Auto Penal Nº 487/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 464/2017 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

AUTO: 00487/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JSF

Modelo: 662000

N.I.G.: 30019 41 2 2016 0004119

RT APELACION AUTOS 0000464 /2017

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Recurrente: Alberto

Procurador/a: D/Dª JUAN VICTOR VALOR AZNAR

Abogado/a: D/Dª MARIANO BO SANCHEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio-Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento:Rollo apelación autos nº 464/2017

Dimana de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 748/2016

DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº4 DE CIEZA, ASUNTOS PENALES

Recurrente: Alberto

Procurador: Juan Víctor Valor Aznar

Letrado: Mariano Bo Sánchez

Recurrido: Ministerio Fiscal

Ilmos/as. Sres/as:

Don José Luis García Fernández

&n bsp; Presidente

Don Francisco Navarro Campillo

Doña Ana María Martínez Blázquez

&n bsp; Magistrados/as

AUTO Nº 487 /2017

En la Ciudad de Murcia, a seis de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO:Por auto de fecha 27 de abril de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº4 de Cieza desestimó recurso de reforma contra anterior auto de fecha 11 de abril de 2017 por el que se denegaba la petición de libertad formulada por la representación procesal del investigado Alberto . Contra el anterior auto la representación procesal de Alberto interpuso recurso de apelación.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 464/17, señalándose vista para el día 5 de junio de 2017 y quedando pendiente a continuación para su deliberación y votación que se ha llevado a efecto en la fecha arriba indicada.

Es Magistrada-Ponente la Ilma Sra. Dña. Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de esta Sala.

SEGUNDO:La defensa de Alberto sostiene que procede modificar la situación personal de su cliente en el sentido de acordar su libertad provisional simple o con una fianza de 4.000 euros, porque no concurren los requisitos del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Letrado explica que no concurre riesgo de fuga por los siguientes motivos:

1º- La pena a imponer en su caso no es grave al encontrarnos en el supuesto de menor entidad del párrafo segundo del artículo 368.2 del Código Penal .

2º- No es cierto que sea eminente la celebración del juicio dada la agenda de la que se dispone.

3º- El Sr. Alberto tiene arraigo familiar y social al ser español, vive con su padre y madre, tiene domicilio fijo en CAMINO000 nº NUM000 de la Purísima- Barriomar, y pertenece a una familiar con medios económicos suficientes para proporcionarle sustento y cubrir sus necesidades.

4º- No tiene antecedentes penales.

Asimismo se alega que no concurre riesgo de ocultación, alteración, destrucción de medios de prueba puesto que los testigos pendientes ya declararon el pasado 6 de abril de 2017, y se dispone de intervenciones telefónicas y diligencias de entradas y registros, faltando tan solo la práctica de diligencias de investigación propuestas por la defensa.

Y en cuanto al riesgo de reiteración delictiva, el recurrente entiende que tampoco concurre porque se aportó un documento de Mauricio , comunero de la empresa dedicada a las artes gráficas DIRECCION000 C.B comunicando que ofrece puesto de trabajo como peón a Mauricio , por lo que contaría con un medio lícito de vida al salir de prisión, y su trastorno de comportamiento se evitaría con medicación, siendo ya tratado en el Centro Penitenciario, habiendo incluso aconsejado el psicólogo Víctor que el tratamiento se realice en el exterior.

El apelante entiende que sí han variado las circunstancias que existían en el Servicio de Guardia, por cuanto han trascurrido cinco meses desde que se acordó la prisión provisional, han declarado los testigos pendientes, y no son secretas las actuaciones.

Por último, el recurrente también funda la petición de libertad en el principio de igualdad, en el sentido de que los otros coimputados se encuentran en libertad aun imputándosele el mismo delito con idéntica pena, y en casos similares al presente, la misma Audiencia Provincial ha acordado la libertad de los imputados/acusados.

En el acto de la vista, el apelante ratificó los argumentos expuestos.

El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 15 de mayo de 2017, interesó el mantenimiento de la prisión provisional en base a los propios razonamientos expuestos en el auto recurrido.

En el acto de la vista, el Ministerio Fiscal ratificó su informe e insistió en que había que estar al delito que se le imputaba al Sr. Alberto del artículo 368 párrafo primero en relación con el artículo 369 bis del Código Penal (como miembro y jefe de una organización criminal), cuya pena podría ir de 9 a 12 años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO:La prisión provisional es una medida cautelar regulada en los artículos 502 y siguientes de la LECR , modificados por las Leyes Orgánicas 13/2003, de 24 de octubre y 15/2003, de 25 de noviembre, que se han hecho eco de la jurisprudencia constitucional sobre la materia.

La doctrina del Tribunal Constitucional queda resumida, por multitud de ellas, en su sentencia 27/2008, de 11 de febrero , en la que afirma:

Desde el punto de vista del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, hemos declarado que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, y que la prisión provisional es una medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, condiciona, a su vez, su régimen jurídico. Por ello la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril , FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril , FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4). En la STC 333/2006, de 20 de noviembre , FJ 3, se concretó como constitutiva de estos fines la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado: su sustracción a la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.

Y, con cita en la STC 128/1995, de 26 de julio , FJ 2, se concluyó que todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional que tantas veces ha subrayado este Tribunal . (...)

En cuanto a los elementos que deben presidir tal fundamentación, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar.

El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero , FJ 4), el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 b ), 37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a ), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 , y 33/1999, de 8 de marzo ) .

Recuerda la STC 140/2012, de 2 de julio , con cita de la STC 179/2005, de 4 de julio , quela medida cautelar de prisión provisional es de naturaleza excepcional -en este mismo sentido, entre otras, SSTC 37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a); 62/1996, de 15 de abril, FJ 5 ; y 66/1997, de 7 de abril , FJ 4 b)-, así como que la legitimidad constitucional de la prisión provisional, en tanto que decisión limitativa del derecho a la libertad adoptada dentro de un proceso penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la misma (por todas, SSTC 60/2001, de 26 de febrero, FJ 3 , y 138/2002, de 3 de junio , FJ 4). ..., ... sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero , FJ 10, es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo. De tal modo que si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

Por el contrario, lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras (vid., entre otras muchas: SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3 ; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3 ; 147/2000, de 29 de mayo , FJ 3 ; 305/2000, de 11 de diciembre , FJ 3 ; 28/2001, de 29 de enero , FJ 3 ; 8/2002, de 14 de enero , FJ 4 ; 98/2002, de 29 de abril , FJ 3).

Así pues, de acuerdo con los preceptos citados de la LECR, la prisión provisional puede ser acordada: 1º) por hechos que revistan caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión; 2º) cuando existan motivos bastantes para creer al imputado responsable criminalmente del delito; 3º) cuando esa grave medida tenga como finalidad: a) la de asegurar la presencia el imputado en el proceso, cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga; b) evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento; c) evitar que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima; d) evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

De esta forma, la regulación legal adoptada, recoge la reiterada y constante jurisprudencia emitida al efecto y que viene declarando como presupuesto de la aplicación de esta medida la existencia de indicios racionales de la comisión del ilícito penal, siendo el objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, y como objeto la ponderación de las circunstancias concretas que de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida ( SSTC 62/1996 , 44/1997 , 33/1999 , 14/2000 , 164/2000 , 165/2000 , entre otras), habiéndose precisado que entre dichos fines figura el de evitar que el imputado eluda la acción de la justicia, atendida la gravedad del delito del que se le acusa y el estado de tramitación de la causa (SSTC 128/1995, 146/1997).

SEGUNDO: En el escrito de interposición del recurso de apelación, y en el acto de la vista, el recurrente alega: por un lado, que no concurren los requisitos necesarios para el mantenimiento del Sr. Alberto en situación de prisión provisional por cuanto no existe riesgo de fuga, riesgo de reiteración delictiva ni de obstrucción o destrucción de medios de prueba; y por otro lado, que ha tenido lugar un cambio de circunstancias porque han trascurrido cinco meses desde que se acordó la prisión provisional, han declarado los testigos pendientes y las actuaciones han dejado de ser secretas.

El examen de las actuaciones remitidas a esta Sala muestra que el Juzgado de Instrucción indicó en el inicial auto de 22 de diciembre de 2016, en el que decretó la prisión provisional del aquí recurrente, que éste se encuentra implicado en un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal en su modalidad agravada de jefe de organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal . La Juez Instructora explica que de las diligencias practicadas- seguimientos policiales, testimonios de toxicómanos, intervenciones telefónicas y diligencia de entrada y registro en el domicilio del Sr. Alberto y del Sr. Arsenio - resultaban indicios racionales para imputar al ahora recurrente un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grava daño a la salud (cocaína) y en la modalidad agravada de organización criminal. En concreto, reseña que de las intervenciones telefónicas resulta indiciariamente que entre los investigados existe una jerarquía y dentro de ella, el Sr. Alberto se encuentra en el escalón relevante como jefe o cabecilla, realizando funciones principales, entre las que destacan las de dirección e instrucción sobre el resto de los investigados, quienes se encargarían de la distribución y venta. Resalta que un seguimiento realizado por la Policía Local de Abanila, en dos ocasiones, se le aprehendieron al investigado Eloy , tras salir del domicilio de Alberto , tres envoltorios de plástico cuyo contenido era cocaína. Que Alberto indiciariamente mantiene el contacto directo con los clientes, los cuales contactan con él cuando quieren hacer alguna compra. Y en la diligencia de entrada y registro del domicilio de Alberto sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de Abanilla, se le encontraron los siguientes efectos: dinero fraccionado (150 euros), tres trozos de hachís con peso aproximado de 71,3 gramos, bolsa de cogollos con un peso aproximado de 220 gramos, cinco bolsitas precintadas en cuyo interior se hallaba cocaína con un peso total de 2.5 gramos, ocho envoltorios con sustancia cristalina conteniendo anfetaminas y éxtasis, hojas manuscritas con anotaciones de pagos y cinco terminales de móviles.

La Juez Instructora fundamenta la prisión en el riesgo de fuga dada la gravedad de la pena aplicable en abstracto; en el riesgo de reiteración delictiva porque de las conversaciones telefónicas resulta que el tráfico de drogas es su único medio de vida, no constando que esté empleado ni cobre ayuda o subsidio, y en el riesgo de obstrucción a la justicia por cuanto faltan testimonios que practicar. En el auto recurrido de 27 de abril de 2017 la Juez insiste en que sus razonamientos anteriores continúan vigentes, por cuanto no ha desparecido el riesgo de fuga ni el de destrucción de pruebas, ya que los testigos han venido a reforzar los iniciales indicios de que el Sr. Alberto se dedica al tráfico de drogas sin tener otro medio de vida y el investigado puede seguir influyendo en el testimonio de los testigos que han de declarar en el plenario. El riesgo de sustracción a la justicia continua dada la gravedad de las penas a las que se enfrenta el recurrente, la contundencia de los indicios y la próxima conclusión de la instrucción. Y el riesgo de reiteración delictiva también continúa vigente por cuanto el documento aportado solo se trata de una oferta de empleo no de un contrato de trabajo, y los trastornos psicológicos que padece junto con su dependencia a las sustancias tóxicas lo que vienen a revelar es un alto riesgo de reiteración delictiva como ya puso de manifiesto la propia Audiencia Provincial en su auto de fecha 20 de febrero de 2017.

El recurrente alega que no concurre riesgo de fuga porque el investigado tiene alto nivel de arraigo familiar, social y profesional, la ausencia de riesgo de que el recurrente cometa nuevos hechos delictivos y la inexistencia de riesgo de ocultación, alteración o destrucción de los elementos de prueba.

El recurso de apelación no merece acogimiento por parte de este Tribunal.

Transcurridos casi seis meses y analizadas las actuaciones, resulta que la aplicación de la doctrina expuesta al presente caso nos lleva a la desestimación del recurso, pues a pesar del tiempo transcurrido desde que se acordó la prisión provisional, las circunstancias personales del recurrente y las del hecho justifican el mantenimiento de la prisión provisional, al seguir concurriendo los fines constitucionales necesarios para fundamentar el mantenimiento de la medida de prisión provisional incondicional de: riesgo de reiteración delictiva, y riesgo de sustracción a la acción de la justicia.

En efecto, al momento actual subsisten íntegramente los motivos que, conforme a los presupuestos contemplados en los artículos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , justificaron la adopción de tal medida cautelar y su mantenimiento.

Así, por una parte, consta en la causa la existencia de hechos que indiciariamente presentan caracteres de un delito de tráfico de drogas en su modalidad agravada de sustancias que causan grave daño a la salud y de organización delictiva de los artículos 368 párrafo primero y artículo 369 bis ambos del Código Penal , sancionados con una pena que podría alcanzar los 12 años de prisión.

En el cuerpo del recurso no se alteran ni se discuten los indicios que se apuntan frente al recurrente en el auto inicial de 22 de diciembre de 2016. Y estos indicios junto con la elevada pena que pudiera imponerse al ahora recurrente justifican que continúe concurriendo riesgo de fuga del investigado, así como la idoneidad y proporcionalidad de la medida recurrida sin que estimemos que pueda ser sustituida por una medida menos gravosa.

En este sentido nos encontramos con la instrucción de unas Diligencias Previas por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad de subtipo agravado de organización criminal, en donde se ha desarrollado un prolijo material probatorio mediante escuchas, detenciones, seguimientos y entradas y registros, y de la instrucción practicada en el sumario se desprende ab initio la participación en los hechos del recurrente como cabecilla visible de una organización criminal dedicada al tráfico de drogas.

El recurrente niega el riesgo de fuga en que la pena a imponer no sería grave, pues nos encontramos ante el supuesto del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Ahora bien, vistos los indicios descritos por la Juez Instructora, no discutidos por el recurrente, no podemos concluir por ahora que el tipo penal aplicable sea el alegado por el recurrente y no el expuesto por la Juez Instructora y Ministerio Fiscal del artículo 368 párrafo primero en relación con el artículo 369 bis ambos del Código Penal , siendo así la pena máxima muy elevada ( de 9 a 12 años de prisión).

El recurrente, también niega el riesgo de fuga en atención al arraigo del imputado al tener domicilio fijo en CAMINO000 nº NUM000 de La Purísima- Barriomar donde reside con su padre y madre, quienes disponen de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades.

Al respecto, sin perjuicio de que el recurrente viva con sus padres y que éstos tengan trabajos fijos, cabe decir que del testimonio remitido sigue constando que el Sr. Alberto no tiene ingresos oficiales, es persona joven, sin cargas, y el documento aportado solo es una oferta de trabajo. En consecuencia, y visto el cargo que ocupaba el recurrente dentro de la organización, no podemos afirmar con rotundidad que el Sr. Alberto posea al arraigo necesario para poder descartar el riesgo de fuga, máxime si tenemos en cuenta la pena a la que se enfrenta.

Finalmente, dados los problemas de adicción que padece el investigado junto con la ausencia de medio de vida conocido, se advierte y atisba riesgo de reiteración delictiva para el supuesto de que el imputado quedase en libertad y ello en atención, precisamente, a los datos que arroja la investigación por cuánto, Alberto carece oficialmente de ingresos, máxime cuando según la Juez Instructora de la información facilitada por las escuchas telefónicas y demás diligencias de investigación Alberto pudiera ser el cabecilla de un grupo organizado criminal.

Finalmente, se alega que no concurre riesgo de ocultación, alteración, destrucción de medios de prueba porque ya han declarado los testigos pendientes, y en todo caso el mero transcurso del tiempo en que lleva privado de libertad constituye una circunstancia que modifica, sustancialmente, los presupuestos que llevaron a la autoridad judicial a la adopción de la medida cautelar, máxime cuando no se atisba una pronta celebración del juicio.

Pues bien, en lo referente a la finalización de la instrucción y proximidad de celebración del juicio oral como dato a partir del cual sustentar los riesgos que se pretenden evitar, el Tribunal Constitucional ha sostenido que al tener este dato un sentido ambivalente o no concluyente, dado que el avance del proceso puede contribuir tanto a cimentar con mayor solidez la imputación, como a debilitar los indicios de culpabilidad del acusado, el órgano judicial debe concretar las circunstancias que avalan en el caso concreto una u otra hipótesis (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio ; 66/1997, de 7 de abril ; 146/1997, de 15 de septiembre ; 33/1999, 8 de marzo y 35/2007, de 12 de febrero ). En el presente caso nos encontramos con que la instrucción según refiere la Juez Instructora, lejos de debilitar los indicios existentes en contra del investigado, va dotando de solidez a la imputación, por lo que la necesidad de asegurar la sujeción del imputado a la acción de la justicia se revela como necesaria e imprescindible, y ello con la específica finalidad de eliminar el riesgo de fuga del investigado.

Concurren así los requisitos del art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en consecuencia debe desestimarse el recurso.

A la luz de las anteriores consideraciones, procede la confirmación de la resolución recurrida, todo ello, como es obvio, con carácter meramente provisional y sin perjuicio de que deba imprimirse a la tramitación de la causa la máxima celeridad, en atención a la situación personal del recurrente.

Por todo lo expuesto, la medida cautelar cuestionada satisface sobradamente el canon constitucional de proporcionalidad, razonabilidad, excepcionalidad y subsidiariedad que configura una pacífica jurisprudencia sobre la materia (entre multitud de ellas, sentencia del Tribunal Constitucional 47/2000 ).

Procede en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto

TERCERO: Conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Alberto contra auto recurrido de 27 de abril de 2017 ; que en consecuencia debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, en el sentido de mantener la situación de prisión provisional del recurrente; declarando de oficio las costas.

Notifíquese a las partes personadas y remítase testimonio de la presente al Juzgado de origen.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.