Auto Penal Nº 489/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 761/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON
SECCION SEGUNDA
Rollo de Apelación Penal nº 761/2016.
Diligencias Previas nº 347/2016 del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1de Nules, Castellón.
AUTO Nº 489 /2016
Ilmos. Sres.
Presidenta:
Dña. Eloisa Gómez Santana.
Magistrados:
D. José Luis Antón Blanco.
D. Horacio Badenes Puentes.
En Castellón de la Plana a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres.
Magistrados anotados al margen, ha visto el Rollo de Apelación Penal nº 461/2016, incoado en virtud de
recurso interpuesto contra el auto de fecha 26 de agosto de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción nº 1 de Nules, Castellón en sus Diligencias Previas nº 347/2016, sobre prisión provisional.
Han intervenido en el recurso, como Apelante , Abel , representado por el Procurador D. Leopoldo
Segarra Peñarroja, y defendido por el Letrado D. Vicente Wagner Saez Ferrer, y como Apelado , el Ministerio
Fiscal, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción de Nules, se dictó auto en fecha 26de agosto de 2016 , en cuya parte dispositiva expresamente se decía: ''ACUERDO la PRISIÓN PROVISIONAL COMUNICADA y SIN FIANZA de Don Abel , por su presunta comisión en un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, CON LA AGRAVANTE DE CANTIDAD DE NOTARlA IMPORTANCIA, DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, en el seno de una organización criminal , quedando Don Abel , a disposición de este Juzgado, en tanto las resoluciones sobre situación personal devengan firmes.' Notifiquese esta resolución a la presentación procesal del investigado y a este mismo, a excepción del contenido en el fundamento jurídico

TERCERO y al Ministerio Fiscal, aciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de reforma dentro del plazo de los tres días siguientes al de su notificación, o directamente de apelación en el plazo de cinco días, a interponer ante este mismo Juzgado.

Fórmese pieza separada de situación personal y expídase mandamiento de ingresó al Sr. Director del Centro Penitenciario de Castellón y líbrense los oficios pertinentes para su conducción.'.

Contra la anterior resolución fue interpuestorecurso de reforma y subsidiario de apelación por el Procurador D. Leopoldo Segarra Peñarroja, en nombre de Abel , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se reforme el auto objeto del mismo, y se acuerde la libertad provisional comunicada y sin fianza de su mandante.

Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso presentado y en base a las alegaciones que realizaba, terminó solicitando se confirme la resolución recurrida, con designación de particulares.

Y por auto de fecha 19 de septiembre de 2016 se acordó: 'Se desestima el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Abel contra el auto de 26 de agosto de 2016 , por el que se acuerda la prisión provisional, comunicada y sin fianza, del investigado referido, manteniendo la resolución recurrida en sus propios términos. '.

Por la parte apelante se realizaron alegaciones al recurso de apelación, reproduciendo el contenido de su recurso de reforma, y solicitando se acordara la libertad de su mandante.

Por el Ministerio Fiscal se volvió a impugnar el recurso de apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial el día 17 de octubre de 2016, las mismas se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día 24 de octubre de 2016.

Consta en las actuaciones por medio de Diligencia de Constancia de fecha 25 de octubre de 2016 que se ha levantado el secreto de las actuaciones por medio de auto de fecha 29 de septiembre de 2016.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El auto recurrido dice: '
PRIMERO.- (....) En el presente caso, resulta conveniente acordar la prisión provisional, atendiendo también a dicho articulo, dado que, en el presente caso de las investigaciones realizadas por ra Guardia Civil es posible determinar la existencia de indicios suficientes de la comisión del delito previsto en el articulo 369 bis en relación con el 570 bis del C.P ., organización criminal, donde varias personas entre ellas los detenidos, presentados a disposición judicial, forman una organización con carácter e permanencia, no meramente transitoria en el tiempo, donde sus integrantes tienen un reparto de funciones con especialización de algunos de sus miembros. . . , - En todo caso' aunque, '. no se estimara la existencia de un delito de organización criminal. Existe el riesgo de que el detenido continue cometiendo otros hechos delictivos de la misma naturaleza. Existiría en los detenidos una situación de impunidad por su puesta en libertad, sin la adopción de ninguna medida cautelar, que les llevaría inmediatamente a continuar con su actividad delictiva.



SEGUNDO.- De conformidad con lo previsto en el art. 506.2 del c.p , , se expone una sucinta descripción del hecho imputado y de cuál o cuáles de los fines previstos en el artículo 503 se pretende conseguir con la prisión, a fin de notificar este fundamento segundo al imputado, junto con la parte dispositiva.

En cuanto a la sucinta descripción del hecho irnputadó, se imputa a Abel , la participación en una organización criminal dedicada al tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en concreto haschis, prevista y penada en el art. 369 bis del cp .. en relación con el art. 570 bis. Se imputa al investigado formar parte de la organización criminal, desarrollando las tareas que tiene asignadas en el organigrama de la misma organización.

En cuanto a los fines que se persiguen con la prisión provisional, la Ley no configura la prisión provisional como medida de necesaria adopción por el Juez, sino que, al incidir en el derecho fundamental de la libertad del individuo del artículo 17 de la Constitución , debe estar lo suficientemente justificada por un fin constitucionalmente legítimo.

En primer lugar, atendiendo a las elevadas penas que pueden imponerse al investigado, por los hechos imputados se pretende asegurar la presencia del investigado y que no trate de eludir la acción de la justicia, en segundo lugar evitar que pueda destruir pruebas, dado que la investigación se encuentra declarada secreta y en tercer lugar, el artículo 503.2 C.P , establece: 'También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1.° y 2° del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso . No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.'.

Por la parte recurrente se alza contra la anterior resolución alegando que no sabe los motivos por los cuales ha sido decretada la prisión dada la existencia del secreto del sumario. Dice también que se defendido no ha participado en ningún hecho delictivo, que no existe riesgo de fuga, pues siempre ha vivido en Vall D #Uxó, que tampoco existe riesgo de destrucción de pruebas, puesto que las mismas deben llevar a entender la inocencia de su mandante, y que él no tiene capacidad alguna para influir en las pruebas o en los otros imputados. También dice que dicha medida no es objetivamente necesaria, puesto que él no ha realizado actividad ilegal alguna y subsidiariamente, en el supuesto que lo hubiere hecho, los fines perseguidos con la prisión, están igual garantizados con la libertad provisional con obligación de firma en el Juzgado de forma periódica. Además de lo anterior manifesta que no tiene capacidad económica, por lo que es incompatible con la actividad con la que se le relaciona.



SEGUNDO .- Respecto al secreto de las actuaciones, ya dijimos en nuestro auto de fecha 21 de junio de 2016 dictado en el Rollo de Apelación Penal nº 441/2016 : '

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado.

El artículo 506 de la Lecrim establece que: '1. Las resoluciones que se dicten sobre la situación personal del investigado o encausado adoptarán la forma de auto. El auto que acuerde la prisión provisional o disponga su prolongación expresará los motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada respecto de los fines que justifican su adopción.

2. Si la causa hubiere sido declarado secreta, en el auto de prisión se expresarán los particulares del mismo que, para preservar la finalidad del secreto, hayan de ser omitidos de la copia que haya de notificarse.

En ningún caso se omitirá en la notificación una sucinta descripción del hecho imputado y de cuál o cuáles de los fines previstos en el artículo 503 se pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce el secreto del sumario, se notificará de inmediato el auto íntegro al investigado o encausado....'.

Las presentes actuaciones han sido declaradas secretas por el Juzgado de Instrucción, por lo que, a la vista del anterior artículo, en el auto de prisión se debe omitir los datos necesarios para preservar la finalidad del secreto de las actuaciones, pero en la notificación del auto que se realice, se hará constar una sucinta la descripción del hecho imputado, y de cuál o cuáles de los fines previstos en el artículo 503 se pretende conseguir con la prisión. Ciertamente, la notificación de dicho auto a la parte recurrente no puede contener una relación de todos los hechos por los cuales se adopta la medida, puesto su descripción podría poner en peligro el buen fin de la investigación que se realiza ( artículo 302 de la Lecrim ), si bien, el auto recurrido contiene una información sucinta del hecho. El acceso de esta Sala al auto original, permite concluir que existen indicios racionales de criminalidad contra el investigado, a los sólos efectos de esta resolución, por lo que el recurso debe ser completamente desestimado. El investigado conoce los hechos por los que ha sido investigado y los motivos de su detención, y su relación con el resto de investigados. Su declaración ante el Juzgado de Instrucción no aporta ningún dato por el que pudiéramos entender que no tiene ningún tipo de participación en los hechos, ya que se limita a decir que su relación con el resto de investigados es consecuencia única de su actividad en el locutorio, y de la venta de teléfonos, lo que está en franca contradicción con el propio atestado que se ha realizado por la Udyco, y del que se desprende, como se dice en el auto recurrido, que * es parte importante en la organización dedicada al tráfico de drogas y estupefacientes. * fue detenido con una importante cantidad de cocaína. La relación del anterior con Francisco * se deduce de forma clara del atestado realizado, y las entradas y registros realizadas en sus domicilios también aportaron otras pruebas que los relacionaban con el tráfico de estupefacientes. Y de igual forma, existe también una vinculación entre Micaela * y Francisco *, que no se limita a la compra de móviles, no siendo posible, a la vista del secreto de las actuaciones, entrar en mayor profundidad y valoración de los hechos delictivos.....'.

Por lo tanto, es posible la adopción de medidas cautelares de prisión provisional compatibles con la existencia del secreto de las actuaciones. Y eso es los que ha sucedido en el presente supuesto, donde, si bien el auto de fecha 26 de agosto de 2016 no contiene una suscinta descripción del hecho imputado, y de cuál o cuáles de los fines previstos en el artículo 503 se pretende conseguir con la prisión, si que dicho extremo se convalida con el auto de fecha 19 de septiembre de 2016 finalmente recurrido en apelación y sobre el que se han hecho alegaciones por la parte recurrente.

Además de ello, en estos momentos se ha levantado el secreto de las actuaciones por medio de auto de fecha 29 de septiembre, dando plazo de una audiencia a la parte para realizar nueva alegaciones al recurso.



TERCERO .- En el fundamento tercero del auto recurrido en reforma se decía: '

TERCERO.Partiendo de lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, en el presente caso concurren, en estos momentos iniciales, hechos que podrían ser constitutivos de al menos un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancias que no causan grave daño a al salud pero en cantidad de notoria importancia, habiéndose intervenido en las presentes actuaciones, la cantidad de 330 Kg de hachis de peso bruto aproximado cuyo destino iba a ser su distribución en diversos países europeo, fundamentalmente Italia.

Del atestado que da inicio a las presentes diligencias se desprende que, desde hace algunos meses, un grupo de personas, entre los que se encuentra el ahora detenido, han constituido una organización criminal dedicada a la introducción de toneladas de hachis procedente de Marruecos, que posteriormente distribuyen por la zona mediterránea hasta paises europeos, como Francia o Italia.

Fruto de las primeras investigaciones llevadas a cabo en la localidad de Algeciras, se procedió a la intervención de diversas líneas telefónicas en las que los partícipes, pese al argot empleado, organizan el transporte de cantidades de hachís, habiendo dado lugar a la detención de varios sujetos entre los que se encuentra el Sr. Don Abel .

Según se extrae de las conversaciones intervenidas, así como de las conclusiones atestado, el Sr. Abel , es propietario de un taller de reparación en la localidad de Vlil D'Uixó, habiendo colaborado activamente en la carga del camión cisterna de transporte de la droga, incluso ofreciendo la nave donde se ubica su taller como lugar de carga, así como habiendo procedido a efectuar labores de vigilancia de la zona donde finalmente se procedió a la carga puesto que, debido a la presencia de trabajadores en un solar cercano a su taller, fue necesario cambiar el lugar de la carga, que el propio Sr. Abel le insinuó al Sr. Maximiliano , otro de los cabecillas de la organización criminal. Así se desprende de la conversación mantenida entre ambos el día veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis a las 17:13 horas.

Si bien es cierto, que el acogimiento del detenido a su derecho a no declarar ha impedido conocer su versión de los hechos, no podemos dudar de la veracidad de lo contenido en las conversaciones telefónicas intervenidas, así como de la certeza del conocimiento pleno que el Sr. Abel tenía de los hechos por los que ha sido detenido, pues pese a que en las primeras conversaciones intervenidas en las que aparece, se habla, en el argot criminal de 'cambiar las ruedas del camión', resulta claro, que es conocedor del hecho delictivo desde el momento en que se niega a efectuar la carga con gente en los alrededores y se ofrece voluntario para vigilar la zona de carga dándose una nueva vuelta por los alrededores.

Por todo ello, entendemos que dada la gravedad de los hechos imputados, y no existiendo ninguna duda de la credibilidad de lo contenido en el atestado policial, entendiendo que los hechos revisten los caracteres de al menos UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, CON LA AGRAVANTE DE CANTIDAD DE NOTARlA IMPORTANCIA, DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, cuyos limites penológicos se sitúan por encima de los establecidos legalmente para acordar la medida y existiendo indicios fundados de la responsabilidad criminal de Don Abel , así como atendiendo al hecho de que, es posible que el investigado intentara sustraerse a la acción de la justicia dada la enorme gravedad de los hechos imputados, así como la pena a los mismos asociada, y con el fin de asegurar la presencia del investigado en el proceso ante la posible existencia de riesgo de fuga, se estima adecuado adoptar la medida de prisión provisional, comunicada y sin fianza solicitada por el Ministerio Fiscal, durante la tramitación de la presente causa y si no se establece otra cosa a lo largo del procedimiento. '.

Pues bien, del testimonio remitida a esta Sala se debe extraer las siguientes conversaciones telefónicas: NUM000 Severino a Abel (Taller) NUM001 - Severino le dice que no sabía que se había enfadado con la novia.

Abel .- Hace tiempo ya, dos meses.

Severino .- Escuchame, a ver mañana necesito que me abras el taller para cambiar las ruedas.

Abel .- Para ti lo que necesites, lo sabes, llámame cuando quieras y vamos yo y tu cuando quieras, ¿Que tienes que cambiar? Severino .- Las dos ruedas traseras del remolque.

Abel .- ¿Pero las tienes tu? Severino .- Si claro yo las tengo Abel .- Cambiarlas y ya está Severino .-Si cambiarlas Abel .- Llámame hermano que para ti y tu hijo lo que haga falta.

Severino - Yo voy a llamar ah ver a que hora llega el camión para decirte a que hora estaré ahí.

Abel .- Yo estoy de fiesta por ahí aún, pero mañana estoy fresco para cambiarte lo que haga falta, vamos a la nave y la hacemos en un plis Hora de comienzo 20.08.16 09.54.13 NUM000 Severino (Taller) NUM001 Abel .- Dime Severino .- ¿Ha llegado ahí la cuba esa? Abel .- Sí, si está ahí Severino .- ¿Sí? Vale... Cuando tú me digas ...

Abel .- Lo que pasa es que el problema es que estamos hablando yo y él que yo a un lado tengo coches y y y no los puedo menear porque no tengo porque están bloqueaos y es lo que él dice tendría que venir y mirarlos y mi primo viene en camino ese es el problema.

Severino .-Pero si tardamos cinco minutos Abel .- Ya lo sé pero le he dicho de meterlo al otro lao y dice que no cabe Severino .- Hombre... Si solamente mete el culo...

Abel .- Ya Severino .-Tiene que meter el culo... Ya está Abel .- Ya ya Severino .-Pero lo que pasa es que tiene que meter el culo por la segunda boca Abel .- Ya lo sé Severino .-Segunda o tercera boca Abel .- Y el problema es que está aquí el otro chaval ese de la grúa dando pol culo y no se va tío... Claro es que si está mi primo ni de coña sabes y encima el chaval ese ahí dando pol culo... Hasta que no se vaya Severino .- Si ya... Eso entramos pum pum pum Abel .- Ya lo sé, pero lo que pasa es que no se puede hablar si se entera de esto Severino .- Lo sé lo sé... ¿ puedes esquivártelo por ahí? Abel .- No tío , está aquí no se ahora igual le sale un servicio y se va Severino .- Joder macho... tú le llamo yo y hago un servicio de esos rápidos (rie) Abel .- A ver qué pasa tío.

Severino .- Ahora llamo yo y le hago un servicio Abel .- Venga Hora de comienzo 24.08.16 16.42.37 NUM000 Severino (Taller) NUM001 Severino .- Sí qué me dices Abel .- Que no podemos quitar el Audi en medio de ninguna manera, lo hemos estado intentando aquí y no hay manera, está bloqueao y dónde me lo ha dejao la grúa, se ha quedao y dice que no hay manera por el otro lao no se puede ...Me ha dicho el que te llamará para decírtelo Severino .- ¿Por el otro lao no puede? Abel .- No Severino .-Que no cabe Abel .- No cabe claro, no ves que es muy largo... Un bicharraco de esos... Pues eso... De todas formas está el chaval aquí aún Severino .-Cago en la hostia Abel .- Ya pero si eso ahí al lao, en cualquier lao Severino .- Lo tendremos que hacer por ahí Abel .- Si hace falta voy yo con la furgoneta dando vueltas por si acaso o lo que sea y os echo una mano Abel - Así cojo la furgoneta y daré vuelta yo Severino .-Valencia Abel .- Venga va avisarme vosotros cuando eso Severino .- Si si vale Hora de comienzo 24.08.16 17.13.30 En la siguiente conversación mantenida entre Pablo Jesús y Pablo Jesús el Bucanero la cual se registra en el teléfono intervenido a éste último, Pablo Jesús le hace saber que ya lleva la escalera, pero que aun no han cargado ya que Abel , tenía la nave ocupada y que finalmente lo van hacer en la calle, Pablo Jesús ' Bucanero ' le recomienda dos posibles lugares en los que hacer la operación de seguridad.

Además en el atestado policial se dice que a las 13.50 a través de las intervenciones telefónicas se tiene conocimiento que el investigado Santiago se ponía en movimiento dirección ValI d'Uixo, con la intención de ir a casa de su madre, durante el trayecto se concluye de las intervenciones telefónicas que Ambrosio va haciendo de lanzadera para detectar presencia policial al también investigado Pablo Jesús , podrían estar moviendo la droga que iban a introducir en la cisterna. Sobre las 14.10 horas se tiene conocimiento de que Ambrosio se encuentra por la localidad de ValI d'Uixo, siendo visto el mismo por el agente de CNP NUM002 con un polo rojo con otra persona sin identificar a bordo del vehículo FIAT Doblo matrícula ....FFF (propiedad según DGT de LAVADERO BELCAIRE SL) en las proximidades del Eroski de la mencionada localidad.

A partir de dicho momento los investigados empiezan a tomar una serie de medidas de seguridad para poder cargar el camión con la droga, y empiezan a ver coches sospechosos. Mientras tanto Ambrosio coordina con Braulio la recogida de droga en Vinaroz, droga que le iba a proporcionar a Braulio el marroquí Erasmo .

Además Ambrosio empieza a contactar con su socio Gregorio , el cual había viajado a Italia para concretar la entrega del hachís en el país transalpino. En este intervalo de tiempo el marroquí Erasmo a) Dinero, realizan el transporte de hachís hasta Vinaros, se prueba por las intervenciones telefónicas que Erasmo va haciendo labores de lanzadera al otro que transporta el hachís Debido a la situación de nerviosismo de los investigados y para detectar una posible presencia Policial trasladan el camión cisterna desde Plaza Mezquita donde estaba estacionado a otro polígono Industrial cercano denominado 'Belcaire' donde estaciona en la calle C a las 16.30 horas. Posteriormente a las 17.00 horas mueven el camión cerca de la nave de Abel , el cual por escuchas telefónicas se pone de manifiesto que era conocedor de toda la comisión del delito y además colabora en estos extremos de carga en la cisterma, diciendo que metan en su nave el camión de culo para la carga. Mientras llevan a cabo la carga del hachís Ambrosio se dedica a dar seguridad a dicha acción delictiva.

Pues bien, todo lo anterior, además del resto de conversaciones telefónicas intervenidas y vigilancias realizadas vienen a aportar datos suficientes como para poder implicar en los hechos a Abel , con una participación que no se puede considerar como auxiliar, sino fundamental en la organización dedida a esta actividad. Según se extrae de las conversaciones intervenidas, así como de las conclusiones atestado, el investagado es propietario de un taller de reparación en la localidad de Vall D'Uixó, habiendo colaborado activamente en la carga del camión cisterna de transporte de la droga, incluso ofreciendo la nave donde se ubica su taller como lugar de carga, así como habiendo procedido a efectuar labores de vigilancia de la zona donde finalmente se procedió a la carga puesto que, debido a la presencia de trabajadores, fue necesario cambiar el lugar de la carga, que el propio investigado le insinuó Don. Maximiliano , otro de los cabecillas de la organización criminal. Así se desprende de la conversación mantenida entre ambos el día veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis a las 17:13 horas. De las escuchas anteriores, se deduce que posiblemente no estemos ante un hecho aislado, y que el Abel conoce perfectamente lo que se está moviendo, puesto que quiere mantener una actitud oculta respecto a otras presonas, y finalmente, toma también una participación activa en la vigilancia, para la carga del camión.

Por lo tanto, se cumple cuanto establece el artículo 503 de la Lecrim . Además de ello, la legitimidad de la prisión provisional, en cuanto que se trata de una medida cautelar que por definición anticipa ciertos efectos aseguratorios de una posible sentencia condenatoria, exige que su configuración y aplicación, tenga unos presupuestos concurrentes; unos siempre permanentes, cuales son la verificación de unos hechos de entidad delictiva y la posible inferencia de la participación en los mismos de los afectados por la prisión (el denominado 'fumus boni iuris'); u otros de naturaleza finalista, que siendo imprescindibles pueden ser de variado contenido o de carácter circunstancial. Estos últimos expresan el objetivo de la medida, su utilidad, y por lo tanto la justifican -no olvidemos la naturaleza instrumental de toda cautela-, y siendo así, resulta ineludible su referencia en la motivación del auto en que se acuerde le prisión. Se trata del denominado 'periculum in mora'. Esta Sala ha resuelto en otras ocasiones que suele pretenderse con la prisión cautelar, en aras a evitar ese 'periculum', el conjurar ciertos riesgos relevantes, por ejemplo; el desarrollo eficaz de la instrucción -evitando el posible entorpecimiento que pudiere causar un imputado-; para posibilitar en su momento la ejecución de un fallo condenatorio -evitando entonces un detectado riesgo de fuga-; y/o para proteger a la sociedad del peligro que represente el agente -evitando la reiteración delictiva-.

Si bien el derecho a la libertad es uno de los derechos fundamentales, estos no son tan absolutos que no admitan cortapisas, como pueden ser entre otras las derivadas de la colisión con otros que exija la restricción de alguno de ellos de los que es prueba lo dispuesto en los artículos 17, 1 y 20, 4 de la Constitución , pues por lo que se refiere al primer artículo citado se prevé la posibilidad no ya de restricciones o limitaciones al derecho a la libertad sino la privación del mismo, si bien se supedita a que se respete lo que en los párrafos siguientes del propio articulo se dispone en orden a la detención y que la privación de libertad se realice en los casos y en la forma previstos en la ley, de donde resulta claro que para que pueda imponerse una restricción o limitación al derecho a la libertad, esmenester que exista alguna ley que determinen los casos y la forma de llevarlas a cabo, debiendo existir una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y las restricciones de la misma, de modo que queden excluidas aquellas que no siendo razonables rompan el equilibrio que debe existir entre el derecho y la restricción ( TS Sala Segunda Sentencia de 31 de Enero de 1994 .). Pero ante la radicalidad de la medida de prisión provisional para un bien jurídico tan preciado como es el de la libertad, no se impone al Juez Instructor de la causa que la adopte de un modo mecánico ni automático, sino que se deja a su necesario arbitrio la aplicación caso por caso de dicha medida cautelar. Tiene este arbitrio como contrapartida de control y de seguridad jurídica que el Instructor manifieste expresamente, aunque sea de modo parco y sucinto, las razones entre las legalmente previstas que le han llevado adoptar la resolución restrictiva de derechos, que aunque provisional, no deja de tener efectos tan graves como si fuera definitiva, dada la no fungibilidad de un derecho fundamental, valor radical además del ordenamiento jurídico, como es la libertad ( TC sección segunda Sentencia 3/92 de 13 de Enero ).

De este modo, la decisión sobre la prisión provisional del detenido exige del Juez Instructor, por regla general, una valoración por lo menos indiciaria, de la culpabilidad, consecuencia de la investigación, pues para decretar la prisión provisional es necesario entre otros requisitos, que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se ha de dictar el auto de prisión ( TS Sala Segunda Sentencia de 13 de Junio de 1992 ), y aunque ciertamente la legislación ordinaria ( arts 492 y 503 de la L.E.Crim .) reconoce a los Jueces un margen de discrecionalidad en materia de la privación de la privación de libertad de las personas ( art 17 de la Constitución ), también en ella ha de regir inexorablemente el principio de proporcionalidad, de manera que tal hecho que indiciariamente se dibuja como posible y más que como posible como probable, la personalidad del inculpado y las demás circunstancias concurrentes han de formar parte del elenco de datos que el Juez habrá de tener en cuanta para decidir.

(Tribunal Supremo Sala Segunda, auto de 18 de Junio de 1992 ) Para determinar la procedencia y tiempo de prisión provisional, hay que acudir en relación al artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la pena en abstracto, es decir, aquella pena máxima que habrá de cumplir el imputado en caso de ser condenado ( STC 9/94 de 17 de Enero ). Y así, el artículo 502 dice que podrá decretar la prisión provisional el Juez o Magistrado instructor, y sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional. Dice también dicho artículo que para adoptar la prisión provisional la repercusión que esta medida pueda tener en el imputado, considerando sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así como la entidad de la pena que pudiera ser impuesta.

El artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reformado por la Ley Orgánica número 13/2003 de 24 de octubre, establece que la prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: a).-En primer lugar, que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten carácteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso. En este supuesto que ahora se instruye el presunto delito imputado podría ser en principio un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del cp ., de notoria importancia del artículo 369 , 5 el cp , pero en relación también con el artículo 369 bis, que castiga los hechos con penas que van desde los 4 años y 6 meses a diez años.

b).-En segundo lugar, que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. Dicho motivo también concurre en los presentes hechos, y hansido valoradoscon anterioridad.

c).-Y en tercer lugar, que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines, como es asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

A tal respecto debe valorarse la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que pudiera corresponder al imputado y también todo lo relativo a su situación familiar y personal. Los hechos que aquí se enjuician son muy graves. Los hechos se están investigando, y las penas que pudieran imponerse finalmente son elevadas, por lo que podría pensarse que aunque el investigado tiene cierto arraigo, podría llegar a sustraerse a la acción de la justicia, siendo por lo tanto preciso mantener por el momento esa situación de prisión provisional comunidad y sin fianza que se ha acordado por el Juzgado. Además de ello, el procedimiento se está tramitando de forma inicial, y es preciso asegurar el buen resultado del las pruebas que se acuerden y evitar en todo caso, la retiración delictiva.

Por todo ello, y como se ha dicho, la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza es proporcionada y adecuada a los fines de la misma, no procediendo por el momento acordar otra medida menos gravosa como se propone por la defensa, y debiendo confirmar el auto recurrido en todo su contenido y extensión, instando al Juzgado de Instrucción que siendo una causa con preso, deberá dársele la mayor rapidez y celeridad en su tramitación.



CUARTO.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas causadas a la parte apelante, al ser desestimadas sus pretensiones.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos acordamos y acordamos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Leopoldo Segarra Peñarroja, en nombre y representación de Abel , contra el auto de fecha 26 de agosto de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Nules, Castellón en sus Diligencias Previas nº 347/2016, sobre prisión provisional, que lo confirmamos en todo su contenido y extensión y con imposición al apelante de las costas procesales causadas, instando al Juzgado de Instrucción que siendo una causa con preso, deberá dársele la mayor rapidez y celeridad en su tramitación.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por este Auto, del que se llevará certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.