Auto Penal Nº 487/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10062/2007 de 08 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª), en el rollo de Sala nº 39/2.005, dimanante del sumario nº 7/2.005 del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2.006, en la que se condenó a Lázaro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad, multa de 6.522'42 euros y abono de las costas causadas.

Se acordó, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Lázaro , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D José Luis Rodríguez Pereita, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , en relación con el artículo 66.1.6º del Código Penal y con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.1ª y 2ª del Código Penal ; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2º de la LECrim .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , infracción de ley por falta de apreciación de la regla prevista en el artículo 66.1.6º del Código Penal , en relación con la individualización de la pena cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes.

A) Alega la defensa que la sentencia impugnada no motiva la pena de prisión impuesta a su patrocinado, estimando que al separarse del mínimo legal el Tribunal ha vulnerado su derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales y el deber de motivar las sentencias.

B) El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el concreto delito de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la «cantidad» de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una "dosis" manifiestamente arbitraria.

Aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley (STS nº 1.478/2.001, de 20 de Julio, y STS de 24 de Junio de 2.002 ).

C) Partiendo del intangible relato fáctico, observamos que en el mismo se hace referencia a la realización de un acto de venta de una papelina con 0'82 gramos de cocaína y riqueza del 69 % por parte del procesado a cambio de 50 euros, lo que fue observado por unos agentes de la Policía Local, así como que, procediendo dichos agentes a efectuar un registro del quiosco desde el que el procesado efectuó la anterior venta, encontraron en su interior otras cuatro bolsitas con cocaína, ocultas en un doble fondo situado en una de las paredes laterales del quiosco; en otro de los laterales, una balanza de precisión con restos de cocaína, además de otras tres bolsitas con sustancia no sometida a fiscalización, cuarenta cajetillas de tabaco vacías y 820 euros; y, finalmente, otra bolsita más con cocaína en el lugar que les indicó el propio acusado, oculta bajo una plancha de metal en la zona destinada a guardar la prensa. Se determina, asimismo, que en total se trataba de 78'87 gramos de cocaína con una riqueza del 72'8 %, sustancia valorada en 6.522'42 euros.

Al motivar la individualización de la pena, la Sala "a quo" señala en el penúltimo párrafo del F.J. 4º que "al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero teniendo en cuenta la cantidad de cocaína que el acusado tenía en su poder, destinada para la venta, procede imponerle la pena de cuatro años de prisión, además de una multa equivalente al valor de la sustancia que le fue intervenida, que de no ser satisfecha por el acusado voluntariamente o por vía de apremio quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad".

No cuestiona el recurrente la pena de multa impuesta, toda vez que ha sido fijada en su límite mínimo, sino la pena de prisión. Sobre esta última, el Tribunal, respetando la regla 6ª del artículo 66.1 CP y moviéndose dentro de la mitad inferior del abanico legalmente posible, como hemos visto justifica esa separación del mínimo de los tres años de privación de libertad previsto en el tipo del artículo 368 CP , en su modalidad aplicable al caso, por la cantidad de cocaína detentada por el acusado con la finalidad de destinarla a la venta, razonamiento que ha de entenderse bastante desde el canon de motivación constitucionalmente exigible y que tampoco comporta una desorbitada separación del mínimo aplicable, lo que impide hablar de arbitrariedad y conduce a rechazar en este trámite de admisión la queja esgrimida por el recurrente.

Procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º y 3º de la LECrim .

SEGUNDO.- El segundo motivo, nuevamente interpuesto como infracción de ley amparada en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.1ª y 2ª del Código Penal .

A) Considera la defensa que debía habérsele aplicado al procesado la atenuante de drogadicción "habida cuenta de la ingente cantidad de documentación que nos confirma que estamos ante una persona que padecía toxicomanía", según deriva del informe pericial por prueba capilar (F. 319, que indica que en los cinco-seis meses anteriores al corte del mechón de cabello hubo un consumo repetido de cocaína) y en el informe del S.A.J.I.A.D. (el cual, pese a ser practicado un año y tres meses después de la detención, encontrándose ya deshabituado, habla de un posible trastorno por abuso de sustancias en el recurrente), habiendo cometido el delito como consecuencia del grave daño que a su salud mental causó la droga ingerida.

B) Las circunstancias previstas en los artículos 21.1ª y 2ª, en relación con el 20.2º, ambos CP , no son aplicables con carácter general en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, pues no basta la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, sino que es necesario probar tanto dicha adicción como también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció (STS nº 933/2.006 ).

Fuera de los supuestos de intoxicación plena o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2º CP y por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, cuando el sujeto, sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia, se encuentra en los llamados "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que haya provocado sobre la "psique" del sujeto y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas. En cuanto a la atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2ª CP , se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en los que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

Como ha recordado recientemente la STS nº 1.202/2.006, de 23 de Noviembre , el artículo 21.2ª CP configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. En consecuencia, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Por lo tanto, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, bien con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y, al mismo tiempo, conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

El mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de la atenuante, sin que dé lugar a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas. Tampoco basta con ser drogadicto en una u otra escala para pretender su aplicación. En conclusión, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no merecen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza «a causa de aquélla»: supuesta la gravedad de la adicción, debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito.

C) No contiene el "factum" de la sentencia referencia alguna a la adicción a sustancias estupefacientes que invoca el recurrente. Como ahora veremos, el Tribunal de instancia no ha estimado probado que el consumo de cocaína por parte del recurrente desatara su influencia en la comisión de los hechos.

Al examinar las periciales practicadas sobre la invocada adicción a tóxicos y lo depuesto en el plenario por los peritos firmantes, expone la Audiencia de origen (F.J. 4º) que "en el acto del juicio han declarado como peritos aquellos profesionales que efectuaron los informes que obran unidos a las actuaciones y de los que se puede inferir que el acusado ha sido un consumidor abusivo de cocaína, durante un año y medio y hasta su ingreso en prisión por razón de esta causa", según se desprende del informe elaborado por las Forenses adscritas a la propia Audiencia, si bien para ello se han basado "en las propias manifestaciones del acusado, concluyendo tras su exploración que no presentaba alteraciones de sus facultades cognitivas ni volitivas". No siendo éste el único informe pericial practicado a tal fin, el Tribunal analiza también el informe emitido por la psicóloga y por la trabajadora social del S.A.J.I.A.D., unido al rollo de Sala, quienes también tuvieron en cuenta las manifestaciones del procesado para concluir que su alegado consumo de sustancias psicoactivas "podría ser compatible con un trastorno por abuso de sustancias, sin detectar desestructuración en su vida personal o familiar". No olvida el Tribunal el tercer informe obrante en autos, si bien rechaza de plano sus conclusiones, porque, mientras que en el caso de las entrevistas determinantes de los dos informes anteriores el procesado había mantenido que su consumo se limitaba al último año y medio, en este último caso sostuvo ante el perito que llevaba consumiendo cocaína de manera intermitente durante diez años, contradicción por la que la Sala estima que no deben ser tenidas en cuenta las conclusiones a las que se llega en el mismo al basarse "en datos facilitados por el acusado diferentes a los que refirió por dos veces y en dos ocasiones diferentes, a las otras especialistas que le examinaron".

Así, de conformidad con las conclusiones contenidas en las dos primeras periciales y con la doctrina de esta Sala sobre la materia, argumenta el Tribunal que, aun acreditado por la prueba capilar cierto consumo de cocaína por parte del procesado, por sí solo este consumo no puede servir de base para apreciar ni siquiera una atenuante del art. 21.2ª CP , "puesto que para ello es necesario que esté acreditada una drogadicción grave que no se aprecia en este caso", entendiendo que tampoco cabe apreciar la atenuante analógica del art. 21.6ª por remisión al art. 21.2ª CP porque "sería necesario que se hubiera llegado a la conclusión de que el acusado es adicto al consumo de cocaína, conclusión que no es la que han mantenido ni las médicos forenses ni las especialistas del SAJIAD que comparecieron al acto del juicio".

Al proceder de este modo, el Juzgador, sin apartarse de la doctrina de esta Sala, se ha aquietado al contenido de las pruebas practicadas para descartar que el ahora recurrente actuara impulsado, siquiera levemente, por una dependencia a la cocaína o por un síndrome de abstinencia, ya que el mero consumo ocasional de aquellas sustancias tóxicas no puede dar pie a una atenuación de la responsabilidad criminal del penado, ni siquiera por la vía analógica del art. 21.6ª CP .

No existiendo, pues, la infracción legal denunciada, el motivo debe ser inadmitido a trámite al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

TERCERO.- Finalmente, en el tercer motivo se invoca, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

A) Al hilo de lo expuesto en el motivo anterior, como documentos erróneamente valorados por la Sala "a quo" designa el recurrente la pericial capilar que le fue practicada (F. 319), ratificada en el plenario y no impugnada por el Ministerio Fiscal, que muestra la presencia de droga en el cabello del recurrente e indica que hubo un consumo continuado de cocaína por su parte.

B) Es inveterada la doctrina de esta Sala que ha venido precisando el carácter limitado del concepto de documento a efectos de la casación, de manera que quedan excluidos del mismo todos aquéllos que sean meras declaraciones personales documentadas, dado que las mismas están sujetas a la valoración que el órgano "a quo" realice bajo el principio de inmediación, entre las cuales se incluye lo depuesto por los peritos en el plenario y recogido en el acta del juicio oral, que carece así del carácter de documento (SSTS de 28 de Enero de 2.000, 5 de Junio de 2.000 y 24 de Septiembre de 2.001 , entre otras).

Tampoco constituyen documentos a efectos de la casación aquéllos que consignan la prueba pericial, dado que se estima que la misma es prueba personal -y no documental- aunque aparezca documentada a efectos de constancia. Esta prueba sólo excepcionalmente tiene reconocido tal carácter en las ocasiones en las que, existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el órgano "a quo" los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente transcendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (SSTS de 24 de Diciembre de 2.003, 4 de Marzo de 2.004 y 29 de Marzo de 2.004 , entre otras). Así pues, el informe pericial no es documento a efectos casacionales, por lo que sólo podrá ser tenido en cuenta en esta instancia cuando se ataquen las conclusiones del Tribunal de instancia por tratarse de un informe manifiestamente insostenible desde un punto de vista científico o bien porque el Tribunal se haya apartado del mismo sin motivación razonada.

En el plano formal, compete al recurrente citar de forma expresa y clara el documento, cita que debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo (art. 855 LECrim ), si bien esta Sala ha flexibilizado este formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso. En todo caso, es obligación del recurrente, además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que evidencien claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación adivinar tales extremos (por todas, SSTS nº 30/2.006, nº 465/2.004 y nº 1.345/2.005).

C) De conformidad con la doctrina antedicha, el motivo deber ser inadmitido, puesto que los documentos citados por el recurrente carecen del carácter de tales en esta instancia.

Las manifestaciones vertidas por los peritos en el acto del plenario no dejan de ser declaraciones personales documentadas, privadas de la literosuficiencia que exige la vía del "error facti".

En cuanto al informe capilar, el órgano de instancia, lejos de apartarse de sus conclusiones, se ha aquietado a las mismas y -como ya hemos comentado en el anterior fundamento de esta resolución- en el F.J. 4º ha reconocido expresamente que el acusado había sido consumidor de cocaína, y sigue las propias indicaciones de las Forenses que lo examinaron en cuanto a que tal consumo no constituye adicción relevante a efectos penales, pues al tiempo de la exploración el procesado "no presentaba alteraciones de sus facultades cognitivas y volitivas".

Con sus manifestaciones, el recurrente en realidad viene a reiterar, por diferente vía casacional, cuanto ya interesó en el motivo 2º, debiendo remitirnos a lo ya dicho en relación al mismo, para evitar reiteraciones innecesarias.

Procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.