Auto Penal Nº 488/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 345/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 345/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 240/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO BRIVIESCA.
ILMOS/A. SRS/A MAGISTRADOS/A.
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00488/2019
En Burgos, a cuatro de Julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el letrado D. Angel de la Fuente en nombre y representación de Carmelo se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 20 de Junio de 2019 que desestimó la petición de libertad de su representado quien se encuentra en prisión provisional en virtud de auto de fecha 9 de Noviembre 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Briviesca en las diligencias previas 240/2018.



SEGUNDO . - Admitido el recurso de apelación y seguidos por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se recibieron en esta Sala testimonio de los particulares solicitados por los recurrente.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, a quien se pasaron las mismas para su resolución, habiéndose celebrado vista ante esta Audiencia Provincial a petición del recurrente.

Fundamentos

PRIMERO .

- Por el letrado D. Angel de la Fuente Fernández se presentó recurso de apelación contra el auto de fecha 20 de Junio de 2019 que desestimó la petición de libertad de su patrocinado Carmelo . En dicho recurso se alega que ya se ha formalizado escrito de acusación contra su cliente solicitando la pena de 4 años de prisión, que lleva privado de libertad desde el 5 de Noviembre de 2018 lo que representa 7 meses de privación de libertad por lo que de recaer sentencia condenatoria estaría próximo a disfrutar de beneficios penitenciarios.

Se alega igualmente que la prisión provisional vulnera el principio de igualdad respecto de los otros imputados pues a dos coimputados se les dejó en libertad sin fianza.

Igualmente, se señala que Carmelo tiene domicilio conocido y familia en España así como trabajo y negocio.

Por otro lado, se señala que Carmelo es drogodependiente al cannabis, a la cocaína y al alcohol mezclado con cocaína durante al menos 3.4 meses anteriores al corte del cabello y ello puede atraer la atenuante de drogodependencia, y no se pude descartar que las sustancias ocupadas lo sean para su consumo.

Por todo ello se solicita la puesta en libertad de Carmelo pudiendo adoptarse otras medidas como la presentación con retirada de pasaporte, prestación de fianza y otras medidas cautelares de carácter telemático.



SEGUNDO.- En virtud de lo cual, resulta de aplicación el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que tras su reforma por Ley Orgánica 13/2003de 24 de Octubre, viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga.

Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio ).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ), y 47/2000, de 17 de febrero . Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 .

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 , 1999/1845 ).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 .

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .



TERCERO . - En primer lugar hemos de señalar que no es la primera vez que esta Sala entra a examinar la situación personal en que se encuentra Carmelo desde que fue ingresado en prisión el 9 de Noviembre de 2018, habiendo examinado la situación de Carmelo en auto nº 171/19 de 4 de Marzo de 2019 y en el auto número 377/2019 (rollo de apelación 232/19). En este segundo auto ya dijimos: 'se vuelve a tener en cuenta para la resolución del presente recurso de Apelación, que también en este momento procesal continua produciéndose la existencia de indicios racionales de criminalidad suficientes sobre una presunta comisión por parte del mismo de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan un grave daño a la salud (cocaína), para el que se señala pena superior a los dos años de Prisión. Y, con el dato objetivo inicial y fundamental de la gravedad de tal delito y de las penas señaladas para el mismo, (siendo pues obvio que los presupuestos objetivos de la medida cautelar de prisión provisional concurren en este caso, cuya penalidad constituye una llamada a la sustracción de la acción de la justicia). Puesto que como indica el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de Julio de 1.995 'la relevancia de la gravedad del delito y de la pena es indudable para evaluar el riesgo de fuga, tanto por el hecho de que a mayor gravedad más intensa cabe presumir la tentación de huida, como por el hecho de que a mayor gravedad de la acción cuya falta de enjuiciamiento se teme, mayor será el perjuicio que, en caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia'.

Reiterándose que tales indicios se desprenden de las investigaciones policiales llevadas a cabo, cuyos resultados se comienzan reflejando en el acontecimiento nº 1, en relación inicialmente con una persona llamada Isidro , residente en la localidad de Briviesca (Burgos), de quien se indica que recientemente había salido de prisión y presuntamente se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes (cocaína y speed) en dicha localidad. Con autorización judicial para la intervención de los teléfonos utilizados por el mismo, (constándose llamadas a través de las que se le demandan tales sustancias); y a su vez, con solicitud mediante oficio policial de fecha 2 de Noviembre de 2.018, de autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio de éste, en el que reside su madre, y en el domicilio de quien se dice ser su pareja. Con los resultados reflejados en los acontecimientos nº 15 y 16.

Con la incorporación de una posterior ampliación de las investigaciones policiales, en relación con el que se dice ser un segundo grupo investigado, (del que formaría parte el ahora recurrente Carmelo y sus colaboradores, entre los que se encontraría su pareja y la hija de ésta, acontecimiento nº 35); así como señalándose al recurrente Carmelo como el proveedor principal de sustancia estupefaciente a Isidro , (haciéndose referencia a una estrecha relación de amistad entre ambos y sus respectivas parejas). Con autorización judicial para la intervención también del teléfono utilizado por Carmelo , indicándose que a través de la cual, se constata su actividad no solo con Isidro , sino también con otras personas, (con concreta referencia a una conversación en la que Carmelo reconocería dicha actividad a su pareja); así como reflejándose los demás resultados obtenidos de esta intervención telefónica; además, con reseña del organigrama de la organización que realiza la presunta actividad delictiva, en cuya cúspide se sitúa al ahora recurrente (como proveedor). Y, solicitándose por oficio policial de 6 de Noviembre de 2.018 (acontecimiento nº 20), autorización judicial para llevar a cabo la diligencia de entrada y registro, entre otros, en el domicilio de Carmelo (junto con su pareja Ariadna ) sito en CALLE000 nº NUM000 ; NUM001 en la localidad de Mieres (Asturias), con el resultado reflejado en la página nº 37 del acontecimiento nº 35, (entre los efectos encontrados, se comprenden: recortes de plástico en forma circular; una báscula de precisión; 2 pequeños cogollos de sustancia herbácea; 4 bolsitas conteniendo sustancia blanca, con un peso total de 45'6 gramos de lo que pudiera ser cocaína, reflejado en las fotografías que se adjunta con el atestado). Sustancia que se remitió a la dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno (acontecimiento nº 59). Constando los resultados de su análisis en el acontecimiento nº 264 página 10); una bolsa con cocaína con un peso de 14'64 gramos y riqueza 82'55%; bolsa con una sustancia con un peso de 9'86 gramos que se remite al laboratorio de estupefacientes de Madrid, bolsa con cocaína con un peso de 5'18 gramos con una riqueza de 82'59 %; bolsa con cocaína con un peso de 14'19 gramos con una riqueza de 37'6 %; y 0'34 gramos de cannabis con una riqueza del 12'51 %. Junto con el informe elaborado por la División de Estupefacientes de Madrid, arrojando la muestra remitida el resultado de cafeína, (acontecimiento nº 286).

Así como constando el informe técnico de valoración en el acontecimiento nº 287. A su vez, con referencia en la página 50 del acontecimiento nº 35 a sus antecedentes policiales: delito contra el orden público, y constitución, dirección y coordinación de organización criminal el 2 de Junio de 2.016; delito de tráfico de drogas el 8 de Junio de 2.016; delito de tráfico de drogas el 27 de Abril de 1.997; delitos contra el patrimonio y de estafa 31 de Octubre de 2.005. A su vez, constando en el acontecimiento nº 37 su hoja histórico penal (recogiendo 20 condenas por sentencia firme; por delitos entre los que se comprenden varios de estafa y también algunas de tales condenas lo son por delito de tráfico de drogas).

En su declaración como detenido ante el Juzgado de Instrucción a preguntas de su Defensa dijo trabajar en un bar con su pareja Ariadna y el hijo de ésta, así como ser consumidor de cocaína desde hace muchos años (también consume el hijo de Ariadna ), siendo posible que la sustancia encontrada en el registro de su domicilio fuese del hijo de ésta. Negando haber traficado él ni su pareja, (acontecimiento nº 46). Junto con el informe Médico Forense en relación con los resultados del análisis de su cabello, evidenciando un consumo repetido de cocaína y cannabis en los 3-4 meses anteriores al corte del mechón enviado, (sin descartan el consumo esporádico de las demás drogas analizadas en el mismo periodo de tiempo).

A su vez, consta en el acontecimiento nº 274, el resultado del estudio y análisis del terminal telefónico que le fue incautado al recurrente, según se acordó por Auto de 29 de Noviembre de 2.018, (acontecim iento nº 120), reflejándose como datos de interés conversaciones de éste con un contacto guardado como Jerón, el cual dice faltarle un pico, (indicándose en dicho informe que se pudiera estar refiriendo a un poco), y en las conclusiones se refleja 'de los datos contenidos/recuperados del terminar, se han encontrado imágenes y/o conversaciones que pudiesen estar relacionadas con los hechos a la espera de su análisis por la Unidad Investigadora'. Junto con el DVD con evidencias en el acontecimiento nº 277'.

En dicho auto concluíamos la necesidad de mantener la medida de prisión provisional, pues junto al dato de la gravedad del delito nos referíamos a la ponderación que se hacía por la Juez instructora sobre el riesgo de fuga, sin que la medida de prisión provisional pueda ser sutituida por otra menos gravosa como fijación de fianza, retirada del pasaporte, comparecencias apud actas , etc.

De modo que estando esta Sala a lo obrante en las actuaciones, no cabe llegar a una conclusión diferente a la que se sostiene en el auto recurrido en cuanto a la existencia de un elevado riesgo de fuga que pese a lo manifestado por el recurrente no ha desaparecido por el hecho de que haya pasado siete meses en prisión provisional, al contrario, se considera que se ha incrementado a la vista de la elevada pena que se solicita para él por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

En cuanto al riesgo de fuga, la STC Sala 2ª 18 de Junio de 2007 señala: En relación con la constatación del peligro de fuga , han de tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, puesto que si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas, como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a tomar en consideración las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto; así, es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga ; sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que se acaban de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso.

Partiendo de lo expuesto, nos encontramos con un procedimiento que está ya muy avanzado en cuanto a su tramitación se refiere, habiéndose presentado escrito de acusación con fecha 22 de Mayo de 2019 en el que el Ministerio Fiscal solicita una pena de 4 años de prisión para el ahora recurrente (acontecimiento 329), habiéndose dictado auto de apertura de Juicio Oral con fecha 21 de Diciembre de 2016 (acontecimiento 344), por lo que es de esperar que la celebración del Juicio oral habrá de fijarse para una fecha muy próximas dada la celeridad con la que han de tramitarse los procedimientos en que se adopta la medida de prisión provisional ( artículo 528 LECRIM ).

Por ello, como decimos, se considera que existe un elevado riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal y ello hace necesario el mantenimiento de la medida de prisión provisional tal y como ha señalado la Juez Instructora, sin que se considere que exista otro tipo de medida que pueda garantizar la presencia de Carmelo al acto de juicio tal y como ya dijo esta Audiencia Provincial en su resolución de fecha 16 de Mayo de 2019 y sin que se hayan modificado las circunstancia tenidas en cuenta en dicho momento.



CUARTO. - Sin expreso pronunciamiento en materia de costas de conformidad con los artículos 239 , 240 y 901 LECRIM .

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por Carmelo contra el Auto de fecha 20 de Junio de 2.019 por el que se deniega la petición de libertad, Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Briviesca (Burgos), en las Diligencias Previas nº 240/18, CONFIRMANDO dicha resolución en todos sus extremos declarando las costas de oficio si alguna se hubiere devengado.

Así, por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA . - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.