Auto Penal Nº 489/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 704/2021 de 30 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO PENAL Nº 704/2021

Diligencias Previas nº 1283/2020; Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería.

AUTO 489/21.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

DON LUÍS DURBÁN SICILIA

DON GONZALO ALCOBA GUTIÉRREZ

En la ciudad de Almería, a 30 de julio de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 1283/2021, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería fue dictada providencia, de fecha 30 de abril de 2021, por la cual se denegó la personación del investigado, Don Secundino.

SEGUNDO.-. Frente a dicha resolución, la defensa del investigado, ejercida por el letrado Don José María Elías Anglés y con la representación del procurador Don Juan García Torres, interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, en los términos que consta en actuaciones. Admitido el no devolutivo, previo traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, quedó éste desestimado por auto de fecha 21 de junio de 2021, que confirmó la resolución inicial. En virtud de providencia aparte se tuvo por admitido, a un solo efecto, el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, tramitado el cual, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que reiteró su impugnación e instó nuevamente la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde sé incoó el correspondiente rollo, registrado al nº 704/21, se turnó de ponencia y quedó concluso para resolver.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Gonzalo Alcoba Gutiérrez que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente interesó la revocación de la resolución recurrida, por la que se le denegó la personación, a través de letrado y procurador, en la causa que se sigue contra él . Lo hizo en base a lo que pueden considerarse tres motivos:

1.- Vulneración del derecho de defensa consagrado en el art. 24.2 de la CE, interpretado a resultas de art. 3.2 de la Directiva 2013/48, art. 47 de la Carta de derechos fundamentales de la UE y la jurisprudencia de desarrollo del TJUE.

2.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, derivada de la supuesta insuficiencia de motivación de la resolución recurrida.

3.- Y violación del derecho a la proposición de prueba, vinculado con el de defensa, derivado de la interdicción de acceso a la causa.

Aunque la recurre adujo en su recurso que la resolución combatida debió revestir forma de auto y no de providencia, no orquestó su contestación en torno a este óbice, que expuso solo de forma circunstancial, en un pie de página y no se incorporó entre los motivos de impugnación.

El Ministerio Fiscal, como se ha dicho, se opuso al recurso.

Por razones sistemáticas, la Sala analizará en primer lugar el motivo segundo, relativo a la supuesta ausencia de motivación de la resolución recurrida. Los dos restantes se hallan íntimamente vinculados y merecen un tratamiento conjunto, como se verá seguidamente.

SEGUNDO.- Al respecto de la alegada falta de motivación, conviene recordar que la de las resoluciones judiciales es una exigencia implícita en el propio art. 24.1CE que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto en relación con el art. 120.3 de la misma, pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado. No obstante lo anterior, es doctrina jurisprudencial consolidada que el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, debiéndose considerar suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla. En consecuencia, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito ( SSTC nº 24/1990, de 15 de febrero, F.4; nº 154/1995, de 24 de octubre, F.3; nº 66/1996, de 16 de abril, F.5; nº 115/1996, de 25 de junio, F.2; nº 116/1998, de 2 de junio, F.3; nº 165/1999, de 27 de septiembre, F.3).

En particular, la sentencia 3/2.011, de 14 de febrero, del Tribunal Constitucional, resume, por todas las anteriores, los supuestos de nulidad de las resoluciones judiciales por falta de motivación, tanto por error como por incongruencia. Según esta resolución (...) 1) Sobre la motivación errónea, este Tribunal ha reiterado (por todas, SSTC26/2009, de 26 de enero, FJ 2; 61/2009, de 9 de marzo, FJ 4, y 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6) que 'el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho. Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, STC 311/2005, de 12 de diciembre , FJ 4). (...)

2) Respecto a la congruencia como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), hemos afirmado (por todas, STC 83/2009, de 25 de marzo , FJ 2) que: 'El derecho reconocido en el art. 24.1CEcomprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos lo siguiente: ''Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'', y de ''otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

Por tanto, el deber de motivación se configura como una exigencia constitucional determinante de la propia validez de la resolución y, correlativamente, la ausencia de ella determina la nulidad de aquélla, pues es origen de una evidente indefensión de las partes que se ven privadas del conocimiento de las razones que sostienen el fallo y, por ello, de toda posibilidad de combatirla mediante los recursos ordinarios o los extraordinarios a su disposición.

Ahora bien, debe recordarse que el art. 240.2 de la LECrim impide a los Tribunales declarar la nulidad de oficio con motivo de un recurso, con las estrictas excepciones que el propio precepto contempla. Es cierto que esta Sala ha interpretado habitualmente este precepto con cierta flexibilidad cuando del contenido del correspondiente recurso se infería que el defecto era reputado por la parte condicionante de esa nulidad aun cuando se expresara torpemente en el suplico o éste reclamara la mera revocación pese a haber manifestado en el cuerpo del escrito la concurrencia de causa de invalidez.

Sin embargo, en el caso de autos la parte recurrente no cuestiona la validez de la resolución impugnada, ni interesa en momento alguno la declaración de su nulidad, sino que insta a su mera revocación. Y es más, mediante el propio recurso evidencia su desacuerdo con los motivos expresados en la providencia, que demuestra haber comprendido sin dificultad; en el recurso, en efecto, se viene a sostener el derecho a la personación, a través de su defensa letrada y su representación procesal, de quien, siendo investigado en la fase instructora de un proceso penal, no se ha situado a disposición de la autoridad judicial y permanece fuera del alcance de ésta, desatendiendo su deber de comparecer personalmente.

En todo caso, a la motivación ya contenida en la providencia recurrida, la instructora sumó un detallado análisis de la cuestión en el auto de resolución del recurso de reforma, que disipa cualquier duda que hubiera podido generar la resolución anterior. Estos argumentos pueden o no compartirse, pero llenan sobradamente la exigencia constitucional de motivación y garantizan sin duda el derecho de la defensa al recurso.

Por ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Analizamos conjuntamente los dos motivos restantes de impugnación de la resolución recurrida, que atienden a una identidad de razón. Se aduce, así, que el órgano instructor lesionó el derecho de defensa y el de tutela judicial efectiva del investigado, ahora recurrente, al vetar su acceso al proceso por vía de la personación con procurador y letrado, en tanto en cuanto el mismo se halla en paradero ignorado, fuera del alcance del tribunal, en violación del de su deber de comparecer personalmente en la causa que se instruye contra él, impuesto por el art. 775 de la LECrim.

Adujo en esencia la recurrente que, mediante tal decisión, se le privó del derecho a la defensa consagrado en el art. 3 de la mencionada Directiva, que no hace depender su ejercicio de la comparecencia personal del sospechoso en el proceso. Mediante ello, además, a su entender, el recurrente se vio privado del derecho a proponer prueba para su descargo en la instrucción, con evidente implicación constitucional.

El motivo debe ser estimado.

La cuestión, no exenta de complejidad, ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, en aplicación y con referencia constante a la del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, ha elaborado su doctrina, últimamente aclarada y concretada por la sentencia 24/2018, de 5 de marzo. En esta resolución, el Alto Tribunal ofrece un estudio conciso y muy claro de sus propias tesis y, tras exponer los elementos cardinales de su jurisprudencia, proporcional los criterios precisos para una correcta aplicación de la misma, introduciendo así nuevos elementos de juicio que permiten alcanzar una solución constitucionalmente válida en este y otros asuntos semejantes.

Como en el caso que nos ocupa, en el que fue objeto de recurso resuelto por la sentencia mencionada del Tribunal Constitucional, el Juzgado de Instrucción cuya resolución fue recurrida -el Central nº 5 de la Audiencia Nacional. Había rechazado la personación de un investigado en causa seguida en su seno, pues la misma, a través de procurador y abogado, fue pretendida por el interesado sin previamente haber comparecido personalmente y hallándose en situación de búsqueda y captura.

El Alto Tribunal, al analizar la cuestión, trae de su propia línea jurisprudencial, cinco sentencias relevantes a colación: la sentencia 87/1984, de 27 de julio; la 149/1986, de 26 de noviembre; la 91/2000, de 30 de marzo; la 198/2003, de 10 de noviembre; y la 132/2011, de 18 de julio. De todas ellas, las dos primeras constituyeron hitos constitucionales en cuanto a la configuración del derecho de defensa del imputado (a la sazón, así llamado) que se colocaba voluntariamente al margen de la autoridad del tribunal, negándose a dar satisfacción a su deber de comparecer personalmente durante las actuaciones sumariales. En la sentencia que ahora referimos, afirma el Tribunal, al respecto de las mismas:

' En la STC 87/1984 , cuya doctrina reitera la STC 149/1986 , se razona que 'el sistema seguido por la vigenteLECrim (arts. 834 a 846 ) se basa en primer término en el principio de sujeción del acusado al procedimiento. La comparecencia personal del acusado en el proceso penal es un deber jurídico que se le impone, no es un derecho que se le confiere o una carga que se le atribuye. El acusado debe estar en persona a disposición de los Tribunales' (FJ 4). El requisito de la comparecencia personal para ejercer la defensa en el proceso penal no es 'irrazonable o desproporcionado', pues 'la presencia personal del acusado en el proceso penal es un deber', cuya finalidad es clara: 'de un lado, el acusado debe estar a disposición de la justicia para sufrir en su caso el cumplimiento coactivo de la pena. De otro lado, su propia presencia puede ser conveniente y aún necesaria para el esclarecimiento de los hechos. Por último, si la situación persiste concluido el sumario no puede celebrarse la vista oral ni haber sentencia, respecto del rebelde, con lo que se paraliza el procedimiento, al menos parcialmente, con daño evidente no sólo de los particulares posiblemente afectados, sino también de los intereses públicos cuya importancia en el proceso penal no es necesario destacar. Quien incumple ese deber y se substrae voluntariamente a la acción de la justicia y pretende además sustituir la obligada comparecencia personal por una comparecencia por medio de representante ... se coloca en una situación anómala respecto al proceso, al exigir sus derechos al mismo tiempo que incumple sus deberes, y perturba gravemente el desarrollo del procedimiento' (FJ 5).

Además, tampoco resulta que la exigencia de la comparecencia personal en la fase instructora 'incida sustancialmente en el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales y en el derecho a la defensa', pues 'en la fase sumarial se realizan sobre todo actos de investigación, y solo las diligencias que no pueden reproducirse en el juicio tienen la consideración de actos de prueba'; a lo que se añade que, según la regulación de la rebeldía en nuestro ordenamiento procesal penal, cuando esta se produce en la fase sumarial el sumario se instruye hasta su conclusión, pero no puede celebrarse juicio oral ni dictarse sentencia en relación con el rebelde, 'es decir, se suspende el curso de la causa respecto al rebelde, causa que se abrirá nuevamente si aquel se presenta o es habido' (FJ 6)'

En parecidos términos se expresa la sentencia 149/1986, como recuerda la 24/2018, que añade que 'si bien las SSTC 87/1984 y 149/1986 se refieren a supuestos planteados en el proceso penal ordinario por delito, la conclusión que se alcanza en ellas en cuanto al principio de sujeción del acusado al procedimiento y el consiguiente deber de comparecencia personal en el proceso, en garantía del mejor esclarecimiento de los hechos y del cumplimiento coactivo de la pena que pueda imponérsele, resulta perfectamente trasladable a los casos en que el proceso penal se sustancie por los cauces del procedimiento abreviado, como acontece en el presente asunto'.

Sobre la relevancia del deber de comparecencia personal del investigado, que es cuestión cardinal en el debate aquí suscitado, insiste la sentencia que venimos extractando, con mención a lo expresado ya en la 186/1990:

'[E] n la primera fase jurisdiccional del procedimiento abreviado -fase de instrucción preparatoria o diligencias previas- la Ley ordena expresamente la intervención del imputado' (actualmente investigado, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre), en la obligada comparecencia e interrogatorio judicial, en la que se le informará de sus derechos y de los hechos que se le imputan [ art. 775 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim)]. Asimismo el investigado, en cuanto parte personada, queda facultado desde ese momento para 'tomar conocimiento de lo actuado' y 'formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa', así como para 'pedir cuantas diligencias estime pertinentes, sin perjuicio, como es obvio, de la facultad del Juez para decidir sobre la utilidad de lo alegado e interesado ( STC 186/1990 , FJ 7). Ello permite satisfacer las exigencias que incluye el artículo 24CEpara todo proceso, a fin de garantizar 'el acceso al proceso de toda persona a quien se le atribuya ... un acto punible y que dicho acceso lo sea en condición de imputada [actualmente, investigada], para garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra ella, aun en la fase de instrucción judicial, situaciones de indefensión' ( STC 186/1990 , FJ 5). Resulta así que la acusación no puede dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de investigada 'puesto que, de otro modo, se podrían producir, en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellas del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora' ( STC 186/1990 , FJ 7). Además, 'la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art. 118LECrim), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación' ( STC 273/1993, de 20 de septiembre , FJ 2)'.

Ahora bien, la doctrina expresada fue moderada por el propio Tribunal Constitucional, al verse obligado a acoger una interpretación más generosa del derecho de defensa asumida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que parte de la extensión del derecho de defensa a la plenitud de la investigación penal, ' a todo el proceso penal, e incluso a la fase previa de detención policial (SSTEDH caso Salduz c. Turquía, de 27 de noviembre de 2008, §§ 50 a 55 ; y caso Yevgeniy Petrenko c. Ucrania, de 29 de enero de 2015 , § 89)'. Por ello, explica la sentencia:

'[L]a doctrina constitucional contenida en las SSTC 87/1984 y 149/1986 debe entenderse completada y modulada por la sentada no solo a partir de la STC 198/2003, de 10 de noviembre (como advierte el propio Juez instructor en su Auto denegatorio de la personación mediante procurador), sino ya en la STC 91/2000, de 30 de marzo , que introduce el juicio de proporcionalidad como criterio de control de las consecuencias procesales atribuidas a la incomparecencia voluntaria del acusado en el proceso penal, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho de defensa, en el marco del derecho a un proceso equitativo ( art. 6.3 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales )'.

Es decir, se excluye el peligroso automatismo a que una lectura demasiado restrictiva de las sentencias de 1984 y 1986 hubiera podido conducir, partiendo de que, si bien la defensa no es un derecho absoluto y su limitación puede hallarse justificada cuando atiende a una finalidad amparada constitucionalmente, 'la incomparecencia voluntaria del acusado no justifica la limitación absoluta del derecho de defensa (por todas, SSTDEH casos Poitrimol c. Francia, de 23 de noviembre de 1993, § 38; Omar c. Francia, de 29 de julio de 1998, §§ 40 a 44; Van Geysehgem c. Bélgica, de 21 de enero de 1999, §§ 33-35; Krombach c. Francia, de 13 de febrero de 2001, §§ 85-90; y Neziraj c. Alemania, de 8 de noviembre de 2012, §§ 55-56)'.

El Tribunal Constitucional apela, pues, a un análisis del caso, que permita al tribunal ordinario decantar los instereses constitucionalmente progedidos en conflicto y la resolución de ese conflicto de acuerdo con el principio de proporcionalidad y en atención a la exigencia de interpretación extensiva de los derechos constitucionales. Aunque no es constitucionalmente aceptable que el uso abusivo del derecho de defensa, ejercido como instrumento de paralización del proceso contra quien se sitúa voluntariamente fuera de la disposición del tribunal que, legítimamente lo reclama, una proposición tal no puede justificar tampoco una sanción exacerbada o arbitraria para el incumplimiento de ese deber procesal. Dice al respecto la sentencia que traemos, con cita de la 91/2000:

'[C] iertamente, el acusado tiene el deber de comparecer al llamamiento del Tribunal, hasta el punto de que, de no hacerlo así, la orden de comparecencia puede transformarse en orden de detención ( STC 87/1984, de 27 de julio , FJ 4). Cualquier otra sanción procesal que pretenda anudarse a la incomparecencia ha de ser proporcionada a la conducta que se sanciona y, por consiguiente, no puede alterar las garantías básicas del proceso justo, máxime cuando lo que se ventila en él es una pena especialmente grave, adecuada, tal vez, al delito cometido, pero irrazonable y arbitraria como sanción del incumplimiento de un deber procesal'.

El Tribunal excluye, además, que la mera incomparecencia del investigado, especialmente en delitos muy graves, pueda tenerse por renuncia a la defensa:

'En el caso de los derechos procesales, precisamente por su naturaleza formal, la voluntad de renuncia ha de hallarse, con mayor razón, rodeada de un mínimo de garantías para que no quede desnaturalizada. Lo que, evidentemente, ocurre en casos como el presente en que, al hallarse el acusado sometido a una imputación que comporta una pena muy grave, la comparecencia implica normalmente su ingreso en prisión y, por consiguiente, una constricción en virtud de la cual no cabe otorgar a la falta de comparecencia valor de renuncia (en el mismo sentido, STEDH, de 29 de julio de 1998, caso Guerin c. Francia , núm. 43; en términos análogos, ya se pronunció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia de 27 de febrero de 1980 caso Deweer c. Bélgica , núm. 54)'.

Es evidente que, por propio y voluntario que sea el acto de desatender el deber de comparecer personalmente, el mismo no constituye un acto inequívoco de abandono de su derecho a la defensa, de la misma forma que no puede considerarse esa conducta procesal como admisión de culpa o participación en el hecho.

En definitiva, pues, el derecho a defenderse de quien no se halla a disposición del tribunal en un proceso penal (en este caso, del órgano instructor), no queda absolutamente limitado o excluido, aunque tampoco constituye un derecho absoluto. Es precisa una poderación interpretativa del órgano decisor que ha de partir del caso concreto. El Tribunal Constitucional, en un primer plano de reflexión, distingue entre las distintas fases e hitos procesales en que tiene lugar el conflicto y adopta una solución distinta en casos como el que aquí nos concierne, en que el investigado pretende comparecer durante la fase instructora pese a no hallarse a disposición personal del instructor, de otros como el de quien pretende recurrir un auto de prisión en idéntica situación de fuga o la del que comparece solo mediante representación en un expediente de revocación de la libertad condicional:

'[E]n la STC 132/2011, de 18 de julio , se aborda como una cuestión atinente al derecho de acceso a los recursos la negativa judicial a conocer de la impugnación de la resolución que acuerda la prisión provisional, al no hallarse a disposición del órgano judicial el reclamado en el procedimiento de orden europea de detención y entrega, aunque sí personado. La STC 132/2011 advierte que el supuesto procesal difiere de los analizados en las SSTC 87/1984 y 149/1986 , 'referidas a la personación del procesado rebelde mediante Procurador en procesos penales propiamente dichos', y también del resuelto en la STC 198/2003 , relativa a la denegación de la personación mediante Abogado y Procurador 'en el expediente de revocación de la libertad condicional', por lo que la doctrina constitucional contenida en esas sentencias no resulta de aplicación (FJ 4). Con ello la STC 132/2011 venía a destacar que el canon de enjuiciamiento era el propio del derecho de acceso a los recursos (FJ 3). En todo caso, en aplicación de ese canon de control se concluye por la STC 132/2011 (FFJJ 4 y 5) que la circunstancia de no estar el reclamado a disposición del órgano judicial no podía fundar legítimamente la decisión judicial de no conocer de los recursos y escritos presentados por la representación del reclamado, por carecer esa exigencia de cobertura legal y porque la cuestión jurídica controvertida no exigía para su resolución que el reclamado se hallase a disposición del órgano judicial; máxime cuando el cumplimiento de esa exigencia de sujeción conllevaría la privación de libertad durante el período de tiempo empleado en la sustanciación del recurso'.

Es decir, la limitación del derecho a la defensa (a la intervención en el proceso, a la defensa por medio de letrado y a la proposición de prueba, entre otros) en casos de incomparecencia personal del investigado solo resulta admisible cuando responde a una finalidad constitucionalmente legítima, como es garantizar la presencia en el proceso del investigado y, en consecuencia, sirve para procurar la continuación y conclusión de la causa y el esclarecimiento de los hechos. No responde a una mera lógica de justicia conmutativa (no merece derecho quien no atiende a su deber), sino que ha de dirigirse a un fin concreto y constitucionalmente amparado, con cuya preservación, tal limitación guarde una relación de proporcionalidad conforme a los estándares que el propio Alto Tribunal ha establecido:

'Así, los derechos a la defensa y a ser defendido por Abogado pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos ( STC 198/2003 , FJ 6, por todas). De tal suerte que, existiendo un deber jurídico de comparecencia personal para ejercer la defensa en el proceso penal, tanto en el proceso ordinario como en el procedimiento abreviado, debe reputarse en principio razonable y justificada una interpretación judicial de las normas procesales encaminada a disuadir de la incomparecencia injustificada del investigado o acusado. [...].

Por tanto, el innegable interés de que el investigado o acusado se halle a disposición del Tribunal debe modularse en relación con el derecho de defensa ( art. 24.2CE), garantía esencial de un proceso justo. No debe olvidarse en este sentido que, con carácter general para todos los procesos penales, el artículo 118LECrim(en la redacción resultante de la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre) determina que toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento. A tal efecto se le instruirá, sin demora injustificada, de los derechos que enumera el apartado primero de dicho precepto, entre los que importa destacar los enunciados en las letras a), b), c), esto es, el derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyan, el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación y el derecho a actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de defensa de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Además, 'el derecho de defensa se ejercerá sin más limitaciones que las expresamente previstas en la ley desde la atribución del hecho punible investigado hasta la extinción de la pena' ( art. 118.2LECrim). En fin, 'para actuar en el proceso, las personas investigadas deberán ser representadas por Procurador y defendidas por Abogado' ( art. 118.3LECrim). En definitiva, para que pueda entenderse compatible con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE y art. 118 LECrim) una decisión judicial de rechazo de la personación del investigado o acusado mediante procurador o abogado, con fundamento en que aquel se encuentra sustraído a la acción de la justicia, resulta necesario: i) que el condicionamiento judicial del ejercicio del derecho de defensa a la comparecencia personal del investigado o acusado venga impuesto por la norma legal reguladora del concreto proceso de que se trate o se infiera razonablemente de las reglas generales que disciplinan la tramitación de ese proceso; y ii) que la negativa judicial a la personación del investigado o acusado mediante procurador o abogado, por no hallarse aquel a disposición del Tribunal, supere las exigencias del juicio de proporcionalidad'.

Al respecto del primer presupuesto para la limitación del derecho (ue el condicionamiento judicial del ejercicio del derecho de defensa a la comparecencia personal del investigado o acusado venga impuesto por la norma legal reguladora del concreto proceso de que se trate), el propio tribunal aclara, en el supuesto de hecho que analiza, plenamente extrapolable al que aquí nos ocupa en este punto que ' en supuestos como el presente, la exigencia de comparecencia personal del investigado en el proceso viene establecida por la propia regulación del procedimiento abreviado. Como ya se dijo, la ley ordena expresamente la intervención del investigado (antes imputado) en la fase de instrucción preparatoria o diligencias previas'.

En efecto, la Ley adjetiva sitúa al investigado en el proceso penal como sujeto central del mismo y le otorga una intervención decisiva y no prescindible. Su comparecencia en la causa es obligatoria, conforme al art. 118 de la LECrim 'desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá, sin demora injustificada, de los siguientes derechos' y, desde ese hito, queda el encausado facultado para tomar conocimiento de lo actuado, interesar la práctica de diligencias o lo que convenga a su derecho ( art. 775 de la misma norma). Esta comparecencia, además, determina la continuación o no de la instrucción que, una vez completada solo puede dar lugar a la apertura de la fase intermedia si la misma ha tenido lugar.

Partiendo de dicho presupuesto y siguiendo el itinerario lógico que muestra el propio Tribunal Constitucional, se impone explorar, en consecuencia, la proporcionalidad de la limitación impuesta, para lo cual dicho Tribunal determina el canon acostumbrado (de nuevo, sentencia 24/2018):

'Se trata por tanto de determinar si la medida restrictiva del derecho de defensa contribuye a conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si además es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución del tal propósito (juicio de necesidad); y, finalmente, si es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más ventajas o beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)'.

Para una adecuada evaluación de la concurrencia de cada uno de estos parámetros, sin embargo, sigue diciendo el Alto Tribunal, se impone una correcta identificación de los valores o bienes jurídicos concurrentes.

En este sentido, como expresa el informe del Ministerio Público, traído casi en su totalidad por la instructora al auto que desestimó el recurso de reforma, el derecho de defensa invocado por el recurrente se presenta aquí en contradicción con el interés legítimo del Estado por garantizar la comparecencia personal del investigado en el proceso penal en ciernes, que no solo sirve a la tutela de aquel derecho en su plena dimensión, sino que, además, constituye condición imprescindible para la continuidad del proceso, de acuerdo con el principio de sujeción del investigado al mismo; debe tenerse en cuenta que en el proceso en cuestión, en que el investigado se halla encausado, como reconoce su letrado, por un delito contra la salud pública, la ley prohíbe la celebración en ausencia de juicio oral (786.1).

Ahora bien, a pesar de ello, con independencia de la idoneidad o no de la medida, esta Sala no encuentra argumentos para confirmar la necesidad del sacrificio del derecho a la defensa del encausado en aras a recabar de él el cumplimiento del deber desatendido. Para ello, la jueza instructora dispone ya de medios legales aptos y eficaces, tal es la requisitoria de búsqueda y detención del mismo, que, a decir de la propia instructora, ya han sido llevados a cabo. Es de esperar que la decisión al respecto alcance su eficacia; sin embargo, pretender agregar a ella una tan fundamental restricción de los derechos fundamentales del investigado, a más de no hallar acomodo en ninguna norma legal específica, nos parece innecesario y, por ello, desproporcionado.

No hay razón para suponer que la negación de la defensa letrada y la representación procesal persuadirá al encausado de prestarse a su comparecencia personal, a la que, hemos de recordar, viene obligado, máxime cuando arriesga la adopción de medidas restrictivas de libertad. Sin embargo, al limitar tal derecho, se le priva de todo conocimiento del curso del proceso y de la facultad de actuar en él, lo que supone una muy sustancial restricción de sus derechos fundamentales.

Llegados pues a este punto, no queda sino estimar el recurso formulado, revocando el auto de 21 de junio de 2021 y, por ende, la providencia de 30 de abril de ese año y ordenar que se tenga por personado al recurrente por medio del procurador designado y con la defensa letrada que igualmente reseñó, sin perjuicio de las medidas procesales tendentes a garantizar la comparecencia personal del mismo que la instructora haya acordado o pueda acordar en el futuro.

CUARTO.- Por ello, ha de estimarse el recurso de apelación planteado y por ende, ha de revocarse la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º de la L.E.Crim.)

VISTOS los artículos de general aplicación,

Fallo

estimar el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Don Secundino contra el auto de 21 de junio de 2021, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería en el procedimiento de referencia, por el cual se desestimó el recurso contra la providencia de 30 de abril del mismo año; y REVOCAMOS ambas resoluciones , ordenando al Juzgado a quo que tenga por personado al recurrente por medio del procurador designado y con la defensa letrada que igualmente reseñó.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado el expediente, acompañado de testimonio de esta resolución.

Lo mandan y firman los Señores arriba indicados, doy fe.