Auto Penal Nº 489/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3132/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 489/2019

Fecha del auto: 21/03/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3132/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: NCPJ/MGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3132/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 489/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 21 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), se ha dictado sentencia de fecha 28 de mayo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 14/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 66/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 14 de Málaga, cuyo fallo dispone la condena de Claudio como responsable en concepto de autor de un delito de estafa previsto en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como se le condenó a abonar 1/3 de las costas causadas, con declaración de oficio de 1/3, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

Se dispuso, asimismo, la condena de Manuela como cooperadora necesaria del delito de estafa previsto en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de 1/3 de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular, siendo 1/3 de oficio.

Se les condenó a indemnizar, conjunta y solidariamente a Esteban en la cantidad de 5.264 euros; a Natividad en la cantidad de 1.000 euros; y a Paulina en la cantidad de 1.506 euros, así como en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por el valor del ordenador a la fecha de la entrega, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia Manuela , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Pedro Moreno Rodríguez, formuló recurso de casación alegando dos motivos. El primer motivo de recurso se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo se formula por idéntico cauce procesal e idéntica vulneración de precepto constitucional, en cuanto a su condena en concepto de cooperadora necesaria.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunció Esteban , a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Caloto Carpintero, en el que impugna el recurso interpuesto de contrario e interesa su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo.Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

Como cuestión previa, anunciamos que por razones de sistemática casacional ambos motivos serán analizados de forma conjunta, por compartir identidad sustancial en cuanto al cauce procesal invocado y cuestión de fondo planteada.

ÚNICO.-Ambos motivos de casación se formulan por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) En el primer motivo de recurso sostiene que se ha conculcado su derecho a la presunción de inocencia por cuanto entiende que de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial no se puede deducir la culpabilidad de los acusados y, en concreto, de la recurrente, al ser los hechos enjuiciados atípicos. Considera que no se dan los elementos constitutivos del delito de estafa y, en particular, que no ha quedado acreditado el elemento del engaño en la conducta de los acusados por lo que el conflicto entre las partes debió ser resuelto ante la jurisdicción civil. En apoyo de su pretensión argumenta que la prueba practicada en el Plenario puede ser valorada tanto como prueba de cargo como de descargo y que, dada la controversia y contradicciones que surgen acerca de los trabajos que supuestamente fueron encomendados, debió alcanzarse un pronunciamiento absolutorio.

En el segundo motivo de recurso reitera que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por cuanto no se relata ninguna acción típica llevada a cabo por la recurrente con encaje en la figura delictiva del delito de estafa por el que fue condenada y que, en todo caso, de haber cometido el delito su marido, no ha quedado acreditado que ella tuviera conocimiento alguno de los actos y acuerdos llevados a cabo por éste. Considera que los argumentos que da la Sala de instancia para considerarla cooperadora necesaria son insuficientes por cuanto no acreditan que ésta tuviera una participación relevante en los hechos enjuiciados. Sostiene que se encontraba en una situación de subordinación y que no realizó ninguna negociación con los clientes ni firmó ningún contrato, por lo que desconocía las irregularidades en el negocio o el supuesto ánimo defraudatorio que, en su caso, podía tener su marido.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

C) Los hechos probados de la sentencia son, en síntesis, los siguientes: el acusado Claudio , propietario de la entidad Grupo YBT S.L. (Yacare Busines Tecnology), ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 16 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Avilés en la causa PA 450/2009 (Ejecutoria 90/2011) por delitos de estafa y falsedad, a penas de 12 meses de prisión y multa, con fecha de suspensión 31 de marzo de 2011 y remisión definitiva el 31 de marzo de 2013; y la acusada Visitacion , administradora única de la referida entidad, previamente concertados, aparentando una solvencia de la que carecían, y con ánimo de ilícito beneficio, idearon un negocio de colaboración externa empresarial de prestación de servicios, que tenían como objeto la promoción, estudios de mercado, marketing online, comercio electrónico y creación de redes sociales.

Claudio será la persona que tras ganarse la confianza de los potenciales clientes, todos ellos autónomos o propietarios de pequeños negocios, aprovechando que se trataba de personas que atravesaban por dificultades económicas, y a las que se presentaba como experto informático con amplia proyección empresarial y cartera de clientes, celebró una pluralidad de contratos de colaboración, para enriquecerse con el importe de las cantidades que los clientes, con la convicción de que servirían para el pago de los servicios convenidos y cumplimiento del contrato, entregaban en mano o mediante traspasos a una cuenta bancaria designada por el acusado, de la que era titular su esposa Visitacion , ignorando que no se habrían de destinar a tal finalidad.

Su esposa Visitacion era la persona que ante los clientes asumió la función de ser la encargada de realizar los trabajos, diseñar los catálogos y las páginas Web.

En concreto, el día 9 de septiembre de 2013 Claudio , sabiendo que no habría de cumplirlo, en nombre de la referida empresa, celebró con Esteban , como representante de la empresa JULOV (modas), un contrato de colaboración externa empresarial para la creación de una plataforma de ventas de la marca JULOV en Sudamérica, con inicio en Paraguay, mediante comercio electrónico a través de la página web 'vww.julov.com', así como la creación de canales de redes sociales como Facebook, Twitter, Unkendin (sic) y otros, y a desarrollar campañas de publicidad para la implantación de la marca. Previamente se había efectuado una orden de reserva en fecha 2 de septiembre de 2013, por la que dicho contratante abonó la cantidad de 464,50 euros. Posteriormente efectuó dos entregas de 1.500 euros en efectivo, los días 9 y 20 de septiembre, así como otras 2 entregas en efectivo de 500 euros y 300 euros y, finalmente una trasferencia bancaria de 1.000 euros en fecha 6 de noviembre de 2013. Tras mantener varias reuniones para organizar el proyecto concertado, la última de ellas el 12 de diciembre, los acusados desaparecieron sin haber verificado el mismo, ascendiendo el total cobrado por los supuestos trabajos a la cantidad de 5.264,50 euros. El perjudicado presentó la correspondiente denuncia el 20 de diciembre de 2013.

En ejecución del mismo plan preconcebido y con igual ánimo de ilícito beneficio, los acusados, el día 11 de septiembre de 2013, concertaron con Natividad , en el taller que la misma regenta en el Polígono Industrial de Alhaurín de la Torre (Málaga), la creación de una página web para su negocio y conexión con buscadores de servicio en Internet, firmando una orden de reserva a nombre del Grupo YBT, y ésta efectuó varias entregas por importe de 1.000 euros. Los acusados desaparecieron sin realizar la página concertada y la perjudicada denunció los hechos el día 19 de diciembre 2013.

Finalmente, los acusados concertaron con Paulina , el día 7 de diciembre de 2013, en el establecimiento sito en Avda. Blas Infante de Benalmádena donde trabajaba, un contrato para la creación de una página web, abonando en ese acto la cantidad de 400 euros. El día 10 de diciembre de 2013 efectuó una transferencia por importe de 450 euros y entregó otros 500 euros en varias aportaciones en efectivo. Igualmente entregó al acusado un ordenador portátil TACKARD-BEW (sic), adquirido en 2011 por 579 euros para su reparación y abonó la cantidad de 156 euros, el cual no le ha sido devuelto. El total entregado ascienda a la cantidad de 1.506 euros. Supuestamente los acusados crearon 2 páginas, una de consultorio (sic) que no existe y otra a nombre de la perjudicada que no funcionaba. Ésta denunció los hechos el día 10 de abril de 2014.

En el momento de concertar los expresados contratos los acusados tenían la intención de apoderarse de las cantidades de los clientes sin ánimo de cumplir sus obligaciones. No consta que se haya realizado o culminado operación alguna. No han devuelto tampoco cantidad alguna a los denunciantes por ningún concepto, pese a las reclamaciones recibidas al efecto.

Las alegaciones deben ser inadmitidas

La sentencia evidencia que en el acto de plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia y que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio.

En concreto, el Tribunal de instancia valoró, como prueba de cargo, la documental obrante en las actuaciones, consistente en los contratos y órdenes de reserva aportados por los denunciantes y los testimonios de éstos.

El órgano a quo extrae la dinámica comisiva de los hechos declarados probados a partir de las declaraciones concordantes de los perjudicados quienes, según consta en el resolución recurrida, describieron la forma en la que los acusados contactaron con ellos y ofrecieron sus servicios, solicitando por ellos el pago por adelantado de parte del precio convenido. Tras conseguir estos abonos, los acusados convencían a los perjudicados de que los trabajos se estaban realizando y, de esta manera, según consta en el fundamento jurídico primero, se procuraban nuevos abonos de cantidades a cuenta del total convenido.

La Sala descarta otorgar credibilidad a la versión exculpatoria sostenida por los acusados, quienes mantuvieron que los trabajos no se culminaron debido a discrepancias con los clientes o por falta de pago del precio pactado. El órgano a quo entiende que esta afirmación se encuentra carece de corroboración periférica por cuanto no se aportó por parte de la defensa ningún documento que acredite que efectivamente las gestiones encomendadas fueron iniciadas, más allá de lo que la Sala estima que son documentos genéricos y folletos publicitarios que no logran acreditar que el objeto de los negocios convenios se hubiera siquiera iniciado.

En esta misma línea, el órgano a quo descarta que el conflicto pueda ser reconducido a un incumplimiento contractual o controversia a solventar en la vía jurisdiccional civil pues, según razona, no existe elemento objetivo de prueba que acredite que los trabajos convenidos no se culminaron debido a un incumplimiento imputable a los perjudicados y para ello atiende a que, de un lado, no consta que los acusados reclamaran a los acusados para el abono de cantidades pendientes; de otro, que en ninguno de los casos los clientes obtuvieron el diseño de la página web, el dominio, la campaña de publicidad o el catálogo de productos, según se había contratado; y, en último lugar, los acusados cerraron el local de su empresa sin poner en conocimiento de los perjudicados el nuevo domicilio social o forma alguna para contactar o comunicarse.

A tenor de todo ello, la Sala concluye que los acusados tuvieron desde el inicio la intención de no cumplir con los términos de la contratación ni realizar contraprestación alguna, simulando la marcha de un negocio inexistente con el que obtuvieron el lucro resultante de la percepción de las distintas cantidades entregadas por los perjudicados.

En particular, y al respecto de la intervención de la recurrente, la Sala atiende a las declaraciones prestadas por Esteban y su esposa Concepción , quienes sostuvieron que Manuela se encargó de dar apariencia a la ejecución de los trabajos contratados. Tal y como consta en la resolución recurrida, a tenor de estas declaraciones se desprende que Manuela acompañó a su marido a alguna de las reuniones que mantuvo con los perjudicados y se presentó en ellas como la persona que realizaba los trabajos. Además de ello, el órgano a quo atiende a los datos derivados de la documental obrante en las actuaciones que acreditan que Manuela era la administradora única de la entidad 'Yacare Business Tecnology S.L.' y recibió en una cuenta bancaria de la que es titular la transferencia de 1.000 euros realizada por Esteban .

De conformidad con lo expuesto, debe inadmitirse la infracción denunciada ya que el Tribunal a quo fundó el fallo condenatorio en la prueba de cargo expuesta, que fue lícitamente obtenida, válidamente aportada al proceso y considerada como bastante al efecto, y, en virtud de la cual el Tribunal de instancia concluyó, de forma lógica y racional que los acusados realizaron los hechos por los que fueron condenados en la forma relatada en el factum de la sentencia sin que tal conclusión pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, que 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

D) En lo que respecta a la intervención de la recurrente en los hechos, si bien es cierto que la Sala analiza la prueba practicada en el fundamento jurídico primero de forma conjunta y unitaria refiriéndose en todo momento a 'los acusados', en el fundamento jurídico quinto analiza la participación de Manuela en los hechos, tal y como hemos expuesto en los párrafos precedentes. Según consta en la resolución recurrida, la recurrente se mostró como la persona que realizaría los trabajos y se benefició del importe recibido de parte de uno de los perjudicados en su cuenta bancaria, por lo que quedó acreditado su aporte al hecho, configurador de una cooperación necesaria.

Procede recordar la STS 2-6-2014 que, a este respecto expone que: 'Doctrinalmente se ha entendido que la participación supone una aportación a la ejecución del hecho que, si es imprescindible, es de cooperación necesaria. Ha de suponer un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Se exige así la aportación a la ejecución del hecho de otro, la realización de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduce en la cooperación necesaria por su relevancia a la consecución del éxito.'. Y en la sentencia 503/2008, de 17 de julio , se afirma que: 'la doctrina y la jurisprudencia han exigido en el cooperador un doble dolo. Debe abarcar, de un lado, el hecho que realiza o que va a realizar el autor, cuyo propósito debe conocer en sus aspectos esenciales, y de otro, que su aportación supone una colaboración, lo que implica que el cooperador ha de conocer la finalidad con la que aquella va a ser utilizada por el autor, siendo consciente de que con ella se facilita de alguna forma relevante la ejecución de aquel hecho, al menos mínimamente determinado. Se ha admitido que, en este sentido, es bastante el dolo eventual, de forma que no es preciso que el cooperador oriente su conducta de modo directo a la facilitación del hecho del autor principal cuyo propósito de ejecución conoce'.

En relación a la recurrente, de la prueba practicada se desprendió que realizó un acto de relevancia, pues su participación reforzó la maquinación fraudulenta, contribuyendo a la apariencia de la regularidad del negocio y al buen fin del mismo, por mostrarse como la persona que llevaría a cabo los trabajos encomendados, además de haber facilitado su número de cuenta bancaria a uno de los perjudicados para que realizara una transferencia a cuenta del importe convenido.

Por tanto, aplicando la jurisprudencia expuesta, el motivo ha de ser rechazado de plano. De los elementos fácticos resulta el engaño bastante, sustancial al delito de estafa; mientras que la recurrente realizó actos de relevancia, íntimamente relacionados con la actuación realizada por el coacusado, no siendo meramente accesoria o irrelevante su conducta. La participación de la misma, según los argumentos expuestos por la Audiencia, no fue accesoria o periférica y obtuvo claros beneficios derivados de dicha participación.

E) En último lugar, y pese a que no se ha formulado con sujeción al cauce procesal específico, daremos respuesta a la denuncia formulada por la parte recurrente respecto a la ausencia de los elementos propios del delito de estafa por el que fue condenada y, en particular, del elemento del engaño.

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que 'se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria' ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

El Tribunal de instancia destacó la concurrencia del engaño propio del delito de estafa y su suficiencia después de valorar conjuntamente la prueba antes expuesta. Para el Tribunal resulta indudable la existencia de un engaño precedente, fruto del ingenio maquinador de los acusados quienes se mostraron ante los clientes aparentando prestigio profesional en la creación de plataformas de ventas en comercios electrónicos y en redes sociales y con proyección internacional. Engaño bastante y de suficiente entidad para que se generara el error que determinó la realización de las disposiciones patrimoniales de los perjudicados, al lograr, a consecuencia de este engaño, y al error padecido, la entrega de las cantidades a cuenta del precio convenido como contraprestación por la realización de unos trabajos que los acusados se ofrecieron a realizar sin tener intención de hacerlo.

De acuerdo con lo expuesto, debe convenirse con la Sala de instancia en la existencia y suficiencia del elemento del engaño cuestionada y, con ello, que el Tribunal aplicó conforme a Derecho de los artículos 248 y 249 del Código Penal , pues la conducta reflejada en los hechos probados de la sentencia es constitutiva de un delito de estafa y fueron correctamente subsumidos en sentencia por el Tribunal de instancia.

Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por la parte recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.