Auto Penal Nº 490/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 127/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00490/2017
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Equipo/usuario: 2
Modelo: 662000
N.I.G.: 37274 43 2 2015 0154351
RT APELACION AUTOS 0000127 /2017
Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Recurrente: Eulalio , HERMANOS Isaac Julio
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL HENAR SASTRE MINGUEZ, MARIA DEL HENAR SASTRE MINGUEZ
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO FELICIANO MARTÍN DEL RÍO,
Recurrido: Artemio , Casiano Y OTROS
Procurador/a: D/Dª RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS, MARIA DEL MAR SERRANO
DOMINGUEZ
Abogado/a: D/Dª ,
AUTO
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
D. JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
Magistrados
Dña. MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
Dña. MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA
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En SALAMANCA, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de noviembre de 2.016, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, y en las Diligencias Previas núm. 1.244/15, se dictó resolución cuya parte dispositiva es como sigue: ' DISPONGO: Se acuerda el sobreseimiento libre y archivo del procedimiento por no ser los hechos constitutivos de una infracción penal, declarando de oficio las costas procesales.....'

SEGUNDO.- Contra referido Auto se interpusieron sendos recursos de reforma por la Procuradora Dña.

María del Henar Sastre Mínguez en nombre y representación de Eulalio y de Hermanos Isaac Julio y dado traslado de referidos escritos a las partes, por medio de Auto de 8 de febrero de 2.017 se rechazaban los recursos de reforma y notificado a las partes, por la Procuradora Sra. Sastre Mínguez en la representación antes indicada de Eulalio y de Hermanos Isaac Julio , se interponía recurso de apelación, admitiéndose el mismo, y verificados los traslados pertinentes, se elevó testimonio de particulares a la Audiencia Provincial para dictar resolución, registrándose al Rollo núm. 127/17 y pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal, de un lado, del querellante, Eulalio y, de otro, de los hermanos Isaac y Julio , se interponen sendos recursos de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de esta ciudad, con fecha 8 de febrero de 2017 , que desestimó los previos recursos de reforma interpuestos por los mismos contra el auto dictado con fecha 8 de noviembre de 2016, en virtud del cual se acordó por el referido Juzgado el sobreseimiento libre y consiguiente archivo de las Diligencias Previas número 1244/2015, al estimar que los hechos denunciados por los recurrentes no eran constitutivos de infracción penal.

Y se interesa en esta segunda instancia por los referidos recurrentes, con fundamento en las alegaciones contenidas en los escritos de interposición de tal recurso, la revocación de las mencionadas resoluciones y que se dicte otra acordando la continuación de las actuaciones por sus trámites hasta la depuración de las responsabilidades penales y civiles en que han incurrido los querellados, Casiano , Luis Angel , Juan Ramón , María Rosario , Angustia , Carlota , Alejo , Armando , Artemio , etc.



SEGUNDO.-Consideracionesprevias atener en cuentapara la resoluciónde lospresentesrecursos .

En primer lugar, es de insistir, a mayor abundamiento a lo consignado por el Juez a quo en el auto inicial objeto de recurso de reforma, sobre la definición jurisprudencial del delito de prevaricación, incidiendo en que el TS ( STS nº 17/2005, de 25 de abril ) , resalta que el bien jurídico protegido en el dicho delito es el correcto ejercicio de la función pública conforme a los parámetros constitucionales, no obstante lo cual, el interés específicamente protegido es el debido respecto del principio de legalidad en el ejercicio de las distintas funciones públicas, como principio esencial al que debe someterse la actividad pública en un Estado Social y Democrático de Derecho; principio que goza de un amplio refrendo constitucional (así también, las SSTS de 23 noviembre 93 , 21 febrero 94 , 24 junio 94 y 14 julio 95 ).

&nbs p;Siendo ello así, matiza esa misma jurisprudencia que la tutela penal debe quedar limitada a aquellos ataques más graves contra la función pública, respetando los principios de mínima intervención y de selección fragmentaria de conductas en la intervención jurídico penal, de modo que el CP limita el tipo a aquellas infracciones de las normas legales administrativas llevadas a cabo en forma dolosa, por constituir las modalidades más graves de comportamiento, habiendo optado el legislador de 1995 por fijar una nítida frontera del ámbito sancionador que corresponde al derecho penal con relación a otras normas del ordenamiento jurídico en la materia.

Esta misma Audiencia, en sentencia de 12 de abril 2002 , señaló lo siguiente: ' No cabe duda de que el derecho penal rige el principio de intervención mínima debiendo resolverse las irregularidades o incluso ilegalidades administrativas a través de la jurisdicción contencioso administrativa quedando reservada la intervención del derecho penal exclusivamente para aquellos supuestos en los que claramente se aprecia la existencia de los elementos del tipo según la previsión del legislador y que en lo que se refiere al delito de prevaricación, tal y como ha sido analizado e interpretado por la jurisprudencia del TS (SS 27/1/98 , 23/4/97 ...) suponen que debe existir una resolución administrativa injusta, cuya ilegalidad sea evidente, patente, flagrante y clamorosa, es decir, que supera la mera evidencia de la ilegalidad, poniendo el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho, lo que supone un ejercicio arbitrario del poder, no sometiéndose el funcionario al dictar su resolución a lo querido por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, sino a su capricho y voluntad ( SSTS 23/5/98 , 4/12/98 y 23/10/2000 ), con pleno conocimiento por la autoridad del funcionario de la injusticia de la resolución que dicta, elemento subjetivo éste de especial trascendencia, sobre la que ha llamado la atención el T. S. en aquellos casos en que tratándose de una prevaricación administrativa el presunto autor puede no ser jurista ( STS 23/10/2000 )'.

En conclusión: no basta con que la resolución controvertida contenga cualquier ilegalidad, sino que según reiterada doctrina jurisprudencial, tiene que tratarse de 'una contradicción con el ordenamiento tan patente y grosera, esperpéntica se ha dicho en otras ocasiones, que puede ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en Derecho' ( Sentencias de 10 de mayo de 1993 ; 21 de febrero , 27 de mayo y 10 de noviembre de 1994 ; 25 de marzo y 20 de abril de 1995 ; 14 de marzo de 1996 ; 7 de febrero , 3 de marzo y 23 de abril de 1997). Concretamente, como ha declarado la Sala 2 ª, en sentencia de 14 de noviembre de 1995 , la 'injusticia' que tal actuación administrativa proclama 'puede venir referida en la absoluta falta de competencia del inculpado, en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución de modo que ésta implique un torcimiento del Derecho ( Sentencia de 20 de abril de 1995 ).

En segundo lugar, no sobra hacer mención, porque tiene incidencia en el caso, al principio general de que los derechos han de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, con interdicción de todo abuso, proclamada en el art. 7 del Título Preliminar del CC , y que venía siendo reconocido por una constante jurisprudencia, con origen en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 14 de febrero de 1944 (donde ya se delimitaban sus requisitos, repetidos en multitud de resoluciones posteriores: a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) lesión a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva -cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo-, o bajo forma objetiva -cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho. Y, se trata de un remedio extraordinario, al que solo puede acudirse en casos patentes y manifiestos (como exige el art. 7 del CC ) en los que no resulta provecho alguno para el agente que ejercita su derecho quien únicamente actúa imbuido del propósito de causar daño. Pero se trata de un principio general del Derecho, positivizado en la norma, que vincula a todos los jueces sin necesidad de su expresa invocación en el proceso. No puede defenderse que la jurisdicción permanezca indolente ante el ejercicio abusivo de pretensiones, como resulta de toda evidencia.

En resumen, de modo aproximado, podemos decir que el ejercicio del derecho contra la buena fe ataca la confianza suscitada en la otra parte; o bien, una regla de coherencia de la propia conducta por imperativos éticos; la buena fe también condena el ejercicio de un derecho obtenido de forma desleal... En definitiva, se desenvuelve en el marco de una relación especial entre las partes, en la que impone un deber de mutua consideración o lealtad recíproca.

Finalmente, se imponen unas precisiones respecto del instituto del secreto profesional, que acoge el derecho a la intimidad y el derecho de defensa, consagrados, respectivamente, en los arts. 18.12 y 24. 2 de la CE de 1978 , las cuales pasan por recordar, en primer término, que se discute en la doctrina si el derecho-deber ínsito en el secreto profesional tiene naturaleza privada o pública, es decir, si tiene un carácter contractual, basado en el acuerdo de voluntades entre el cliente y el profesional o si, por el contrario, tiene un carácter público por todos los intereses que pueden estar en juego y al respecto ha de concluirse que el secreto profesional tiene un carácter mixto, tanto público como privado, carácter que deriva, precisamente, de los dos orígenes de nacimiento de sus límites. Es trascendente dejar claro que el deber de secreto profesional puede ceder ante el consentimiento o dispensa del que es titular de los derechos que aquél protege (derecho a la intimidad y derecho a la defensa), y éste tiene una naturaleza privada, contractual, pero ello no es óbice a que este derecho-deber de secreto profesional que no es ni mucho menos absoluto e ilimitado, debe y puede ceder ante otros bienes jurídicos con los que entre en conflicto (derecho a la vida, a la integridad, etc.), sin que en tales supuestos sea relevante un eventual consentimiento o dispensa del particular -o, incluso, su negativa a que el secreto deje de permanecer como tal-, sino sólo un interés público...

Trasladado ello al ámbito del secreto profesional del Abogado, es indubitado que si la naturaleza jurídica del secreto fuese sólo contractual, los límites al mismo derivarían tan sólo de la relación privada entre el particular-cliente y el Abogado, mientras que si se entendiera que su naturaleza es de estricto orden público, los límites al mismo vendrían fijados por meros intereses sociales o públicos.

En todo caso, se siga la postura que se quiera, lo que es evidente es que el secreto profesional del Abogado presenta un límite claro cuando el titular de los bienes jurídicos que protege otorga su consentimiento para que el depositario de los datos o informaciones que están amparados por aquél pueda revelarlos; esto es, cuando el particular titular de los bienes jurídicos que subyacen en el secreto profesional no tiene ya derecho a que determinados hechos o noticias propios permanezcan secretos, porque se ha desapoderado voluntariamente del mismo, consecuentemente, el Abogado ya no tiene el correlativo deber de no divulgarlos, ni podrá oponer su derecho al secreto profesional para dejar de comunicarlos cuando sea requerido para ello.

En definitiva, es clave la idea que es límite del secreto profesional el consentimiento del particular- cliente que renuncia a su derecho a que determinados datos o informaciones confiados al profesional no se divulguen, más allá de que concurra o no un conflicto con otros bienes jurídicos. La libertad del cliente no viene constreñida, ni sujeta a ningún deber relacionado con el secreto profesional, pues, si dicho cliente quiere divulgar 'sus' secretos, pese a que se los haya confiado a su Abogado, está disponiendo de 'su' derecho, mejor, renunciando al mismo; digan lo que digan las normas deontológicas del Abogado y consideren o no éstas que puede existir un límite al secreto profesional derivado de la autorización o consentimiento.

De no entenderlo así, resultaría que, como autorizada doctrina enseña, quedaría anulada la voluntad, el consentimiento del depositante del secreto, por lo que sostener la ineficacia del consentimiento del cliente significaría que éste ha quedado 'prisionero' de lo que antes ha podido querer mantener como secreto y, después, no quiere que siga como tal.

El cliente, en un momento determinado puede confiar a su Abogado en virtud de la relación profesional suscrita con él, que determinados hechos deben permanecer reservados frente a terceros, -viniendo así protegido su derecho constitucional a la intimidad ( art. 18.1 CE ) y su derecho de defensa ( art. 24.2, párr. 1º, CE )-, quedando, entonces, el dicho Abogado obligado a mantener en secreto lo que el tal cliente le comunicó en el ejercicio de su tarea profesional, porque, de no hacerlo, revelando lo que conoce, estaría vulnerando aquellos derechos a la intimidad y de defensa; ahora bien, ese mismo cliente, de inicio o en un momento posterior, como titular de tales derechos tiene cierto poder de disposición sobre los mismos, de modo y manera que puede eximir al Abogado del deber de reserva y confidencialidad, dando su consentimiento a que pueda comunicar, por los motivos que sea, ciertos datos o informaciones, en cuyo caso, el profesional de la abogacía no estaría vulnerando el deber de secreto profesional; en tanto que el titular del derecho que da origen a ese deber no considere ya imprescindible o necesario que lo que el Abogado pueda comunicar continúe siendo reservado frente a terceros.

No es admisible la 'irrenunciabilidad' del cliente a su intimidad a favor de su derecho de defensa, porque el Abogado considere que la comunicación o revelación de un dato o información puede perjudicarle, y no es admisible porque el poder de disposición del cliente sobre sus derechos no puede venir neutralizado y que pase el Abogado a subrogarse en la posición del cliente hasta el punto de decidir si la comunicación o revelación de un dato puede o no hacerse...

Sirva de botón de muestra la STS (Sala 3ª), de 16-12-2003 , que contempla un supuesto en el que a la autorización del Decano y al consentimiento de los clientes se le otorga eficacia suficiente para relevar al Abogado del deber de mantener el secreto profesional, sin que el TS considerase necesaria la autorización de terceros...

Estas consideraciones que acaban de exponerse, están detrás de los argumentos que van a emplearse para dar respuesta a los recursos de apelación objeto de esta resolución.



TERCERO .- Recursode Eulalio .

Debe principiar la Sala por dejar sentada la realidad del tono, digamos desabrido e irrespetuoso, y en todo caso innecesario para el enérgico ejercicio del derecho de defensa, que se constata en múltiples expresiones del presente recurso hacia el Juez Instructor, que, no se sabe muy bien si, a la postre, también vienen a imputarle un desviado y parcial ejercicio de su función jurisdiccional al resolver el presente procedimiento como lo ha hecho, esto es, acordando el sobreseimiento y archivo del procedimiento penal que nos ocupa...

Decimos esto, porque en dicho escrito de recurso pueden leerse frases, de inicio, como, por ejemplo, que ...el Sr. Instructor nunca ha buscado la verdad de las circunstancias que concurrieron cuando los querellados..., ...no ha hecho otra cosa que convertir la instrucción en un procedimiento civil paralelo al que se está tramitando en el Juzgado de Vitigudino..., rebuscandoenbeneficiodelosquerelladosincreíblesexcusasexculpatoriasderesponsabilidad ..., y , por no seguir, que ...El Juez de Instrucción sabe que tenemos toda la razón, pero no sehaatrevido a dárnosla ..., crea una cortina de humo y se sale por las ramas, con tal de justificar la exención de responsabilidad penal...

O, finalmente que...da mucha pena, en un procedimiento penal, tener que asistir a la obra teatral con un guion predeterminado de antemano en que se convirtió la instrucción...

Toda una batería de declaración de intenciones. Se completa con la afirmación, que resume la posición del recurrente en el pórtico de su recurso, de que hasta diez Abogados en ejercicio, de consuno, como miembros de la Junta de Gobierno del ICASAL se confabulan, delictivamente, para beneficiar a uno de los mismos (el querellado, Sr. Artemio ), proporcionándole una prueba para que ganara un juicio civil mediante la adopción de la resolución que se califica de prevaricadora de 2-10-2014, al haberse producido con la misma lo que se adjetiva de levantamiento del secreto profesional respecto de un documento, cual la misiva o carta de los hermanos Julio Isaac a que continuamente vendremos a hacer mención.

En sus alegatos de orden fáctico, centrados en la valoración que a su entender ha de darse a los cuatro documentos que cita (escrito-fax de la Sra. Rosana de 27-2-2013; documento dos de la querella; solicitud de autorización de dispensa de 9-10-2014, y solicitud fechada el 21-10-2014, del Sr. Artemio dirigido a la Junta de Gobierno del Colegio salmantino) se insiste en lo mismo que se ha venido manteniendo a lo largo del procedimiento y que el juez a quo en su motivado auto de 8 de noviembre de 2016 resume a la perfección en el fundamento jurídico cuarto del mismo.

Este Tribunal, y esto es lo importante y lo esencial por lo que se dirá, califica el documento que reputa el recurrente de 'confidencial' (doc. 2 de la querella), como carta y texto manuscrito que los hermanos Isaac y Julio ), deliberadamente, redactaron y firmaron para que su destinatario principal no lo fuera su entonces Abogada, sino su hermano Abelardo o si se quiere otros intervinientes en el proceso civil de división de herencia, es decir los otros litigantes concernidos en el mismo.

Y aquí entra en juego lo reseñado en el fundamento jurídico anterior respecto a los límites del deber de secreto profesional que derivan de la voluntad libérrima del cliente.

De la lectura pausada de dicho escrito, lo que objetivamente se desprende no es que se redactó y firmó por dichos hermanos ad hoc para serle entregado a su Letrado Sra. Rosana y ésta, a su vez, se lo trasladara a su colega el Sr. Artemio a fin de iniciar unas conversaciones para llegar a un acuerdo extrajudicial, con la debida reserva y secreto, pues, se redactó para que directamente y a través de su letrada tuviera conocimiento de su contenido su hermano Abelardo ...

Deducir otra cosa es erróneo y es contrariar las reglas más elementales de la valoración de la prueba, desde el momento en que una de las personas que suscribió y firmo dicha carta o texto, la citada Julio , lo tiene reconocido así con rotundidad y sobre ello toda disquisición es falaz y engañosa.

Adem ás, no es posible justificar racionalmente que señalada la vista para el proceso civil (juicio verbal) en el Juzgado de Vitigudino el 4-11-2014, se redacte por los hermanos Isaac Julio dicho texto en febrero de 2013, a fin de que, exclusivamente, lo conozca su Letrada.

Desde esta perspectiva, el Sr. Artemio pudo considerar y no dudar de que se encontraba en presencia de un documento confidencial que, con base en el art 34. e) del EAG y 80 del Estatuto ICASAL, no podía presentar directamente en el juicio correspondiente, precisando de autorización colegial para ello; y así pudo o no considerarlo, asimismo, la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados salmantino, y así también pudo considerarlo el CACYL, pero su naturaleza depende de su contenido, y su confidencialidad, por mucho que la Sra. Rosana haya sostenido lo contrario en sus declaraciones, se no se la otorgó desde un primer momento ninguno de los que lo confeccionaron, llegando expresamente la querellante Julio a negar ese carácter, desde el momento en que su deseo era que el dicho escrito se pusiera en conocimiento de su hermano, más allá o con independencia de lo que convinieran, negociaran o granjearan los respectivos Letrados...

Y, si esa falta de confidencialidad y secreto se fundamentó en la creencia de que el reconocimiento por escrito de que no eran propietarios del inmueble objeto de reclamación comportaría la contraprestación de que el cliente del Sr. Artemio entregase a los clientes del Sr. Eulalio los bienes existentes dentro del mismo, ello no lo hace confidencial, aparte de tratarse de un punto que podía dilucidarse en el pleito civil suspendido y en el cual también sería fuente de prueba el mismo texto o documento.

No se redacta un texto de tales cara cterísticas, expresándose en el mismo lo que se expresa y se le entrega al Abogado que se defiende como propio documento confidencial con tanta antelación, para que este lo tuviera en cuenta a unos efectos que en el punto tocante a la titularidad dominical de la casa controvertida carecería de sentido. No es factible sostener, con un mínimo de desapasionamiento, que una vez que desde finales de febrero de 2013 el Sr. Artemio tuvo conocimiento de dicho texto, Abelardo , su cliente, desconoció el reconocimiento que sus hermanos hací an en dicho texto respecto de uno de los puntos que los enfrentaba (participación en la casa familiar y, por ello, su inclusión en el inventario).

La pregunta es, entonces, para quien era conf idencial ese texto o documento... Por lo que se lee en el recurso, precisamente, lo sería para el juez encargado de la resolución del asunto, una vez que en vía extrajudicial tales diferencias no se zanjaron entre los litigantes.

Todo ello tiene la trascendencia suficiente para que, como mínimo asalte la duda, como pudo asaltarle a los querellados respecto a la necesariedad e ineludible exigencia de solicitud de la autorización prevenida en el art. 34 e) del EGA, bien con carácter precedente al letrado adverso, bien al órgano colegial...

Duda que aleja toda connotación de dolo prevaricador o conciencia cierta de actuar de manera arbitraria o con flagrante injusticia en la adopción del acuerdo controvertido.

De otra parte, no se adivinan, ni se explicitan, por el recurrente, los indicios ciertos e inequívocos de los que deducir que el querellado Sr. Artemio envió el 9-10-2014, maliciosamente, un e-mail a su colega la Sra. Rosana a sabiendas de que no lo recibiría y con consciencia de que la dirección de correo electrónico de ésta era inexistente o inoperativo. Es decir, que estamos ante un simulacro de comunicación de solicitud a la Sra. Rosana .

Desde luego, indicios no pueden serlo los otros correos enviados antes y después que se enumeran, cuando toda dirección de correo electrónico debe disponer de un nombre de dominio de Internet y éste se trata del único nombre que se muestra después del signo 'arroba' en las direcciones de correo electrónico, y la única modificación (error para el Juez a quo; mala fe para el recurrente), es la referida a la mención final 'com' y no 'es', siendo sabido que se puede configurar un correo electrónico de propio dominio en 'hotmail' puede finalizar, según los usos, con ambas menciones, indistintamente.



CUARTO .- Respecto, en su caso, a la existencia de causa grave que, en último término, justificaría, ex arts. 34 e) EGA y 5.8 del Código Deontológico de la Abogacía Española , el levantamiento de la confidencialidad del repetido documento hemos de partir de lo que viene exponiéndose hasta este momento.

Y, con arreglo a ello, para la Sala, al menos es factible plantearse o cuestionarse con visos de razón, -lo que rechaza todo atisbo de arbitrariedad y de grosera intención de conculcar cualesquiera norma jurídica, que es lo que castiga la prevaricación-, si en el caso presente no se está ante un supuesto de autorización para evitar una 'flagrante injusticia' y 'perjuicio irreparable', que se perpetraría desde el momento en que unos litigantes no tienen reparo en escribir y firmar, extramuros de un proceso judicial, una carta con el fin de que llegue a noticia del otro litigante haciéndole saber, en lo que aquí toca, que no les asiste derecho alguno respecto de un bien inmueble, -sin deseo de confidencialidad alguna-, para, luego, en el seno del proceso abierto, desdecirse, ocultar la existencia del dicho texto o documento y amparase en la confidencialidad del mismo, nunca querida al redactarlo, por haberlo remitido a su Letrada defensora, dejando al juzgador decisor en la tesitura de dictar una sentencia o resolución con visos de ser contraria a derecho, en lo que toca a una parte de sus pronunciamientos.

Esto es, se le alega al dicho juez civil que un litigante tiene apropiado contra derecho en su totalidad un bien inmueble, de cuya propiedad sólo le corresponde una parte, olvidando y no queriendo que salga a relucir lo que se escribió mucho tiempo antes para dicho litigante en comunicación de que no había tal apropiación, y sin perjuicio de que la disputa en la formación de inventario afectara a otros bienes o derechos distintos y que ello tuviera reflejo en dicho escrito y documento, y enfrentamiento en el proceso correspondiente.

Visto desde otra perspectiva: se trata de ganar un pleito civil, en una de sus pretensiones, aún a sabiendas de que por escrito se ha manifestado a la parte adversa (no solo a los letrados intervinientes), la prevalencia de su derecho en el concreto conflicto y para ello el valor constitucional 'justicia' y 'función jurisdiccional' tiene que ceder ante el derecho, sin duda sagrado, de un discutible, en este caso, derecho de secreto profesional; discutible porque quien no deseaba mantener 'secreto' u oculto ese reconocimiento en la disputa de un concreto bien inmueble es la parte, el cliente, a quien defendió, finalmente, el Abogado que impetra ese derecho-deber de secreto.

El carácter confidencial del documento lo habrán tenido por tal, repetimos, el solicitante de la dispensa y la Junta del Colegio y quien se quiera, mas no lo es tal en su plenitud para este Tribunal de alzada, aún a riesgo de equivocarse, por lo que acaba de exponerse; equivocación segura para las partes apelantes, si no otra cosa, podemos vislumbrar.

Y esto no es montar todo un procedimiento civil en paralelo, como se reprocha al Juez a quo; esto es razonar y 'escudriñar' acerca de la arbitrariedad, de la no conformidad grosera con el Derecho de la Resolución que se dice prevaricadora de 22-10-2014; conceptos normativos propios de los tipos penales en juego.

Por cierto, ninguna norma colegial o de naturaleza administrativa especial y específica se nos presenta o menciona que contenga cuáles son los trámites singularmente previstos para la resolución de la concesión o no concesión de la discutida autorización, lo cual sería imprescindible para llegar a la convicción de que su omisión, su olvido o desprecio, constituye ya la muestra segura de los delitos objeto de imputación, más allá de que se critique la celeridad o prontitud en la resolución de la petición del Sr. Artemio , a la sazón tesorero del Colegio de Abogados salmantino; prontitud o celeridad o ausencia de trámite de alegaciones para el letrado contrario a aquél que podrá o podría tener eventualmente consecuencias en cuanto a la ilicitud administrativa del acto o decisión, que no es lo mismo que ilicitud penal o constitutiva de prevaricación, tal y como la jurisprudencia enseña.

La mención a las normas genéricas del procedimiento administrativo de la Ley 30/1992, por la vía de la remisión del art. 99.2 del EGA, bastaran para afirmar la omisión del traslado para alegaciones correspondientes y, en consecuencia, para la declaración de nulidad o falta de eficacia del acto, pero no para determinar el componente subjetivo de elemento del tipo de la prevaricación, pues, de entenderse así, todos los actos nulos, en sede administrativa o en sede judicial por vulneración de la contradicción deberían reputarse prevaricadores, desconociéndose así los requisitos de dicho tipo penal contemplado en el art. 404 CP .

Proc edimiento irregular en la autorización hubo, no hay duda, en tanto que la contradicción y la posibilidad de alegaciones para el Abogado afectado no existió, pero la toma de acuerdo y de manifestación de voluntad del órgano colegiado en el dictado de la resolución está documentada, por lo que podrá reputarse de nula, pero de la nulidad a la arbitrariedad o a la injusticia hay un trecho un recorrido, del cual no hay el más mínimo rastro de prueba, que permita que el procedimiento siga adelante, como se pretende en la apelación.

La omisión de manera y total y absoluta de procedimiento que se denuncia no es tan brutal como quiere presentarse, al margen de la discusión relativa a la necesidad de que dicho procedimiento fuera seguido en razón de la naturaleza no confidencial del documento. Claro está que la omisión total o parcial del procedimiento legalmente establecido no implica 'per se' una prevaricación; y hemos de atenernos a la jurisprudencia de la Sala 2ª que lo recuerda constantemente, y de la que ha quedado consignada ut supra alguna resolución y el juez a quo tuvo la prudencia de dejar anotada la oportuna reseña sobre ello.

En este sentido, el contenido de la Resolución de la Comisión Permanente del CACYL de 10 de marzo de 2015, en que hace tanto hincapié el recurrente en el alegato tercero del recurso, para decir que sustenta por sí solo la realidad del delito de prevaricación que se imputa a los querellados, no presenta el alcance y significado que, al respecto, el recurrente le proyecta o quiere hacer creer que otorga.

Tal Resolución de 10-3-2015, ni pone de manifiesto, ni podía ponerlo, porque excedería de sus funciones, que la actuación o decisión colegial de 22-10-2014 fue arbitraria o prevaricadora, constatando, en resumen, la ausencia de traslado de la petición al letrado ahora apelante, omisión originadora de indefensión, así como un déficit o carencia de motivación.

Y es en ambos parámetros de falta de motivación y no respeto del principio de contradicción, en lo que fundamenta su nulidad de pleno derecho. Ni más, ni menos.

Así, por ejemplo, del párrafo que se cita que hace referencia a que la Junta de Gobierno, con su acuerdo, lo que hizo, en definitiva, es proveer al Sr. Artemio de una prueba que podría beneficiar a su cliente en detrimento del contrario, etc., bajo ningún concepto cabe deducir que el CACYL está aseverando que los miembros de la tal Junta de Gobierno del Colegio salmantino habrían cometido un delito de prevaricación, pues, lo que está es dejando constancia de que se le autorizó a aquel Letrado el uso de una prueba documental, pero debemos añadirle un matiz fundamental: prueba confeccionada, libre y voluntariamente, por la parte a quien presuntamente podía perjudicarle, y prueba escrita (carta o misiva) tendencialmente dirigida a que fuera conocida por la contraparte, y la contraparte era otro de los coherederos implicados, al margen de la actuación y entresijos entre los Letrados intervinientes (matiz que viene afirmado en la propia Resolución del CACYL).

Y a quien le corresponde, desde luego a los efectos de dilucidar si se comete o no el delito de prevaricación y/o tráfico de influencias objeto de imputación en este proceso penal, en lo que toca a la circunstancia valorativa de si la Junta de Gobierno del Colegio salmantino ponderó y justificó la dispensa y relevación de una supuesta obligación del secreto profesional, por concurrencia de causa de gravedad, etc., no lo es al CACYL, pues, este tiene un ámbito competencial sobre dicha cuestión bien diferente; le corresponde, en primer término, al Juez Instructor y ratifica la Sala que en ello no se ha equivocado, como no yerra en la escasa trascendencia de las declaraciones sumariales prestadas por la testigo Sra. Rosana (pese a ese carácter de testigo, parte claramente interesada), la cual, pudo, en su momento, personalizar todo lo que quiso en el letrado receptor el envío de la misiva, que se señala confidencial, pero eso no elimina la tozuda realidad de que la misma tenía como destinatarios al cliente de dicho Letrado receptor, esto es, el hermano de quienes la escribieron, de modo y manera que presuponer que esa carta no se podía poner a disposición de los clientes deviene en un absurdo, porque no puede ningún letrado contrariar los deseos y voluntad de sus clientes, por mucho que sea su defensor, a no ser que el deber de secreto que se le impone se lleve al extremo del sacrificio injustificable de los derechos más personales de quien comunica aquello que no desea permanezca protegido por secreto profesional alguno.

La Sra. Rosana pudo, en hipótesis, querer otorgar carácter confidencial al dicho texto manuscrito, pero quien no se lo otorgó fueron quiénes lo redactaron y firmaron y se lo entregaron, tal como se deduce de lo declarado a presencia judicial por, al menos, uno de ellos.

Que dicha misiva se confeccionó, como se invoca, para instrucción de dicha letrada, entra en flagrante contradicción con parte de su contenido. En esto, la verosimilitud y la credibilidad de dicha testigo queda en entredicho.

Quie re decirse que no se ignora la normativa constitucional, legal, estatutaria y deontológica protectora del secreto profesional y de la confidencialidad de los Abogados, y que proscribe la presentación en juicio de aquellos documentos que traen causa en negociaciones previas entre abogados, pero aquí resulta que es más que discutible que el escrito-documento que nos ocupa y al que se le adosa la confidencialidad supuestamente quebrantada mediante acto de prevaricación de los componentes de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Salamanca, fue redactado y escrito mucho tiempo antes de que las vías extrajudiciales y negociadoras se pusieran en marcha mediante la remisión del mismo por parte de la Sra. Rosana al Sr.

Artemio , y lo fue, además, redactado no por Abogado alguno, sino por una de las partes materiales en el conflicto con el fin de poner en conocimiento de la otra sus pretensiones, sus reproches incluso de carácter familiar y personal, con el añadido del reconocimiento de alguno de los puntos de dicho conflicto y disputa; y sobre todo ello prima el consentimiento de las partes y no lo decidido por los Abogados concernidos.

Rati fica este órgano de segunda instancia, aun a riesgo de que se considere por el recurrente que también está cerrando los ojos como el Instructor, que lo reconocido o dicho en el documento litigioso firmado por los Hermanos Julio Isaac , no lo reconocieron o escribieron en el seno o con ocasión de una negociación extrajudicial confidencial entre su Abogada y el Abogado de otra de las partes en la contienda que les enfrentaba en el pleito de partición de herencia, porque lo hicieron mucho antes de dicha eventual negociación entre Abogados para evitar el pleito, y en última instancia aun lo fuera en ese contexto, los fines principales eran los del conocimiento y entrega a Abelardo ...

Y los silencios de alguno de los querellados, al no contestar determinadas preguntas, o negarse a verificar algún careo, en ejercicio de sus derechos, no puede convertirse en indicio incriminatorio. Al respecto, todo comentario, resultaría ocioso, si se trae a colación la jurisprudencia aplicable a tales supuestos.

Los 'dimes' y 'diretes', sospechas, comentarios, que se vierten en el recurso sobre supuestas presiones habidas desde el ICASAL hacia el CACYL y la reformulación de alegaciones, en 'confabulación' en la contestación a la demanda contencioso administrativa de este último organismo, no son más que eso, meras sospechas y alegaciones de parte; un tribunal penal necesita diligencias de prueba incriminatorias e indicios de la existencia de un delito y si no cuenta con ellos o son manifiestamente insuficientes, ha de sobreseer el procedimiento penal en curso, como con acierto ha hecho el Juzgador a quo.

Sin necesidad de más consideraciones, el recurso que se viene analizando hasta el momento debe venir desestimado.



QUINTO .- Recurso de Julio y Isaac .

Todas las consideraciones que han venido exponiéndose en los anteriores fundamentos jurídicos para explicitar la desestimación del recurso de apelación del Sr. Eulalio son de trasladar aquí para la consiguiente y correlativa desestimación del recurso apelatorio de estos otros recurrentes, dada la sustancial identidad de contenidos de ambos recursos, aun cuando el segundo se articule bajo el motivo único de 'violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE en relación con el art. 779. 1 LECrim relativo al derecho de acción penal en relación con el art. 404 CP , que tipifica el delito de prevaricación'.

No obstante ello, si es de añadir que ninguna violación de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se constata, si se tiene en cuenta que el juez instructor, en su fuero interno y externo (desconoce la Sala como las partes en un procedimiento pueden estar convencidos de que los órganos judiciales dictan resoluciones que van en contra de lo que piensan en su fuero interno) cumple con el canon y exigencia que le es imponible, ya que, según enseña el TC, con carácter general, la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona, sino que meramente es titular del 'ius ut procedatur', es decir, del 'derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho' ( STC 120/2000, de 10 de mayo , FJ 4), limitándose la función de aquel Tribunal en el cauce constitucional de amparo a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el 'ius ut procedatur' del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las leyes en vigor le reconocen, como ha establecido, asimismo, en SSTC 45/2005, de 28 de febrero, FJ 2 ; 45/2009, de 15 de junio, FJ 4 ; y 94/2010, de 15 de noviembre , FJ 3. etc.

Por tanto, el juez a quo, sin asumir función alguna del juez sentenciador, ha cumplido y satisfecho el citado derecho de todos los recurrentes, en tanto que ha pronunciado resoluciones judiciales, que gusten más o menos, contienen razonamientos que suponen una explicación suficiente, lógica y jurídica, que permita conocer los fundamentos de la decisión tomada de sobreseimiento libre del presente proceso, aun sea ésta desfavorable a los intereses de quienes invoca nel derecho, dado que éste no lleva implícita la obtención de una resolución favorable. Además, el derecho a obtener una respuesta judicial fundada no incluye la exigencia de una determinada extensión en la fundamentación, ni significa que las resoluciones judiciales deban contener un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todas y cada una de las cuestiones suscitadas por las partes, bastando con que se exterioricen las razones de la decisión tomada en los términos de suficiencia referidos.

Razonamientos que aquí están presentes, sin lugar a dudas.

Y en lo que atañe a la extralimitación del juzgador a quo, último de los motivos o apartados que componen dicho recurso, la misma es inexistente; no teniendo en cuenta los recurrentes la nueva doctrina jurisprudencial relativa a las facultades del juez de instrucción en el proceso penal, las cuales hasta dicha nueva doctrina estaban tradicionalmente delimitadas, en lo fundamental, a la búsqueda de indicios sobre la realidad del hecho investigado, su eventual carácter delictivo y la identificación de posibles sujetos responsables, según establecen los artículos 299 y 777.1 de la LECrim , quedando excluida de entre las competencias del dicho juez instructor el análisis de la intención del autor, en razón, se decía, de que dolo e imprudencia venían concebidos como juicios de inferencia desvinculados del principio de presunción de inocencia y su valoración quedaba reservada al juzgador y, en consecuencia, vedada al instructor; hasta el punto de que venía imposibilitada la declaración de la crisis del proceso por falta de acreditación indiciaria de dichos elementos; esto es, tanto el art. 637.1.º como el 641.1.º de la LECrim resultaban respectivamente inaplicables para la declaración del sobreseimiento libre o provisional en caso de ausencia de indicios racionales de haberse perpetrado el hecho dolosa o imprudentemente o de falta de justificación razonada de la perpetración del hecho dolosa o imprudentemente.

Pero, la consideración del dolo y la imprudencia como manifestaciones subjetivas ha cambiado, y en lo que aquí interesa, el entendimiento de los elementos subjetivos como hechos en sentido estricto, en términos materiales idénticos a los de naturaleza objetiva está refrendada por la novedosa jurisprudencia del TS, asumiendo la doctrina jurisprudencial del TEDH, en que se insiste en la naturaleza fáctica de los elementos intencionales del delito; esto es, frente al criterio anterior, tanto del TS como del TC, relativo a que los elementos subjetivos no quedaban abarcados por el principio de presunción de inocencia, al tratarse de elementos de corte jurídico o valorativo ( SSTS de 15 de septiembre de 2004 , 14 de abril de 2005 y 22 de enero de 2007 , así como la STC 142/2011, de 26 de septiembre ), a raíz de la STEDH de 25 de noviembre de 2011 , los elementos subjetivos no son elementos de valoración jurídica, y mucho menos ajenos al principio de presunción de inocencia, sino que deben pasar a considerarse hechos subjetivos, elementos de naturaleza estrictamente fáctica ligados al derecho a la presunción de inocencia, con la consecuencia de que el elemento subjetivo del delito como hecho vinculado a la presunción de inocencia trasciende al ámbito del sistema de recursos y debe afectar a todas las fases del proceso penal, incluyendo, muy especialmente, la fase de instrucción ( SSTS de 22-12- 2011 , 24 de julio de 2015 , por citar algunas) Y, por ello, refrendada la ampliación de las funciones de la instrucción o investigación sumarial y la eliminación de los límites competenciales del juez instructor, pues, siendo la acreditación indiciaria del hecho uno de los pilares esenciales de la misión del instructor, no podrá este dejar de evaluar la presencia indiciaria del hecho subjetivo en la decisión crítica de continuar con los trámites del Procedimiento Abreviado o, por el contrario, decretar la crisis provisional o definitiva del proceso.

Por consiguiente, serán las acusaciones las que deberán aportar los elementos indiciarios de la concurrencia de ambos hechos (objetivo y subjetivo), de manera que, como señalan múltiples autores, el proceso no podrá seguir adelante y vendrá abortado no sólo en los casos de inacreditación de la realidad objetiva del hecho, sino también en aquellos o tros en los que no sea posible afirmar indiciariamente la realidad subjetiva del hecho, pues ambos son elementos que entran a formar parte de las funciones básicas de la instrucción, encaminada ya a justificar la presencia de elementos suficientes para afirmar, siquiera sea indiciariamente, el hecho subjetivo (y de estar justificado será procedente la apertura de la fase intermedia); y, a contrario sensu, a justificar las razones por las que se considera que no concurren tales elementos, siendo entonces imposible la acreditación indiciaria del hecho subjetivo, en cuyo caso, lo procedente será el dictado del sobreseimiento libre o provisional, etc.

Y otra consecuencia es la de la ampliación, asimismo, de la función revisora de los órganos de alzada respecto de la actuación de órgano instructor, especialmente en supuestos de sobreseimiento, pero con el matiz de que la revisión de la valoración de la prueba indiciaria relativa al hecho subjetivo quedará vedada en la alzada en la medida en que a su presencia o ausencia se llegue a través de prueba personal, es decir, directamente ligada al principio de inmediación, etc.



SEXTO.- En consecuencia, han de ser desestimados los recursos de apelación interpuestos por los querellantes, Eulalio y Isaac y Julio , y confirmada la resolución impugnada, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto,

Fallo

; LA SALA RESUELVE: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la representación de los querellantes, Eulalio y Isaac y Julio , y confirmar en su integridad el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de esta ciudad con fecha 8 de febrero de 2017 , que desestimó el previo recurso de reforma interpuesto por los mismos contra el auto de 8 de noviembre de 2016, en virtud del cual se acordó por dicho Juzgado el sobreseimiento libre y archivo de las Diligencias Previas de las que dimana el presente Rollo, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia Notifíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, verificado archívese el presente rollo.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

EL/LA PRESIDENTE/A LOS MAGISTRADOS EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA