichos hechos pudieran ser constitutivos de un delito de estafa procesal es porque se considera que existió connivencia entre IMPUBLI y UKSIN, por lo cual esta segunda empresa estuvo en rebeldía procesal, con lo que consiguió por IMPUBLI SA, un crédito respecto de UKSIN PROMOCIONES SL, en perjuicio de la querellante.

El Tribunal en correlación con lo previamente expuesto, no aprecia indicios de delito en el actuar de IMPUBLI SA, en el ejercicio de los derechos que le asisten. Como se ha dicho más arriba, los terrenos que dicha empresa arriesgó e interesó en la promoción inmobiliaria, y la asunción personal por el investigado Daniel de un aval importante, descartan la existencia de dolo antecedente. Habiendo arriesgado terrenos y asumido avales, es lógico que IMPUBLI SA, adoptase garantías e hiciese valer sus derechos. Que UKSIN PROMOCIONES SL, estuviese en rebeldía procesal no es lo mismo que dicha empresa se allanase a la demanda, y no es indicio de estafa procesal. La actuación de IMPUBLI a raíz de que las prestaciones pactadas no se cumplieron es lógica en la medida que procedió a reclamar cuanto le correspondía, como también lo hizo el Banco ejecutando avales, o la propia PAI.

En relación a las garantías establecidas la empresa PAI era conocedora de los términos de la cesión que IMPUBLI había realizado a UKSIN, y pudo solicitar cuanta información tuvo por conveniente, por lo que este Tribunal tampoco aprecia indicios de delito en la interposición en 2011 por IMPUBLI SA, de la demanda de tercería de dominio contra ALDEASA, alegando la existencia de un contrato privado con UKSIN de entrega de llaves en mano de fecha 13 de marzo de 2009, en la que solicitaba el levantamiento de los embargos que se habrían trabado contra determinadas fincas registrales designadas como 'Entidades B'.

El hecho de que en el juicio ordinario 1340/20 en la demanda a los efectos de reclamar a UKSIN el incumplimiento contractual y lucro cesante se afirmase por IMPUBLI que la obra se le entregó en fecha 11 de diciembre de 2009, hecho que fue admitido por el Tribunal al no haber existido oposición de UKSIN, aludiendo también en su escrito la mentada demandante, a que el 13 de marzo de 2009, una vez acabadas las obras la dirección facultativa emitió el correspondiente certificado de final de obra, y se efectuó la entrega de las llaves del apartamento, y en que el procedimiento de tercería de mejor derecho a los efectos de evitar que prosperase el embargo de las entidades B por parte de Construcciones ALDESA se alegase que la transmisión de la propiedad se realizó previamente precisamente en fecha 13 de marzo de 2009 con anterioridad a que Aldesa trabase el embargo, si bien supone la alegación de las fechas a conveniencia, y el ofrecimiento de datos distintos, no deja de suponer el ejercicio de la defensa de los propios intereses en una controversia civil, que no se ve afectada por un dolo precedente. De hecho el auto que resuelve la tercería de dominio se manifiesta en el sentido de que a pesar del documento de fecha 13 de diciembre de 2009, la entrega se entendía producida el 13 de marzo.

SEPTIMO.-En la resolución apelada se acuerda proseguir por los trámites del procedimiento abreviado respecto de IMPUBLI SA, de la cual Daniel es administrador.

Pese a las alegaciones de IMPUBLI SA,es lo cierto que cuando Daniel declaró como investigado lo hizo en su propio nombre y en el de la mercantil ahora apelante, sin que se opusiera objeción al respecto. El auto de PA, se dicta contra IMPUBLI SA,que ha estado representada con abogado y procurador y ha tenido oportunidad de recurrir cuantas resoluciones se han dictado en los presentes autos. Por ello entiende el Tribunal que ningún tipo de indefensión se le ha ocasionado a dicha parte.

Como se esgrime por el apelante la gran mayoría de hechos puestos de manifiesto en las resoluciones impugnadas sucedieron antes del 23 de diciembre de 2010, fecha en que entro en vigor en nuestro país la regulación de la responsabilidad penal de personas jurídicas. Pese a ello, existen hechos que estando en conexión con los anteriores, se desarrollan con posterioridad a dicha fecha, al materializar sus efectos patrimoniales en 2011.

Sin perjuicio de lo anterior el Tribunal debe traer a colación en relación IMPUBLI SA, lo expuesto más arriba en relación al apelante Daniel, en el sentido de que no existe dolo antecedente en los hechos que dieron origen a la relación comercial existente entre IMPUBLI SA, UKSIN PROMOCIONES SL, y los querellantes. La ejecución judicial de unas garantías constituidas por IMPUBLI SA, a través de de la actuación de su administrador, para garantizar una inversión inmobiliaria, que no llegó a buen fin por razones económicas surgidas con posterioridad a su proyección, o la interposición de una tercería de mejor derecho, alegando las razones que se han tenido por convenientes, no puede subsumirse en un delito de estafa procesal ni por parte del administrador que las estableció, ni de la persona jurídica en cuyo nombre se entablan las acciones judiciales.

Por ello la Sala resuelve estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto IMPUBLI SA, y acordar el sobreseimiento provisional parcial de las actuaciones en base al artículo 641.1 de la LECRIM respecto de dicha investigada al entender que de la resolución apelada no se desprenden elementos suficientes para considerar que dicha investigada ha podido incurrir en el delito de estafa procesal ni en ningún otro.

OCTAVO.-Conforme al artículo 240 de la LECRIM, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO de Apelación interpuesto por la representación procesal de IMPUBLI SA al cual se adhiere el Ministerio Fiscal, contra el auto de fecha 9 de abril de 2021 , desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 16 de noviembre de 2020 por el cual se acordó acomodar las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado respecto de dicha investigada, revocando la resolución recurrida en el sentido de acordar no haber lugar a seguir el mentado cauce procesal respecto de dicha investigada, resolviendo el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL PARCIAL de las actuaciones en base al artículo 641.1 de la LECRIMrespecto de dicha investigada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que es firme.

Así lo acordó la Sala, y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.