Auto Penal Nº 492/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 468/2022 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 1

MADRID

AUTO: 00492/2022

AU DIENCIA NACIONAL

SE CCION PRIMERA

RO LLO APELACIÓN 468/2022

JU ZGADO CENTRAL DE INSTRUCCCIÓN 1

OR DEN DE DETENCIÓN Y ENTREGA 102/20222

IL MOS SRES MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE (Presidente)

Dª . MARÍA RIERA OCARIZ

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ (Ponente)

AUTO num. 492/2022

En Madrid a veintidós de julio de dos mil veintidós

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional inició el procedimiento de entrega, previsto en la Ley 23/2014 de 20 de noviembre, sobre Orden Europea de Detención y Entrega, en la persona de Gustavo, nacido en Chatoy Arnoux (Francia)) el día NUM000 de 1954, de nacionalidad francesa, en prisión provisional acordada por auto de 6 de julio de 2022, respecto del cual ha sido acordada su entrega a las autoridades judiciales de Italia en el procedimiento de OEDE número 102/2021, para el cumplimiento de una pena privativa de libertad de siete años, cinco meses y nueve días de privación de libertad.

SEGUNDO. -Por auto de 10 de julio de 2022 el Instructor acordó la entrega de la persona reclamada al Estado de emisión de la OEDE, autoridades judiciales de Italia (Tribunal de Milán) para el cumplimiento de una pena privativa de libertad.

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TERCERO.- Una vez notificada la anterior resolución, por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Guerrero Casado en nombre y representación de Gustavose presentó escrito interponiendo recurso de apelación por considerar dicha resolución perjudicial para los intereses de su patrocinado.

CUARTO.- Por resolución del Juzgado Central de Instrucción se admitió a trámite el recurso de apelación, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó mediante el correspondiente informe de fecha 20 de julio de 2022 la confirmación del auto recurrido, remitiéndose las actuaciones a esta Sala.

QUINTO. -Una vez recibidas las actuaciones en la Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, se dictó la correspondiente resolución para la sustanciación del recurso de apelación, designado como Magistrado Ponente al Ilmo DON JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la defensa del reclamado Gustavo se interpone recurso de apelación contra el auto de 10 de julio de 2022 del Juzgado Central de Instrucción que acuerda su entrega a las autoridades judiciales italianas para el cumplimiento de una resolución judicial en la que se le condena a una pena de doce años de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública, de los que le resta por cumplir siete años, cinco meses y nueve días, ya que cumplió ya desde el 20 de diciembre de 1996 hasta el 9 de julio de 2001. El mencionado recurso se basa en los siguientes motivos: a) vulneración del artículo 53.2 de la Ley de Reconocimiento Mutuo de 23 de noviembre de 2014, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, así como de los artículos 51.1 y 51.5 de la mencionada ley, infracción de las normas esenciales del procedimiento; b) vulneración del artículo 53.2 y 51.2, infracción de las normas esenciales del procedimiento y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión; c) indebida aplicación de los artículos 55.2 y 48.2 de la Ley de Reconocimiento Mutuo 23/2014; d) indebida aplicación de la causa de denegación prevista en el artículo 32.1.b) de la Ley 23/2014, relativa a la prescripción de la pena en virtud del artículo 133.1 del Código Penal español; e) indebida aplicación de la causa de denegación prevista en el artículo 32.1 de la Ley 23/2014, por no estar completa la descripción de las circunstancias en la que se cometió la infracción.

SEGUNDO. -A la vista del contenido de los motivos en los que se sustenta el recurso de apelación, hemos de cambiar el orden de su análisis, comenzando por la prescripción de la pena, ya que, en el caso de ser estimada, no sería necesario el estudio de las demás causas de oposición a la entrega.

En el motivo cuarto se alega dicha prescripción entendiendo el recurrente que no se ha aplicado de forma debida el artículo 32.1 b) de la Ley de Reconocimiento Mutuo de 2014. El mencionado precepto, que es contrario al artículo 4.4. de la Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002, ya que en ésta la causa de denegación es facultativa, mientras que en la legislación española es obligatoria, señala textualmente que '... las autoridades judiciales españolas no reconocerán ni ejecutarán las órdenes o resoluciones tramitadas en los supuestos regulados por cada instrumento de reconocimiento mutuo y, con carácter general...cuando la orden o resolución se refiera a hechos para cuyo enjuiciamiento sean competentes las autoridades españolas y, de haberse dictado la condena por un órgano jurisdiccional español, el delito o la sanción impuesta hubiese prescrito de conformidad con el derecho español...'.Se alega por el recurrente que el delito de tráfico de drogas es de persecución universal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 23.4 d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y la pena, de haberse dictado en España también habría prescrito, pues la sentencia firme dictada en Italia es de 8 de junio de 2000, y han trascurrido más de 20 años, plazo de prescripción de la pena establecido en el artículo 133.1 del Código Penal española. Sin embargo, no podemos admitir este argumento. El auto de esta Sección Primera de la Audiencia Nacional, en un supuesto similar de tráfico de drogas, salvo que el país de emisión de la OEDE era Portugal, señaló que '... en este caso los hechos ocurren en Portugal, y el autor tiene nacionalidad portuguesa. Aunque el delito de tráfico de drogas es un delito de persecución universal, se trata de un hecho ya juzgado en su día por las autoridades portuguesas..., por lo que no encuentra motivos suficientes este Tribunal, so pretexto de la persecución universal del hecho, para hacer valer su competencia extemporáneamente, utilizando una causa de denegación que es facultativa y no imperativa (adviértase que el auto es de 2010, antes de la promulgación de la Ley 23/2014). Máxime cuando ello provocaría la impunidad en un delito que precisamente por su gravedad, y por el valor de la salud pública que trata de proteger, ha sido configurado en los convenios internacionales como de persecución universal. En definitiva, de hacer uso de la causa facultativa de denegación por prescripción se haría de mejor condición a estos reclamados que a los que hayan sido por otros delitos, que no fuesen de persecución universal, lo que no es voluntad del legislador...'.En el mismo sentido se pronuncia el auto de la Sección Cuarta de 12 de noviembre de 2012.

Realmente no debería aplicarse a esta causa de denegación un sistema dualista de control de la prescripción, como señala la doctrina científica, y entender erróneamente que concurre este motivo de denegación cuando hubiera prescrito la infracción conforme a las normas del estado de ejecución, sino que realmente la regla general debería ser la contraria, es decir, el control de la prescripción habría de hacerse solamente según las normas del Estado de emisión, siendo la excepción la aplicación de las normas del estado de ejecución, lo que solamente habría de ocurrir en los supuestos en los que también fuera competente para conocer del asunto. Aun así, y aunque siguiéramos el tenor literal del artículo 31.2 b) de la Ley de Reconocimiento Mutuo, y entendiéramos que la causa de denegación es obligatoria, tal y como se desprende de su propio texto, lo que no podemos admitir es la aplicación directa, sin más, del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues que previamente hemos de señalar e incidir en la aplicación del principio de personalidad, dado que el reclamado no tiene nacionalidad española, y en el principio de extraterritorialidad, en el sentido de que los hechos se cometieron íntegramente en Italia, y allí es donde se inició el procedimiento penal y se dictó la sentencia condenatoria cuya ejecución está aún pendiente de cumplimiento, sin que en España haya existido ninguna vinculación, ni personal ni territorial con los hechos cometidos, por lo que la aplicación, sin más de dicho precepto de la LOPJ facilitaría gravemente la impunidad del reclamado

En consecuencia, y por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO. -El primero de los motivos alegados en el recurso se refiere a la supuesta infracción del artículo 51.5 de la Ley 23/2014, ya que no se ha celebrado la preceptiva vista que prevé dicho artículo, y por consiguiente no ha podido proponer ni presentar las pruebas pertinentes en su defensa.

En el párrafo primero de dicho precepto se prevé una primera comparecencia, dentro de las 72 horas tras la puesta a disposición judicial del detenido. Dicha comparecencia tendrá por objeto recabar el consentimiento del reclamado acerca de la entrega, sobre su situación personal y sobre su renuncia o no al principio de especialidad. Para el caso de que el reclamado no hubiera consentido en la entrega, el referido precepto prevé una segunda comparecencia para examinar las causas de oposición a la entrega, en la cual podrán practicarse los medios de prueba que las partes consideren pertinentes relativos a la concurrencia de causas de denegación o condicionamientos de la entrega, segunda comparecencia que habrá de hacerse dentro del plazo máximo de tres días desde la comparecencia anterior.

Consta en el procedimiento seguido ante el Juzgado Central de Instrucción la celebración de la comparecencia de los artículos 51 y 53 de la Ley 23/2014, con asistencia del Ministerio Fiscal y del Letrado defensor, y en la que se hace referencia en primer lugar, a la ausencia de consentimiento del reclamado a la entrega, así como a que no renuncia al principio de especialidad, así como sobre su situación personal. Y en la misma comparecencia, a renglón seguido, y esto es práctica frecuente en los Juzgados Centrales de Instrucción, se efectúa, lo que sería la segunda comparecencia prevista en el artículo 5 del mencionado artículo 51 de la Ley de Reconocimiento Mutuo, segundo momento en el que se examinan las causas de denegación de la entrega. En la misma, el Ministerio Fiscal afirma que no existen causas de denegación para la entrega del reclamado, mientras que la defensa, alega la prescripción del delito con cita del artículo 133 del Código Penal español, que la orden está incompleta. La comparecencia, como hemos dicho es de 6 de julio, mientras que el auto de entrega es de 10 de julio de 2022, y entre tanto el reclamado se personó en el procedimiento mediante escrito de 7 de julio.

Ni en la comparecencia antes mencionada ni en el escrito de personación, el reclamado hace referencia a su voluntad de presentar documentos o proponer alguna otra prueba para acreditar las causas de oposición alegadas, entre otras cosas porque los datos para examinar esas causas estaban en el formulario remitido por las autoridades judiciales italianas. Los documentos o las pruebas que ahora entiende que se le han denegado y no las ha podido presentar son las relativas a su residencia en España, así como su vinculación con nuestro país. Tales documentos los presenta posteriormente con el escrito de interposición del recurso de apelación. En el vídeo de la comparecencia el propio reclamado habla de que tiene documentos falsos que acreditan su estancia en España, desde hace doce años, no tiene trabajo en España, tiene su NIE y un seguro médico con AXA, teniendo también familia en nuestro país, añadiendo que realiza negocios con terrenos. A preguntas del Ministerio Fiscal el reclamado señala que se fugó de la cárcel de Italia, y que le detuvieron cuando entraba en España por el aeropuerto procedente de Bogotá. En la comparecencia el reclamado afirma tener documentos que acreditan su estancia en España. Por lo tanto, esos documentos afectarían a su situación personal, y no a lo que es el fondo del asunto, esto es, la decisión acerca de la entrega o no del reclamado, y, por lo tanto, no se aprecia ningún tipo de indefensión para con la parte. La defensa no puede alegar, como lo hace en el recurso, que no sabía que la comparecencia también se estaba celebrando respecto a las causas de oposición, cuando precisamente en un momento determinado, el Juez de Instrucción le interrumpe diciendo que esas cuestiones se podrán alegar después por la parte. Existe además en el procedimiento un acta escrita de esa comparecencia que pudo examinar la defensa inmediatamente después de su celebración, y en su caso, haber aportado los documentos correspondientes.

La misma suerte desestimatoria ha de seguir la alegación de que esta comparecencia se celebró con una Letrado de oficio, sin dar la posibilidad del reclamado de que nombrara o designara uno de su confianza, pues al principio se le interrogó sobre si se le había informado de sus derechos, y contestó en sentido afirmativo, teniendo presente a su Letrada y a la intérprete. Nada dijo acerca de esa posibilidad ni lo solicitó en presencia del Juez de Instrucción, por lo que entendemos que manifestó su acuerdo a que le asistiera en dicha comparecencia la Sra Letrado del turno de oficio. No procede tampoco declarar la nulidad de dicha comparecencia y retrotraer las actuaciones a ese momento.

CUARTO. -También se alega como motivo del recurso, que se le ha causado una grave indefensión ya que en la comparecencia antes mencionada no se le preguntó sobre si deseaba cumplir la pena impuesta, o la que le restaba por cumplir, en España dado su clara vinculación con nuestro país. Esta falta de información no le permite que, en el caso de que sea entregado, pueda afirmar este derecho y la posibilidad de cumplir la pena en España.

También esta causa de oposición a la entrega ha de ser desestimada de forma íntegra, y por puras razones de lógica y de sentido común. En primer lugar, el reclamado reconoció en la comparecencia ante el Juzgado Central de Instrucción que estaba cumpliendo en un Centro Penitenciario de Italia, y en el año 2001 se fugó de dicho Centro, habiendo quebrantado pues la condena impuesta por los Tribunales italianos. En segundo lugar, no podemos olvidar que la pena se ha comenzado a cumplir y se ha interrumpido tal cumplimiento por la fuga del reclamado, y, en consecuencia, no es una pena que esté pendiente desde su inicio de cumplimiento, sino que se ha iniciado ya en Italia. No tiene sentido el denegar la entrega porque quiere cumplir en España, cuando su obligación era la de seguir y extinguir su condena en Italia, y tampoco condicionar la misma a que se cumpla en nuestro país, sino que el sentido común nos dice que debe ser 'devuelto' a Italia, y en su caso, una vez allí, solicitar en virtud de los tratados internacionales en vigor, su traslado a España para finalizar el cumplimiento de la condena, si así es procedente, y si así se aprecia adecuado por el órgano jurisdiccional competente español. Los documentos aportados junto con el escrito de interposición del recurso de apelación, relativos a la tarjeta sanitaria, a una atención médica para con su pareja, o las fotografías que indicarían, según el recurso, una vinculación con España, podrían hacerse valer, no ahora, para denegar la entrega o establecer una condición a la misma, sino en un momento posterior, cuando solicite el cumplimiento en España. Por otro lado, y en cuanto a los documentos aportados, no se aporta ningún documento que acredite que las personas que aparecen en las fotografías sean su familia, o que la persona que fue atendida en el hospital sea su pareja; en todo caso, la atención se prestó el 14 de julio de 2022, después de haberse dictado el auto de entrega; en lo que respecta a la tarjeta sanitaria de AXA, la fecha en vigor lo es desde noviembre de 2020, y la cuenta corriente que también aporta, no figura como titular el reclamado. Y, por último, cuando se le pregunta si puede acreditar su residencia en España, manifiesta que lo es en base a documentos falsos y que tienen NIE, aunque ese documento no se aporta con el recurso de apelación.

Por todo ello, debemos desestimar también el motivo.

QUINTO. -El tercero de los motivos en los que se apoya el recurso de apelación es la no aplicación del artículo 48.2 de la Ley de Reconocimiento Mutuo, que prevé la posible denegación a la ejecución cuando la Orden Europea de Detención y Entrega se hubiera dictado contra una persona que tiene residencia legal en España. Considera infringido igualmente el artículo 55 de la mencionada normal legal.

A este motivo hemos respondido en parte cuando hacíamos alusión en el motivo anterior a la posibilidad de cumplir el reclamado lo que le resta de pena en España. Y estimamos que este nuevo motivo debe ser también desestimado. En primer lugar, en el artículo 55 de la Ley está pensando en la posibilidad d establecer una condición a la entrega, por cuanto que habla de 'supeditar', y es una posibilidad, no una obligación. Pero es que dicho precepto se refiere a los supuestos en los que el objeto de la Orden de Detención y Entrega lo sea para ' ...entablar una acción penal...',pero no para los casos de cumplimiento de una pena, que es el caso que ahora nos ocupa. El artículo 55 está pensando en la facultad de establecer una condición de la entrega para aquellos supuestos en los que después de haber sido juzgado en el país emisor de la Orden, y hubiera recaído una sentencia de condena, sea devuelto a España para cumplir la pena impuesta, siempre que consienta expresamente el reclamado. Aquí, en este caso, ya ha recaído sentencia condenatoria.

El otro supuesto previsto en la Ley es el recogido en el artículo 48.2.b) que prevé una causa de denegación facultativa, no imperativa u obligatoria, cuando el objeto de la Orden de Detención y Entrega lo sea para el cumplimiento de una pena privativa de libertad o una medida de seguridad también privativa de libertad, y el reclamado sea nacional español o con residencia en España. Entendemos que en este caso tampoco se ha aplicado indebidamente dicho precepto por cuanto que, de los documentos aportados, ninguno de ellos acredita que el reclamado sea residente legal en España. En la comparecencia manifestó que tenía el NIS, pero no se ha aportado a las actuaciones. De los demás documentos aportados no se evidencia en absoluto esta residencia legal, ni siquiera el hecho de que haya residido en España durante doce años, es simplemente una manifestación, pues cuando se le pregunta si realiza alguna actividad laboral, afirma de forma genérica que hace negocios con terrenos; y en cuanto a su vinculación familiar tampoco aporta documentación alguna acreditativa de este extremo. Es muy significativo que manifieste el reclamado que su estancia en España lo ha sido con papeles falsos. Con todos estos datos no podemos dar por acreditado ni sentado que el reclamado tenga residencia legal en España y que tenga una cierta o notable vinculación con nuestro país, que es lo que realmente ha de exigirse para poder denegar la entrega, amén de lo dicho anteriormente, no se trata de iniciar el cumplimiento de una pena, sino de cumplir el resto de la impuesta, esto es siete años, cinco meses y nueve días.

SEXTO. -Para finalizar, el último motivo que se alega en el recurso, y que se alegó en la comparecencia es que el formulario remitido por el país de emisión está incompleto ya que no se hace una descripción completa de las circunstancias de la comisión de los hechos.

También el motivo ha de ser desestimado. En primer lugar, la descripción de los hechos es lo suficientemente completa para evidenciar la participación del reclamado en los hechos, cuando se dice que el mismo participó con otras personas de nacionalidad italiana y extranjera, ilícitamente importado, poseído y transportado un compuesto que contenía cocaína con un principio activo del 70 por ciento, añadiéndose que las pruebas de cargo lo fueron por las investigaciones realizadas que tuvieron lugar al incautar la droga, siendo detenido el reclamado en virtud de estas investigaciones. En segundo lugar, no podemos olvidar que se trata de una Orden Europea de Detención y Entrega en la que ya se han juzgado delos hechos, se le ha condenado, estuvo presente en el juicio asistido por Letrado y recurrida la sentencia fue posteriormente declarada firme en junio del año 2000. Por lo tanto, el recurrente es conocedor perfectamente, tanto de los hechos cometidos, como de los términos de la sentencia dictada, y de su obligatoriedad de su cumplimiento, no pudiéndose acoger por lo tanto la alegación de que en el formulario no están todos los datos como para poder ejecutar dicha Orden de Detención y Entrega.

Debe pues desestimarse también el motivo.

SÉPTIMO. -Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Fallo

LA SALA DIJO:Que debía DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresas Guerrero Casado en nombre de Gustavo,debiendo conformar íntegramente el auto de fecha 10 de julio de 2022 dictado por el Juzgado Central de Instrucción número 1 de la Audiencia Nacional, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al interesado y a su representación legal, haciéndoles saber que la misma es firme y n o cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.