Auto Penal Nº 487/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 447/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo nº 447/19-F
Diligencias Indeterminadas 87/19
Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona
AUTO
Ilmos. Sres.:
D. José Grau Gassó
D. Pablo Díez Noval
D. Adrià Rodés Mateu
En la ciudad de Barcelona, veinte de junio de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales y de don Demetrio interpone recurso de apelación contra el Auto de 30/04/2019 dictado por el Juzgado de Instrucción núm.8 de Barcelona en sede de Diligencias Indeterminadas núm. 87/2019 por el que se acuerda la inadmisión a trámite y archivo de la querella formulada por su representado contra don Doroteo y doña Marisol por un delito de estafa previsto y penado en el artículo 249 y 251 del Código Penal y de apropiación indebida de los artículos 253 y ss. del Código Penal , o de cualquier otro que pueda resultar de la instrucción. Por todo ello interesa que se dicte resolución por la que se estime el recurso y se dé trámite a la querella.



SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. Adrià Rodés Mateu, quien expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Es apropiado transcribir, para mayor comprensión de lo que se dirá, la relación circunstanciada de la querella, no discutida en el recurso, recogida en el Hecho Segundo del Auto recurrido de 30/04/2019 : '(e)n fecha 21 de agosto de 2018 el querellante suscribió contra de compraventa con arras penitenciales con D. Doroteo sobre la finca sita en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 de Barcelona, por un precio de 200.000 euros, entregando al Sr. Doroteo en concepto de arras penitenciales la cantidad de 20.000 euros. Alega que en la cláusula quinta del contrato se establece la facultad del comprador de designar a un tercero para que otorgue en su lugar la escritura de compraventa. Una vez que el vendedor haya notificado al comprador la fecha y hora de la misma, éste último podrá notificar al vendedor la persona que finalmente se subrogará en la posición del comprador y otorgará la mencionada escritura de compraventa.

Que a su vez en la operación intervino D. Gabriel , Agente de la Propiedad Inmobiliaria que actuaba por la empresa Inmo Castillejos, a quien el Sr. Doroteo le había encargado la venta, mediante contrato de fecha 17 de agosto de 2018. Que el Sr. Gabriel concertó la venta del inmueble con la Sra. Marisol por un precio final de 230.000 euros, debiéndose otorgar la escritura por todo el día 31 de diciembre de 2018. Esto había de ser comunicado por el Sr. Doroteo al querellante previo a la fecha de otorgamiento, a fin de que éste usara del derecho que le otorgaba la cláusula quinta del contrato.

Cercana la fecha de la firma con la Sra. Marisol comenzaron a surgir problemas puesto que al parecer habría solicitado una hipoteca cuya efectividad estaría pendiente de la tasación de la finca y habría remitido al Agente una comunicación en la que manifestaría tal circunstancia (19 de diciembre de 2018). Entretanto, el querellante esperaba la recepción de la comunicación del vendedor. Llegado el día 24 de enero de 2019 el querellante recibió un requerimiento notarial de D. Doroteo en el que le comunicaba que había expirado el plazo fijado para el otorgamiento de la escritura de compraventa sin que el Sr. Demetrio haya notificado al vendedor ni su intención de formalizar la escritura, ni el Notario de su elección, ni la fecha y la hora, ni la identidad de la posible tercera persona que otorgaría la compraventa en su lugar, por lo que entiende incumplido el contrato de compraventa con arras por causa imputable al comprador, y por tanto lo da por resuelto y retiene en su poder la cantidad recibida en concepto de arras. A ello contestó el querellante que se oponía a la pérdida de las arras por entender que el incumplimiento se había producido por parte del vendedor.

El día 19 de febrero de 2019 el Sr. Gabriel , el Agente inmobiliario, le comunicó que acababa de recibir un burofax de la Letrada del Sr. Doroteo en el que le indicaba que éste había otorgado escritura de compraventa a favor de la Sra. Agustina en fecha 15 de febrero de 2019, es decir, saltándose tanto al querellante como a la agencia.

Entiende que ha habido un concierto entre el Sr. Doroteo y la Sra. Marisol para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa dejando al margen al querellante y quedándose el Sr. Doroteo con las arras, además de haber frustrado la expectativa de negocio que tenía en virtud del contrato que suscribió con el vendedor el día 21 de agosto de 2018.'

SEGUNDO.- El recurrente, en síntesis y en lo que ahora interesa, invoca como motivo de apelación la infracción de los artículos 277 , 312 y 313 LECrim . Considera que la inadmisión a trámite de la querella, por falta de los requisitos formales debería haberse residenciado en el art. 277 LECrim y que, la desestimación de la querella prevista en el art. 313 LECrim , procedería una vez se hubieran practicado las diligencias imprescindibles a la investigación de los hechos objeto de la querella, lo que no se ha producido en este supuesto, habida cuenta que se inadmite la querella sobre la base del artículo 313 LECrim sin una previa práctica de diligencias de investigación.

Añade que en el Hecho Sexto de la relación circunstanciada de hechos de la querella sufrió un error de transcripción ya que hace referencia a la Sra. Agustina en lugar de la Sra. Marisol ; discrepa que el negocio jurídico tuviera el carácter de 'especulativo' así como la inferencia que se efectúa en el Auto respecto a la inexistencia de 'dolo inicial' y 'dolo subsiguiente' por parte del querellado y, por todo ello, solicita la estimación del recurso a fin de que se trámite la querella.



TERCERO.- En este caso cabe recordar que el Tribunal Constitucional en la Sentencia 176/06 de 5 de junio , viene en proclamar que: ' También hemos afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre ; 203/1989, de 4 de diciembre ; 191/1992, de 16 de noviembre ; 94/2001, de 2 de abril ;. 21/2005, de 1 de febrero )'.



CUARTO.- Sentado esto y en lo que afecta al citado Hecho Sexto de la querella en éste se afirma: 'Mi representado nunca ha recibido ninguna contestación. El pasado día 19 de febrero de 2019, el agente, Sr. Gabriel , comunicó al Sr. Demetrio que acababa de recibir un burofax remitido por la Letrada del Sr. Doroteo , en el que le indicaba que éste había otorgado escritura de compraventa a favor de la Sra.

Agustina en fecha 15 de febrero de 2019 (de forma unilateral y saltándose tanto a mi representado como a la agencia). El vendedor nunca advirtió a mi principal de tal circunstancia , ni , mucho menos, ha devuelto las arras entregadas en su día por el Sr. Gabriel .' A la vista de la aclaración a la que alude el recurrente en cuanto que en el citado Hecho Sexto viene referido a la Sra. Marisol y no a la Sra. Agustina como se indica por error, es adecuado significar que la Instructora no tiene por qué suponer en momento alguno si ello se trata o no de un 'evidente' error de transcripción y que, en todo caso, ha sido provocado por el propio querellante.

Agregar, por lo demás, que esta aclaración en nada decisivo influye para la inadmisión de la querella, siendo lo determinante que los hechos relatados en la querella no son constitutivos de infracción penal alguna, tal y como a continuación se expondrá.



QUINTO.- En relación con el delito de estafa, como ya tiene señalado el Tribunal Supremo en Sentencia 262/2019 de 24 de mayo de 2019, rec. 1924/2017 : 'Como ya ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes: 1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia , que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo , al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido , que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro , ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

El Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que 'el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno'.

Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.

O, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Auto 834/2016, de 28 de abril : en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.

7. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude , a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. se exige dolo más engaño.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 12651269 y 1270 CC ). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.

El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992 , 18 de octubre de 1993 , 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996 , entre otras).

Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que, por el principio de intervención mínima del Derecho penal, no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales.

8. Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000 , que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

También declaramos a estos efectos, en la sentencia de 24 de marzo de 1999 , que 'no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial'.

Del mismo modo, se añade en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 que 'no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado'.

9. Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.

En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que, si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento, dadas las condiciones profesionales del perjudicado, habría que acudir a esta vía civil.

Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal, nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que sí, dada su condición profesional, hubiera sido posible detectar la situación venidera de incumplimiento, podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado'.

Respecto al delito de apropiación indebida, el Tribunal Supremo en Sentencia 285/2019 de 30 de mayo de 2019, rec. 903/2018 : 'recordemos que en la STS 753/2013, de 15 de octubre , dijimos que: 'de acuerdo a pronunciamientos en nuestra jurisprudencia en el delito de apropiación indebida deben distinguirse dos momentos. En un primer momento se concreta una situación lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, también valores o activos patrimoniales, recepción que aparece presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o por él empleo de un destino determinado. En otros términos se entrega un bien para cumplir una finalidad pactada. En la segunda etapa momento, el agente activo transmuta esa posesión legítima, o propiedad afectada a un destino en caso de bienes fungibles, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlo recibido. En definitiva se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debía percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado ( SSTS 964/1998, de 27 de noviembre ).

En cuanto a su estructura típica, en la modalidad clásica de apropiación indebida, se compone de los siguientes elementos: a) es un principio recibe de otro unos objetos típicos. Se requiere por lo tanto el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. B) el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los contratos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, lo que excluye aquéllas que suponen la entrega de la propiedad. C) el sujeto activo realice las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, lo que se producirá cuando haga suya la cosa que debía entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, o cuando la de un destino distinto de aquél para que fue entregada. Y d) que se produzca un perjuicio patrimonial característica de un delito de enriquecimiento. Desde el plano subjetivo en el que la apropiacion indebida exige el ánimo de haber la cosa como propia, ánimo apropiatorio disponiendo como auténtico dueño'.



SEXTO.- Dicho lo que antecede, más allá de la alegación que efectúa el recurrente en cuanto a la distinción entre dolo inicial y dolo subsequens del delito de estafa mencionado en el razonamiento jurídico del Auto apelado, del material indiciario en el que se sustenta la querella puesto a disposición del órgano Instructor y de esta alzada se deduce, sin lugar a dudas y de modo cabal, que los hechos relatados en la querella son constitutivos -en exclusiva- de un incumplimiento contractual en el que el vendedor lo atribuye al comprador y éste al vendedor.

Está documentado y son datos objetivos que: 1º) El 31/12/2018 se fijó como fecha máxima para otorgar la escritura de compraventa.

2º) El 24/01/2019 el vendedor envió un Acta de notificación y requerimiento notarial denunciando el incumplimiento de Demetrio y dando por resuelto el contrato celebrado con Doroteo .

En estos términos es impropio derivar frente al vendedor un delito de estafa, ni de apropiación indebida, puesto que, en este último caso, las arras penitenciales se entregaron conforme al documento de compraventa (Doc. 2 querella) lo que sólo comporta la obligación de devolverlas en el modo que contempla el art. 1454 del Código Civil (y no del Código Penal como se consigna en el Auto).

En consecuencia, si el querellante está en desacuerdo con la resolución contractual operada por el querellado una vez transcurridos 24 días desde el 31/12/2018 fijado para el otorgamiento de la escritura de compraventa, le incumbe al ahora recurrente acudir al orden jurisdiccional civil para dirimir lo acontecido entre las partes y hacer valer sus derechos.

En este contexto, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

SEPTIMO .- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Demetrio contra el Auto de inadmisión a trámite y archivo de la querella dictado el 30 de abril de 2019 por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona , en sus Diligencias Indeterminadas arriba referenciadas y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución y DECLARAMOS de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.