Auto Penal Nº 492/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 677/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46190-41-2-2017-0004137
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción Nº 000677/2018-
Dimana del núm. 000577/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE PATERNA
Apelante/s: Sonia
Procurador: MUÑOZ GARCIA, REGINA
Letrado: MORENO NAVARRO, SANDRA
Apelado/s: MINISTERIO FISCAL
AUTO NÚM. 492/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Magistrados/as
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
Dª. ALICIA AMER MARTÍN
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En Valencia a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho

Antecedentes

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de marzo de 2018 por Sonia , representada por Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Regina Muñoz García, y asistida por Letrado, en la persona de Dª Sandra Moreno Navarro, contra el auto de fecha 16 de marzo de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas nº 577/2017 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Paterna .

Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL .

Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús L. Rojo Olalla que seguidamente expone el parecer de la sección reunida en deliberación señalada para el 23 de mayo.

HECHOS
PRIMERO: En fecha 28 de septiembre de 2017 fue presentada denuncia por Sonia frente a Leonardo , y Pio y Enriqueta por el uso de testamento atribuido a la madre de los implicados, Leticia , y que contiene firma que no se corresponde con la de la causante. Señala que el documento se utilizó en la tramitación de herencia que fue aceptada en 2005, como durante el proceso judicial sustanciado bajo el nº 545/2013, finalizado en sentencia de 14 de octubre de 2015 . Concluye considerando que puede mediar falsedad en documento público con fines de defraudación tributaria, de transmisión posesoria y posible delito de estafa procesal.



SEGUNDO: En auto de 23 de febrero de 2018 se dispuso el archivo de la causa por prescripción. A tal fin señaló que la falsedad en la notaría se produjo el 28 de mayo de 2003, fecha del testamento, representando una falsedad en documento privado y habiendo transcurrido más de 14 años desde los hechos. Y declara improcedente la sustanciación por estafa procesal toda vez que el procedimiento fue iniciado por la ahora denunciante, teniendo por objeto la declaración de nulidad del referido testamento y, en consecuencia, siendo quién lo aportó a la causa.



TERCERO: En escrito de 1 de marzo de 2018 la denunciante articuló reforma frente al auto de 23 de febrero, solicitando, en el suplico, la revocación y la continuación de los autos con las consiguientes diligencias.

Primero alega falta de motivación porque media incongruencia y porque no trata todos los tipos penales acaecidos y denunciados. Así, no justifica ni motiva las razones que le han llevado a dictar la resolución.

Estima la prescripción de un delito al que atribuye una fecha de comisión no comprobada ni acreditada. No motiva la atipicidad de los demás delitos o el porqué de su prescripción.

Expone luego lo que considera posibles delitos: Un delito de falsificación de documento del art. 395 del C. Penal .

Delitos de utilización de documento falso o falsificado del art. 396 del C. Penal por el uso durante varios años, incluso en proceso judicial y en la realización de distintas escrituras públicas para aceptación de herencia y ulterior reparto.

Y un posible delito de estafa procesal del art. 250 C.P .

Estima que es precisa la práctica de diligencias para determinar la fecha de comisión de los ilícitos antes de proceder a dictar una resolución. Considera que deben declarar los distintos implicados para conocer la fecha de uso del documento y, por tanto, la fecha de comisión de ilícitos.

No se puede considerar como real la fecha que conste en el documento que se falsifica a efectos de prescripción, y ello requiere la correspondiente actividad probatoria.

El relación al delito de uso de documento falso, el plazo se iniciará desde que se realiza el último uso. En tal sentido sostiene que el documento se ha seguido usando durante muchos años con posterioridad a 2013 para reparto de herencia, inscripción, pago de impuestos. Y además se ha aportado a un proceso judicial.



CUARTO: Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, con impugnación del Mº Fiscal, se dictó auto de 16 de marzo de 2018 que desestima la reforma.

Aborda el recurso haciéndose eco de que se interpone denuncia por tres posibles delitos -falsificación de documentos ( artículo 395 CP ), delito utilización de documento falso o falsificado ( artículo 396 CP ) y delito de estafa procesal ( artículo 250 CP )-, y que la denunciante desconoce la fecha de la confección del documento y las fechas en que se ha utilizado, pero siendo el último en los autos de Juicio Oral 545/13 de Instancia 4 de Paterna.

En la respuesta al recurso señala la escasa documentación presentada y que enumera.

Sobre la falsedad en la elaboración del documento, se remite a la fecha que consta -28 de mayo de 2003- para estimar prescrita la acción.

Sobre la falsedad de uso del documento indica que no se relacionan tales actuaciones ni aporta documental sobre las mismas excepto en lo relativo al juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4. Y respecto de éste, sostiene que el uso lo debió realizar la propia denunciante porque instó la nulidad del testamento y de las adjudicaciones.

Y sobre la estafa procesal, señaló que se trata de una conducta atípica porque no hay manipulación de prueba incorporada al proceso.



QUINTO: En escrito de 26 de marzo de 2018 fue presentado escrito de apelación por la denunciante frente al auto arriba indicado y con el mismo suplico que en reforma.

Insiste de nuevo en la falta de motivación en los mismos términos que en el recurso de reforma y por la falta de investigación acerca de las fechas de los hechos. Se extiende algo más en insistir en la falta de prescripción del delito de uso de documento falso y en la existencia de delito de estafa procesal en relación al proceso judicial en que se ha empleado. Vuelve a plantear la necesidad de conocer dónde y cuándo se ha ido utilizando el documento de últimas voluntades cuya falsedad sostiene la denunciante y que en todo caso no ha prescrito el uso porque se computaría el plazo desde la última aplicación realizada y que sería el expresado juicio en Instancia 4 de Paterna. Y será, dice, una vez conocidos los momentos exactos en que se haya confeccionado y en que se haya empleado cuando se pueda resolver sobre la prescripción.

Por último se extiende en consideraciones sobre la figura del delito de estafa procesal, cuáles son los requisitos y cuándo concurre.



SEXTO: Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, con impugnación del Mº Fiscal, se remitió la causa a la Audiencia Provincial de Valencia, con reparto a esta Sección el día 10 de mayo y señalamiento para deliberación el 23.

Fundamentos

ÚNICO: En la resolución del recurso cabe partir de los siguientes datos facilitados por el recurrente por vía de alegaciones y a través de la documental acompañada: La cuestión central tiene origen en la existencia de un documento testamentario, otorgado ante Notario, atribuido a la causante Leticia , fechado el 28 de mayo de 2003 y que contendría firma que no es de la otorgante.

La otorgante falleció antes de 2006 dado que en el año 2005 se tramitó la aceptación de herencia de la Sra. Leticia .

La aceptación de herencia se realizó con una copia simple del Notario que, por tanto, no contenía la firma de la causante.

A la fecha de otorgamiento del testamento, la causante estaba gravemente enferma de la vista.

El descubrimiento de la falsedad de la firma tuvo lugar en el juicio tramitado bajo el nº 545/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Paterna, con sentencia de 14 de octubre de 2015 .

El juicio se siguió a instancia de la ahora denunciante y en el mismo solicitaba la declaración de nulidad de pleno derecho del testamento otorgado por Leticia en fecha 28 de mayo de 2003, la nulidad de pleno derecho de las adjudicaciones y aceptaciones de bienes realizadas en virtud del referido testamento, y la declaración de eficacia del testamento otorgado por la Sra. Leticia en fecha 27 de febrero de 2001.

El motivo para instar la nulidad del testamento fue el vicio del consentimiento de la Sra. Leticia porque al tiempo de otorgar testamento ' no se hallaba en su cabal juicio ' -sic de la sentencia al f. 21 de autos, párrafo último- La sentencia de primera instancia desestimó la petición de nulidad por no considerar acreditada la falta de capacidad de la otorgante, dando particular valor al efecto al testimonio prestado por el Sr. Notario en la causa, y citando también la documental médica aportada por la demandante y el testamento con la firma de la causante.

Respecto de esta firma la sentencia señala que ' si bien la demandante en la prueba de interrogatorio manifestaba que no se parece pero no dijo que no fuera la suya ' en alusión a que fuese la de la causante.

La sentencia de segunda instancia del referido proceso civil es de fecha 14 de octubre de 2015 y en la misma se desestima la apelación y no contiene mención alguna a dudas sobre la firma del testamento.

Por el contrario la sentencia plantea que la demandante tuvo la inicial convicción de la validez del testamento pues aceptó la herencia. Asimismo la sentencia sostiene la ausencia de prueba sobre deterioro mental de la causante en función de la documentación médica aportada y la testifical del Sr. Notario.

Y la ahora recurrente atribuye a los denunciados tres posibles ilícitos. A saber, falsedad documental en la firma del testamento y que se dice de la causante, uso de documento falso por aplicación del referido documento para distintas cuestiones inherentes a la transmisión sucesoria, con singular referencia a su empleo en el juicio civil arriba señalado, y estafa procesal cometido en ese mismo procedimiento civil.

Sobre la base de lo anterior y respecto de la alegación de falta de motivación, no se puede compartir el criterio, y ello porque una cosa es el acierto en la resolución y/o en la lectura o interpretación de la información que se facilita, y otra que no se dé explicación, más o menos larga. Y si bien, acaso, el auto inicial pudiera ser escueto, no cabe compartir lo mismo para con el que resuelve la reforma.

Al respecto, también, véase que lo que achaca la recurrente es lo prematuro de la resolución por no haber indagado fechas para contar con la información a fin de poder resolver sobre la prescripción.

De momento y sobre la existencia o no de motivación, sirva de criterio el tenor de las siguientes resoluciones: Auto nº 571/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, de 19 de septiembre, rollo de apelación 430/17 , que dice: '

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos si bien es cierto que las resoluciones judiciales deben estar suficientemente motivadas tal y como se señala el Tribunal Constitucional en innumerables ocasiones que la motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos ( TC SS 159/1992 y 55/1993 , entre otras muchas). Pero no existe norma alguna que imponga una determinada forma de razonar ni una determinada extensión en la exteriorización del razonamiento. La motivación ha de ser suficiente, y ese concepto jurídico indeterminado nos lleva al examen de cada supuesto concreto, en función de su importancia y de las cuestiones que en él se planteen .

La exigencia de la motivación en la sentencia, implícitamente contenida en el art. 24.1 C.E . en concordancia con el art. 120.3 del mismo texto legal , deriva de: a) El sometimiento del juez al imperio de la ley ( art. 117.1 C.E .) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( art. 9.1 C.E .), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales.

b) Lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

c) Facilitar, en el caso de que se interpongan, el control de la resolución ( STC 55/87 , 131/90 , 22/94 y 13/95 ). Operando en último término al misma como garantía frente a la arbitrariedad ( STC 159/89 , 109/92 , 22 y 28/94 ).

Más la amplitud de la motivación ha sido matizada en el sentido de no exigir un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, considerándose suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/91 y 28/94 ).

Entendemos que la primera resolución de fecha 24 de mayo de 2017 adolece de motivación la misma se subsana al resolver el recurso de reforma interpuesto, y si bien la motivación es concisa, enuncia la causa por la cual se ha modificado la inicial calificación jurídica de los hechos , por lo cual en esta segunda instancia no se aprecian motivos de nulidad, puesto que el investigado ha conocido los motivos en los que se fundamentó la resolución y ello evita la indefensión.' Auto nº 441/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3ª, de 3 de julio, rollo de apelación nº 585/2017: 'ÚNICO.- El recurso de apelación que se interpone contra el Auto del Instructor que acordó declarar delito leve el hecho que dio origen a las diligencias y la adhesión del Ministerio Fiscal debe ser estimado por los efectos que se van a indicar. El laconismo de aquella resolución, que más bien constituye un modelo de impreso que se limita a la cita adjetiva de la norma que ampara la decisión cuestionada, no permite a este Tribunal ejercer las funciones revisorias que le corresponden por la vía de la apelación hecha valer, pues nada se razona, en cuanto al fondo y naturaleza de los hechos objeto de la denuncia rectora de las diligencias y cual ha sido, en el criterio judicial, el alcance de las practicadas para la toma de decisión contra la que se alza el recurso . Se echa en falta, en definitiva, la expresión de un razonamiento , exigido constitucionalmente, art. 120.3, que permite su posible control por esta vía de recurso de apelación, el cual, si se decidiera por este tribunal prescindiendo del criterio judicial a revisar se estaría desnaturalizando dado que lejos de ejercer esa facultad de examen de lo resuelto en la instancia , nos estaríamos pronunciando 'ex novo', porque lo único que resultaría cognoscible sería el criterio de la Sala inaccesible ya a cualquier recurso ordinario . La consecuencia del vicio apreciado será la declaración de nulidad del Autoque lo padece para que se dicte otro suficientemente motivado , observando, para la cobertura de esta decisión de la Sala, la implicación de la competencia objetiva y funcional que derivaría del mantenimiento de esa resolución de instancia porque si fuese el caso de seguir la causa como delito leve quedaría fuera del ámbito competencial del órgano de enjuiciamiento al conocimiento de los demás delitos a que se refiere el recurso y respecto de los que el Ministerio Fiscal se ha adherido, teniendo que ser objeto de consideración en la nueva resolución que se dicte con la adecuada motivación.' Trasladadas al supuesto de autos, véase que la Juez ha resuelto supuesto por supuesto de los tres ilícitos que en efecto sostiene la recurrente, y lo ha hecho con la suficiente claridad para poder entender cuál ha sido su criterio y, desde ahí, cómo se puede abordar la resolución por vía de recurso y cómo en la resolución de apelación, en el marco de la labor revisora sobre lo correcto del planteamiento.

Y así, sobre la falsedad documental, la juez da por supuesto la creación del documento en la fecha que indica la escritura y, desde ahí, cuenta la prescripción.

Sobre el uso de documento falso, apela a la falta de información sobre actos al respecto y viene a presumir por ello, de forma implícita y ante la antigüedad de la aceptación de herencia, que serían conductas ya extinguidas. También de forma implícita, rechaza que se esté construyendo el uso de documento falso a través de la presentación en el juicio de 2013.

Y sobre la estafa procesal, niega la tipicidad de la conducta porque dice que no se describe manipulación de prueba que es lo que castiga el ilícito.

Es verdad que no hace un examen particular de cada figura y su cotejo con los plazos de prescripción, pero no es aspecto denunciado por el recurrente o en el que haya pretendido marcar algún hito de relieve e la falta de motivación.

Pasando ya a la revisión de la resolución y figura por figura delictiva, véase, primero, la elaboración del documento falso con una firma que la denunciante niega que pertenezca a la madre. Sobre ello, sin embargo, no se niega que se haya dejado de otorgar esa disposición testamentaria en vida de la causante. En todo caso ya se hace uso de ese documento en 2005 según la denunciante. Resultaría totalmente inverosímil que la firma se hubiese estampado en momento posterior al uso del documento testamentario en la aceptación de herencia de 2005. Tal extremo tampoco es pretendido por la denunciante. La recurrente no hace tal afirmación.

En todo caso lo que resulta es que de forma cabal la firma se estampó antes de la aceptación de herencia de 2005 y, por tanto, habiendo transcurrido con creces el plazo de 3 años del art. 131 del C. Penal , en la redacción en vigor para con el tipo de la falsedad en documento público o privado de los arts. 392 o 395 del C. Penal , en función de las penas y su correlativo con el plazo de prescripción que antes de la reforma de la LO 5/2010 se preveía para los delitos menos graves con pena no superior a 3 años.

Sobre el delito de uso de documento falso, procede distinguir los usos anteriores al juicio de 2013 y el realizado en este procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4. De los usos anteriores al juicio de 2013 se asume el planteamiento del Juez a quo. Si al denunciante le constan los usos, los deberá referir. En otro caso se entraría en una instrucción prospectiva para saber si hay o no ilícitos en vigor habida cuenta del tiempo transcurrido desde la aceptación de herencia al tiempo de presentación de la denuncia -12 años- que impide presumir que en efecto los hubiese en, a lo sumo, los 5 años anteriores a la denuncia -en aplicación de la redacción actual del art. 131 del C. Penal -.

Por tanto, si la recurrente no ha aportado relación de qué hechos hay, dónde y cuándo se ha usado el testamento, y si cabe presumir que el uso se habría ejecutado en tiempo próximo posterior a 2005 -hace ya 12 años desde la aceptación de herencia- cualquier actuación encaminada a la indagación de qué actos se pudieron practicar con ese testamento entra de lleno en la mencionada instrucción prospectiva rechazada desde los tribunales. En tal sentido véase el tenor de las siguientes resoluciones: Auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª, de 4 de diciembre de 2017 : '

TERCERO .- Por último la parte apelante se refiere a supuestas disposiciones en efectivo realizadas por el querellado tanto con anterioridad como con posterioridad a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, hechos estos que el recurrente se limita a introducir en el debate al interponer el recurso de reforma, y reitera en el de apelación, sin aportar el menor indicio de su comisión , debiéndose volver a recordar, la doctrina conforme a la cual la investigación judicial no se puede convertir en una instrucción prospectiva a modo de inquisitio generalis - ( STC 87/2001, de 2/4 , y STS Nº 521/2015 de 13/10 ).' Auto nº 800/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 16 de octubre, rollo de apelación 1271/2017 : '

QUINTO .- Nos hallamos claramente ante un supuesto en el que se pretende llevar a cabo en una causa penal una instrucción prospectiva, pretendiéndose que se analicen los ingresos y productos bancarios de Dª Daniela y D. Eulalio desde el año 1990, a ver si surge algo que indique la comisión de algún delito.

Los querellantes no han aportado en ningún momento indicios serios de criminalidad contra la persona que ha convivido durante cuarenta años con su pareja, hasta su fallecimiento, haciéndolo en los últimos años, teniendo su pareja la enfermedad de Alzheimer, con las enormes dificultades que ello supone, sin que se haya acreditado, ni tan siquiera tratado de acreditar, una razón lógica que justifique la grave alegación que se lleva a cabo en la querella, en cuanto a que los hermanos de la fallecida sospechaban que el querellado no le daba los cuidados necesarios. De hecho la documental aportada con la querella indica exactamente lo contrario y no hay un solo indicio que permita deducir que los querellantes ayudaron a cuidar de su hermana de algún modo.' Auto nº 1050/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª, de 1 de diciembre, rollo de apelación 4408/2017 : '

SEGUNDO .- En orden a las diligencias de investigación solicitadas por el Ministerio Fiscal denegadas y que han sido objeto de recurso, debemos de partir de la base de lo que es objeto de investigación en las presentes diligencias previas, y de lo resuelto con anterioridad por esta Sala en orden a la proscripción de una instrucción' prospectiva '.

Las presentes actuaciones fueron incoadas por auto de 22 de enero de 2014 dictado en las D. P. 174/11 de ese mismo Juzgado , por el que se acordaba deducir testimonio para la investigación de los hechos con apariencia delictiva, en base a la información facilitada por la Unidad Central Operativa en oficio 157, después de analizar las Actas del Consejo Rector de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), actas en las que se documentan acuerdos relativos al otorgamiento de ayudas excepcionales a empresas en crisis, de salvamento y/o reestructuración, aplicando como instrumentos de apoyo las figuras de 'préstamos', 'ayudas en garantías sobre préstamos' y 'avales en garantía de préstamos de las entidades financieras....

Esta Sala ya puso de manifiesto la oportunidad y justificación de la decisión de acordar la investigación de tales hechos, por cuanto de acreditarse el dictado de resoluciones arbitrarias e injustas de las que se pudieran haber derivado un uso no permitido de fondos públicos, estas conductas tendrían entidad penal.

Asimismo se decía en el referido auto que si bien es cierto que la investigación de conductas presuntamente delictivas de carácter económico o relacionados con la corrupción en instituciones públicas, por su complejidad o quedar ocultas en una multitud de operaciones económicas aparentemente inocuas, puede requerir un elevado número de diligencias que alcancen a un amplio círculo de personas y entidades para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, también lo es que ello no autoriza a que pueda llevarse a cabo una instrucción' prospectiva', destinada a investigar de manera general y no concreta las actividades de una persona sin un mínimo fundamento de su posible vinculación con un ilícito penal Volviendo a la recurrente, a ella le corresponde la alegación de los hechos punibles y, si no los relata, si no los apunta dentro del periodo de prescripción -en los 5 años anteriores a la incoación de la causa frente al imputado (17 de octubre de 2012), 7 después de la aceptación de herencia- no procede que la iniciativa para determinar si hay o no usos recaiga sobre el Tribunal.

Respecto del uso del documento testamentario supuestamente falso en el proceso judicial y como argumento que a la vez serviría para los otros usos, resultaría un proceder atípico en la medida en que se atribuye a los denunciados la autoría de la falsificación y, por tanto, el uso pertenece a la fase de agotamiento.

Así se explica que no quepa construir concurso alguno de delito entre ambas figuras, la de los arts. 392 o 395 con las respectivas del uso. En tal sentido y por todas, véase la sentencia nº 49/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, de 26 de enero, rollo de sala 101/2017 : 'Tesis jurídica que no podría acogerse puesto que el uso del documento previamente falsificado por el propio autor (o el partícipe) de la falsificación no se trata de una relación concursal , que lo sería en todo caso entre los delitos, sino la fase de agotamiento del delito de falsificación de documento privado ya consumado (en este sentido, vid. por todas la STS de 27 de octubre de 2010 ).' Prescrito el delito de falsificación del documento, su uso resultaría atípico si bien al margen de que pueda servir para incurrir en otras figuras delictivas en cuanto herramienta empleada para la consecución de un fin ilícito, con frecuencia la estafa.

Pasando así a la figura de la estafa procesal, se comparte el criterio de la Juez a quo -atipicidad del hecho- aunque bajo perspectiva distinta. La Juez viene a informar que el documento es introducido en la causa por la propia denunciante. Lo cierto es que de la lectura de la sentencia de primera instancia -f. 19 y siguientes- resulta que alguien no determinado aportó a autos el documento testamentario que contiene la firma de la causante, previsiblemente solicitado al protocolo del Notario. Y no consta si lo solicitó la demandante o el demandado -hermano de aquella-. Y no cabe presumir que lo aportase la demandante, ahora denunciante, porque la pretensión articulada estuvo dirigida a la impugnación del testamento por falta de capacidad de la causante, no por falta de autenticidad del documento testamentario.

Por tanto y puesto que no fue la autenticidad del documento el trasfondo de la acción del proceso civil, no cabe recurrir a que eldocumento testamentario fuese el objeto del proceso. Lo que se impugnó fue el testamento, el objeto del proceso fue el testamento. Y es así porque éste se describe en el art. 667 del C.

Civil ' El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos se llama testamento.' De esta manera el soporte documental del testamento, conteniendo la firma de la causante, se incorporó al proceso como prueba, y prueba que la denunciante atribuye a los denunciados.

En la medida en que el documento con la firma que se dice falsa es instrumento de prueba en un proceso judicial, sí habría posibilidad de hablar de ilícito sin problemas de concurso con la falsedad documental prescrita porque la estafa procesal goza de autonomía, aunque la perspectiva del reproche se incardine bajo una u otra perspectiva de concurso. En tal sentido y volviendo a la resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona que se cita arriba, véase: 'No ocurriría lo mismo, cabe añadir, al adoptar entre la falsedad documental y el delito intentado de estafa la regla solutiva , aquí sí, del concurso de delitos(medial) pues cabe decir que ni aquel una ni la del concurso aparente de normas ha sido desechada por la jurisprudencia al abordar la relación entre los delitos de uso de documento falso y estafa, con lo que en este punto puede considerarse ocasionalmente vacilante. Así, mientras la STS de 28 de octubre de 2009 , entre otras citadas en ella, se inclinaba por el concurso medial de delitos ('la estafa, realizada a través de un documento mercantil utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles y sancionables a través de las reglas prevenidas para el concurso de delitos de carácter medial en el art. 77 CP '), mientras contrariamente las SSTS de 17 de marzo de 2009 y de 30 de junio de 2011 abogaban por el concurso de normas (y, más concretamente, aplicando la alternatividad expresaba la primera que 'el uso del documento falso para perjudicar a otro y el engaño mediante el uso de dicho documento que provoca un desplazamiento patrimonial constituyen en realidad una sola acción típica' o en otras palabras, constituye una conducta que sólo admite la aplicación de un único precepto penal, so pena de infringir el principio de 'non bis in idem'. El problema habría que resolverlo, dentro del concurso de normas, conforme al criterio de la alternatividad ( art. 8-4º C.Penal ) ante las razonables dudas de que pudiera operar el de especialidad o el de consunción').' Ahora bien, no cualquier documento falso incorporado a un proceso judicial tiene relevancia punible.

Se trata del ámbito de la estafa procesal y esta figura tiene sus requisitos. Por todas y sin pretensión de agotamiento, véase el tenor de la sentencia nº 375/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, de 31 de octubre, rollo de sala 66/2016, que contiene la jurisprudencia del T.S .

'.- HECHOS PROBADOS Que en fecha 22 de Septiembre de dos mil catorce, la acusada Marina , mayor de edad y sin antecedentes penales, formuló demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de Jerez de la Frontera, en reclamación de nueve mil euros en concepto de rentas debidas y de desahucio del local de negocio, contra Rosario , quien había sido pareja de su hijo . Rosario estuvo trabajando de camarera en el bar sito en Calle Mesones nº 6, que Patricio , hijo de la acusada, regentaba. Posteriormente y al hacerse pareja sentimental de Patricio , y dada las deudas que este arrastraba y el complicado proceso de separación que tramitaba, se hizo autónoma y apareció ficticiamente en un contrato de alquiler con respecto al mencionado local, propiedad de la acusada, local que en realidad tenía ésta alquilado a su hijo Patricio .

Con aquella demanda la acusada pretendía obtener un beneficio patrimonial ilícito, toda vez que la relación contractual arrendaticia era inexistente . A pesar de ello formulo la demanda que dio lugar al juicio Verbal de Desahucio nº 1449/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera, acompañando a la demanda, a fin de darle apariencia de credibilidad, un contrato de arrendamiento de local de negocio sito en Calle Mesones nº 6 de Jerez de la Frontera, siendo consciente de que la firma que obraba en dicho contrato a nombre de la demandada, era falsa .

La acusada no llegó a obtener el beneficio que pretendía, toda vez que le procedimiento civil se paralizó por la incoación del presente procedimiento penal.

.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: El Ministerio Fiscal y la acusación particular han solicitado la condena de la acusada como autora de un delito de falsificación en documento privado de los artículos 395 y 396 del Código Penal , en concurso de normas con un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 250.1.7 º y 16 del Código Penal , en aplicación todo ello del artículo 8.4 del mismo texto legal .

Castiga el legislador en el artículo 248 del C. Penal a quien con ánimo de lucro, utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero.

Concurren en el presente caso todos los elementos del tipo penal de estafa . En efecto consta acreditado que la acusada, siendo plenamente consciente de que el contrato de arrendamiento no había sido firmado por la perjudicada, aportó dicho documento en un procedimiento de reclamación de cantidad y desahucio ante la jurisdicción civil . Con dicho documento la acusada pretendía inducir a error al juzgador de la jurisdicción civil, haciéndole creer una realidad que no era tal y así obtener una sentencia favorable con un contenido económico claramente beneficioso para el mismo (ánimo de lucro), sin perjuicio de que le asistiera la razón en dicha reclamación, y de ahí que concurra la agravación específica del artículo 250.1.7 del C. Penal por tratarse de un evidente fraude procesal. El engaño era bastante, suficiente, apto para producir dicho acto de disposición . El hecho de que el juicio civil haya sido suspendido en su tramitación y tal documento no se vaya a tener en cuenta produce el efecto de la no consumación del hecho delictivo en los términos de los artículos 16 y 62 del C. Penal ....

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante al identificar los elementos integrantes de dicha infracción, (así, la sentencia número 993/12, de 4 de diciembre de 2012 ) y, como requisitos generales del delito de estafa , señala los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente , espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. En este punto el engaño era aportar un documento falso al proceso civil, falso porque no iba firmado por quien aparecía como arrendataria y porque no obedecía a realidad alguna . Es cierto que no se puede afirmar que la falsedad la cometiera la acusada, pero sí que usó y aportó dicho documento al procedimiento civil, sabiendo y siendo consciente de que era falso, no siendo en modo alguno creíble que obedeciera a un error, versión ésta nueva y que no se corresponde con su actuar en el proceso civil.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos , cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial , debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto ; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. En el presente caso el engaño se basaba en documento que tenía todas las apariencias para tenerlo como real y reflejo de una situación real.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo , desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial . En este caso el engaño iba dirigido al juzgador , para inducirlo a error sobre la existencia de una relación arrendaticia, si bien el traspaso o beneficio no llegó a producirse, por ello estamos ante una tentativa del artículo 16 del Código penal , si bien ello fue porque la demandada, hoy víctima del delito, hizo valer su posición sobre la falsedad del documento.

4º) Acto de disposición patrimonial , con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Ya hemos dicho que dicha disposición no llegó a producirse.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. El ánimo de lucro estaba claro en el caso al querer conseguir de la demandada el pago de una cantidad que no debía.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Esta figura delictiva requiere que a través de ella , una, varias o todas las partes del proceso, con engaño y ánimo de lucro, inducen al Juez a error determinándole a dictar una resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte o de un tercero . Su peculiaridad radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional, a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado, debiendo el engaño tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento . En esta modalidad de estafa no coincide la persona a quien se dirige el engaño y la persona que ha de sufrir el perjuicio, que es el particular o aseguradora afectada, sea o no parte procesal, debiendo cumplir como modalidad agravada de estafa, todos los requisitos exigidos por la estafa ordinaria, como son: a) el engaño, b) el error debido al engaño, c) el acto de disposición, en esta modalidad consistiría en la resolución judicial, motivado por el error, d) el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición, e) el ánimo de lucro y f) la relación de causalidad que debe existir entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra parte, lo que implica que el dolo del agente tiene que antever o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, a lo que habrá de añadirse, la simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal, ámbito al que queda acotado esta figura delictiva, perjudicándose con tales conductas no solo el patrimonio ajeno, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la estafa procesal de la circunstancia segunda del art. 250.1 del Código Penal , (por tanto en su redacción anterior a la reforma por L.O. 5/2010, de 22 de junio), es simplemente una estafa agravada que precisa de los mismos requisitos establecidos en el art.248.1 del Código Penal : engaño bastante, que produzca error en otro y un acto de disposición en perjuicio del que ha sufrido ese error o de un tercero ( SSTS 595/99, de 22 de abril ; 794/97, de 30 de septiembre ; 1743/2002, de 21 de feb. de 2003 ; 1443/2003, de 6 de noviembre ; 670/2006, de 2 de junio ; 754/2007, de 2 de octubre , entro otras).' A la vista de los requisitos del tipo, ni el documento testamentario con la firma que se atribuye a la causante es instrumento bastante de engaño, ni produce error esencial en la decisión a tomar por el Juez.

Es así porque, como se ha señalado arriba, la acción ejercida en el proceso fue la de nulidad del testamento, de la manifestación de últimas voluntades de la causante por falta de capacidad. La firma del testamento constituiría únicamente el reflejo de que la causante estuvo en el lugar. La firma de un documento no dice nada de la capacidad de quien lo suscribe. De hecho la prueba estrella para la acción fue la documentación médica y el testimonio del Sr. Notario, y en ambas diligencias se centró la sala de apelación -f. 17, párrafo 4º-. Y para el Juez de Primera instancia -f. 24- esa prueba estrella lo representó el testimonio del Sr. Notario.

Por tanto y aun asumiendo que en efecto la firma que aparece en el documento testamentario y atribuido a la causante pudiera no pertenecerle, su presentación en el proceso civil de nulidad del testamento resultó estéril e inocua para tratar de obtener la convicción del tribunal y, por tanto, carecería de entidad delictiva por falta de elementos del tipo.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de marzo de 2018 por Sonia , contra el auto de fecha 16 de marzo de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas nº 577/2017 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Paterna , y la consiguiente CONFIRMACIÓN en todos sus términos del auto objeto de impugnación , manteniendo, en consecuencia, el sobreseimiento dispuesto en autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/