Auto Penal Nº 488/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 453/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo: nº 453/2019-K
Diligencias Indeterminadas nº 601/2018-D
Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona
A U T O Nº 488/2019
Ilmos. Sres.:
D. José Grau Gassó
D. Pablo Díez Noval
D. Adrià Rodés Mateu
En la Ciudad de Barcelona, a 20 de junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, en las Diligencias Indeterminadas nº 601/2018-D, se dictó Auto de fecha 19 de febrero de 2019 , con la parte dispositiva del tenor literal siguiente: ' DISPONGO la no admisión a trámite de la querella interpuesta en fecha 24/07/2018 por el procurador Patricia Yuste Martínez en nombre y representación de SUMINISTRES INDUSTRIALS SM, SL. contra D Gregorio , mercantil GESTIO DE MANTENIMENT EXTERN SL, mercantil ESTACIONAMENTS URBANS DE SANT ADRIA DEL BESOS SAU (EUSAB)'.



SEGUNDO.- Contra dicho Auto se interpuso por parte de la representación procesal de SUMINISTRES INDUSTRIALS SM, SL. recurso de reforma y subsidiario de apelación, al que se opuso el Ministerio Fiscal; recurso de reforma que fue desestimado por Auto de 30 de abril de 2019 . Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación interpuesto se confirió traslado del mismo a las partes con el resultado que es de ver en autos, elevándose a esta Sala la totalidad de la causa original para la resolución del recurso. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Adrià Rodés Mateu, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto impugnado considera que a la vista del contenido del escrito de la querella, los hechos recogidos detalladamente en la misma no son constitutivos de los ilícitos penales ni del delito de estafa ni del relativo a la apropiación indebida. La apelante, impugna el Auto de inadmisión a trámite de la querella básicamente por considerar que carece de la motivación suficiente, como mandato constitucional que se deriva del art. 120.3 CE , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , habiéndose dictado dicho Auto de inadmisión sin haberse practicado las diligencias interesadas en el escrito de querella. Entiende, pues, que los hechos objeto de la querella son constitutivos de ilícito penal, y por ello debería dejarse sin efecto la resolución apelada y acordarse la continuación de la instrucción. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución combatida.



SEGUNDO.- Lo primero que cabe señalar es que nos hallamos ante un Auto de inadmisión a trámite de la querella suficientemente fundado, siendo de recordar en este punto que, como señala la S.T.S. 802,/07, de 16 de Octubre , ' Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial... ' ( STC. 175/92 de 2.11 , 8/2001 de 15.1 , 13/2001 de 29, STS. 97/2002 .) '.

Al respecto, la resolución indica los motivos por los que se dispone la no admisión a trámite de la querella, toda vez que se exponen sistemáticamente las razones que apoyan la referida decisión (tal y como también refiere el Auto de fecha 30 de abril de 2019 , resolviendo el recurso de reforma), y en lo que aquí interesa despliega su eficacia en diversas perspectivas pues justifica intrínsecamente la resolución y permite el adecuado control de legalidad ordinaria y de constitucionalidad, extremos que resultan cumplidos por el citado Auto.

Siendo ello así, no puede prosperar la alegación vertida por el recurrente que se refiere a la ausencia de motivación del Auto apelado.



TERCERO.- Sentado lo anterior, cabe recordar que el Tribunal Constitucional en la Sentencia 176/06 de 5 de junio , viene en proclamar que: 'También hemos afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre ; 203/1989, de 4 de diciembre ; 191/1992, de 16 de noviembre ; 94/2001, de 2 de abril ;. 21/2005, de 1 de febrero )' .

Asimismo, entre los principios informadores del derecho penal se encuentra el de 'intervención mínima' que restringe su aplicación a aquellos comportamientos no regulados por otras ramas del derecho, pues el carácter fragmentario y la consideración de aquel como última ratio , limitan su actividad a la protección de los bienes jurídicos frente a los ataques más intensos y cuando no exista otra norma del ordenamiento legal que los tutele, ni el orden jurídico pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante soluciones menos drásticas que la sanción penal, de modo que no todos los actos ilícitos desde un punto de vista moral, ético, social o civil pueden criminalizarse y castigarse penalmente.

En este caso se motiva con acierto el porqué de la inadmisión a trámite de la querella y por ello debe de confirmarse.



CUARTO.- En relación con el delito de estafa, como ya tiene señalado el Tribunal Supremo en Sentencia 262/2019 de 24 de mayo de 2019, rec. 1924/2017 : 'Como ya ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes: 1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia , que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo , al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido , que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro , ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

El Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que 'el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno'.

Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.

O, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Auto 834/2016, de 28 de abril : en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.

7. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude , a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. se exige dolo más engaño.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 12651269 y 1270 CC ). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.

El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992 , 18 de octubre de 1993 , 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996 , entre otras).

Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que, por el principio de intervención mínima del Derecho penal, no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales.

8. Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000 , que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

También declaramos a estos efectos, en la sentencia de 24 de marzo de 1999 , que 'no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial'.

Del mismo modo, se añade en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 que 'no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado'.

9. Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.

En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que, si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento, dadas las condiciones profesionales del perjudicado, habría que acudir a esta vía civil.

Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal, nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que sí, dada su condición profesional, hubiera sido posible detectar la situación venidera de incumplimiento, podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado'.

Respecto al delito de apropiación indebida, el Tribunal Supremo en Sentencia 285/2019 de 30 de mayo de 2019, rec. 903/2018 : 'recordemos que en la STS 753/2013, de 15 de octubre , dijimos que: 'de acuerdo a pronunciamientos en nuestra jurisprudencia en el delito de apropiación indebida deben distinguirse dos momentos. En un primer momento se concreta una situación lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, también valores o activos patrimoniales, recepción que aparece presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o por él empleo de un destino determinado. En otros términos se entrega un bien para cumplir una finalidad pactada. En la segunda etapa momento, el agente activo transmuta esa posesión legítima, o propiedad afectada a un destino en caso de bienes fungibles, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlo recibido. En definitiva se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debía percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado ( SSTS 964/1998, de 27 de noviembre ).

En cuanto a su estructura típica, en la modalidad clásica de apropiación indebida, se compone de los siguientes elementos: a) es un principio recibe de otro unos objetos típicos. Se requiere por lo tanto el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. B) el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los contratos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, lo que excluye aquéllas que suponen la entrega de la propiedad. C) el sujeto activo realice las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, lo que se producirá cuando haga suya la cosa que debía entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, o cuando la de un destino distinto de aquél para que fue entregada. Y d) que se produzca un perjuicio patrimonial característica de un delito de enriquecimiento. Desde el plano subjetivo en el que la apropiacion indebida exige el ánimo de haber la cosa como propia, ánimo apropiatorio disponiendo como auténtico dueño'.



QUINTO.- Partiendo de los indicados referentes jurisprudenciales, y en lo que afecta al Hecho Cuarto de la querella en éste se afirma: ' CONSTRUCCIÓN MODULAR SITUADA EN SEAT MARTORELL La operación comercial se inicia en abril de 2016 en la que se procede a instalar un módulo KA 6000 de 6 metros con aire acondicionado y bomba de calor, por dicha operación se facturaba mensualmente el importe de 62,92€ mensuales.

Al inicio de la relación comercial se abonan las facturas con regularidad pero en julio de 2017, se nos indica que procedamos a retirar dicho módulo sin previo aviso, situación que no se puede hacer efectiva por la negativa de la SEAT SA hasta el mes de enero de 2018.

Resultando impagadas las cuotas desde el mes de abril de 2017 a enero de 2018, aunque en este caso se nos ha permitido retirar el módulo de nuestra propiedad '.

CONSTRUCCIÓN MODULAR SITUADA EN EUSAB La operación comercial se inicia en octubre de 2016 en la que se procede a instalar dos módulos NA 6000 de 6 metros con aire acondicionado y bomba de calor, por dicha operación se facturaba mensualmente el importe de 333,96€ mensuales. Al inicio de la relación comercial se abonan las facturas con regularidad pero en Julio de 2017, dejaron de abonarse las mismas.

Resultando impagadas las cuotas, se procedió a contactar con EUSAB, para proceder a retirar el módulo, a los que le indicó a mi representado que esos módulos es una mejora del contrato de licitación de fecha 26.11.2015 y no se ha permitido que retirara el módulo de nuestra propiedad estando en su poder actualmente '.

Los hechos relatados en la querella no son constitutivos de infracción penal alguna, tal y como a continuación se expondrá.

En efecto, en el presente caso, del material indiciario en el que se sustenta la querella puesto a disposición del órgano Instructor y de esta alzada se deduce, sin lugar a dudas y de modo cabal, que los hechos relatados en la querella son constitutivos -en exclusiva- de un incumplimiento contractual sobre el alquiler de dos módulos que se instalaron en la fábrica de SEAT MARTORELL y en EUSAB DE SANT ADRIÀ DEL BESOS, en el que se le atribuye al arrendatario el incumplimiento de su obligación del pago al arrendador SUMINISTRES INDUSTRIALS SM, SL. (querellante) del precio por el uso y goce de los referidos módulos con aire acondicionado y bomba de calor.

Está documentado y son datos objetivos que: 1º) Por lo que se refiere a las dos construcciones modulares, el querellante indica que al inicio de la relación comercial 'se abonan las facturas con regularidad' pero en julio de 2017 dejan de abonarse las mismas, de lo que se deriva un incumplimiento contractual, así como, la inexistencia del engaño bastante y previo en correspondencia con el llamado dolo subsequens , como elementos esenciales del tipo para constituir el núcleo o esencia del delito de estafa.

2º) En cuanto a la cuestión de la devolución de los módulos, es lo cierto que GESTIO DE MANTENIMENT EXTERN SL no ostenta la disponibilidad de los módulos instalados en la planta de SEAT MARTORELL y en EUSAB, por lo que, en la esfera del delito de apropiación indebida, no concurriría la conducta típica de la apropiación o distracción del objeto típico, por no haber hecho suya la cosa que debía entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, o cuando le haya dado un destino distinto de aquél para el que fue entregada.

A lo anterior cabe añadir que, tal y como manifiesta el propio querellante se le ha permitido retirar el módulo que se instaló en la fábrica de SEAT MARTORELL, a tenor de los correos electrónicos de 17 y 19 enero de 2018 (Doc. nº 4; folios 22 y 23 reverso) que se adjuntan en la querella.

Respecto al retorno de los dos módulos instalados en EUSAB DE SANT ADRIÀ DEL BESOS, la propia querellante alude a su imposibilidad de recuperación por entender la referida mercantil querellada 'que esos módulos es una mejora del contrato de licitación de fecha 26.11.2015', existiendo, pues, como señala la Magistrada Jueza instructora una controversia jurídica sobre la devolución de los citados módulos que, en todo caso, deberá dirimirse en la jurisdicción civil correspondiente, que no la penal.

En consecuencia, si el querellante está en desacuerdo con el incumplimiento y/o posible resolución contractual operada por los querellados, o con la falta de devolución de los módulos que se encuentran en posesión de la mercantil EUSAB DE SANT ADRIÀ DEL BESOS, le incumbe al ahora recurrente acudir al orden jurisdiccional civil para dirimir lo acontecido entre las partes y hacer valer sus derechos.

En este contexto, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



SEXTO .- No ha lugar a la imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ACORDAMOS: Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de SUMINISTRES INDUSTRIALS SM, SL. contra el Auto de 30 de abril de 2019 , que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 19 de febrero de 2019 , que acordaba la no admisión a trámite de la querella interpuesta en fecha 24/07/2018 en las Diligencias Indeterminadas nº 601/2018-D, dictados ambos por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona y confirmando ambas resoluciones íntegramente, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes e interesados. Devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de su procedencia con testimonio de la presente solución.

Así por este auto, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.