Auto Penal Nº 493/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6225/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109543220180001214
RECURSO: Apelación Penal 6225/2018
ASUNTO: 100962/2018
Proc. Origen: Diligencias Previas 139/2018
Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº1 DE UTRERA
Negociado: A
Apelante:. Benjamín
Abogado:. NAOMI REBECCA WEBB
A U T O
Nº 493/2018
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS:
Sra. Dña. Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Sra. Dña. Purificación HERNÁNDEZ PEÑA
Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente)
En Sevilla, veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto de 23 de mayo de 2018 del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción número 01 de los de Utrera (Sevilla), que acuerda la prisión provisional del
investigado y recurrente Benjamín . Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 01 de los de Utrera (Sevilla) dictó auto el 23 de mayo de 2018 en el seno de sus Diligencias Previas 139/2018 acordando la ratificación de la prisión comunicada y sin fianza de Benjamín , aparte de otros seis investigados, acordada por auto de 11 de mayo de 2018, por considerar que concurren los requisitos establecidos en el artículo 502 y 503 de la Ley Adjetiva para acordar tal medida cautelar personal.

Dicha resolución fue impugnada en apelación por la representación procesal del referido investigado por escrito de fecha 30 de mayo de 2018.

Segundo.- Admitido a trámite el recurso de apelación contra la resolución referida y efectuadas las gestiones que ordena la Ley, se dio traslado al Ministerio Fiscal que ya interesó, por escrito que fecha el 31 de mayo de 2018 la desestimación del recurso y la confirmación de la medida dictada por la gravedad de los hechos y riesgo de fuga y gravedad de las penas previstas en la Ley Substantiva que en su día pudiera imponerse por el delito presuntamente cometido, la profusión de indicios de criminalidad y el riesgo de destrucción de pruebas.

Elevados los autos a esta Audiencia con fecha 13 de junio de 2018, se formó Rollo para la votación y resolución del recurso con fecha 18 de junio de 2018, día de su recepción en esta Sala, repartiéndose con fecha 19 de junio de 2018.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Primero. - Como resulta del procedimiento los hechos por los que se procede, siempre de modo indiciario y sin que ello merme su presunción de inocencia, y en razón de los cuales se ha dictado la medida cautelar, son que el acusado Benjamín , en unión de otros individuos, también de nacionalidad polca e insertos en una organización criminal, en contacto con la organización presuntamente dirigida por Eutimio ; el día 07 de mayo de 2018 en unión del también investigado Fabio , viajaran hasta el Palmar de Troya y mantuvieron una reunión con el también investigado Felix , que hacía de enlace con el grupo español que termino en la nave propiedad de la empresa AGUIBUR, controlada por Eutimio . El investigado, que pernoctaba en la localidad de Los Molares en una vivienda controlada por el grupo español, mantuvo con su compatriota y con Melchor y los hermanos Eutimio el día 08 en una venta de El Palmar de Troya encontrándose a la puerta un camión con matrícula polaca que, interceptado más tarde por la Guardia Civil cuando era conducido por otro ciudadano polaco, resultó que transportaba 47 bolsas de marihuana con peso de 53,755 kilogramos, siendo detenido el investigado en el aeropuerto cuando intentaba abandonar territorio español, debiendo darse, además, por reproducidas las consideraciones de hecho contenidas en el auto del Juzgado Instructor de 11 de mayo de 2018.

Segundo.- No constan antecedentes penales en España del investigado.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al análisis de los motivos que sustentan el recurso de apelación formulado, al igual que hemos hecho con el resto de recursos de los investigados en estos autos, consideramos necesario señalar con carácter general, tal como hace la Iltma. Sra. Juez a quo, que la prisión provisional es una medida cautelar regulada en los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificados por las Leyes Orgánicas 13/2003 de 24 de octubre, 15/2003 de 25 de noviembre y 13/2015 de 05 de octubre, que han tenido en cuenta la jurisprudencia constitucional sobre la materia.

La doctrina del Tribunal Constitucional queda resumida, por multitud de ellas, en su sentencia 27/2008 de 11 de febrero, en la que afirma: 'Desde el punto de vista del derecho a la libertad ( artículo 17 de la Constitución Española ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, hemos declarado que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, y que la prisión provisional es una medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, condiciona, a su vez, su régimen jurídico. Por ello la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdocon el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4). En la STC 333/2006, de 20 de noviembre , FJ 3, se concretó como constitutiva de estos fines la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado: su sustracción a la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva...'.

En cuanto a los elementos que deben presidir tal fundamentación, la doctrina ha identificado tres criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar, uno de ellos bien reciente y reforzado conceptualmente, por la reciente Ley 4/2015 de 27 de abril de Estatuto de la Víctima del Delito.

El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad de los delitos imputados y de las penas con que se le amenaza, lo que por sí solo puede que el decreto de la prisión se dicte y lleve a cabo en los momentos iniciales de la instrucción ( STC 128/1995); así como las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 08/2002 de 14 de enero), el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, SSTC 128/1995 de 26 de julio; 037/1996 de 11 de marzo; 062/1996 de 16 de abril y 033/1999 de 8 de marzo o STS 250/2014 de 14 de marzo).

La tercera es la vulnerabilidad de la presunta o posible víctima del delito y la idoneidad de otro tipo de medidas cautelares para su protección.

La medida exige, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva y protección de la víctima); y como objeto, que se la conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines ( SSTC 041/1982; 128/1995 de 26 de julio; 066/1997 de 7 de abril; 033/1999 de 8 de marzo; 047/2000 de 17 de febrero; 035/2007 de 12 de febrero; 152/2007 de 18 de junio o 064/2014 de 05 de mayo o ATS 512/2012 de 01 de marzo).

Asímismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de septiembre de 2002 o 03 de junio de 2008) exige un límite temporal razonable, que en nuestro Derecho establece el artículo 504 LECrim.



SEGUNDO.- De acuerdo con los preceptos citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la prisión provisional puede ser acordada: 1º) Por hechos que revistan caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión.

2º) Cuando existan motivos bastantes para creer al encausado responsable criminalmente del delito.

Como dice ATS de 05 de enero de 2018, no se trata de valorar la existencia de pruebas, que no existen aún como tales, sino de valorar si los indicios de comisión del hecho típico y de participación del recurrente están dotados de la necesaria consistencia para justificar el primero de los requisitos necesarios para acordar la medida cautelar de prisión provisional. Se trata de una convicción de probabilidad razonable de la veracidad del hecho y la autoría en concurrencia con los demás parámetros que el legislador impone considerar ( ATS 16 de junio de 2017). Finalmente, recuerdan SSTC 128/1995 de 26 de julio o 065/2008 de 29 de mayo, no afecta esta inferencia a la presunción de inocencia, que no es una pena, sino una medida cautelar que ni declara la culpabilidad del sujeto ni prejuzga la decisión al respecto. La existencia de indicios racionales es el presupuesto habilitante de la medida cautelar personal que tratamos y nada más.

3º) Cuando esa grave medida tenga como finalidad: a) La de asegurar la presencia el imputado en el proceso, cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

b) La de evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento.

c) La de evitar que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando es alguna de las personas del artículo 173.2 del Código Penal.

d) La de evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos. La apelación al riesgo de reiteración en el delito, lo que impone es medir la magnitud de los daños frente al peligro que se identifica en la norma procesal, justificándose constitucionalmente la medida desde una doble contingencia. De un lado, la probabilidad de que el encausado pueda reincidir en la perpetración de hechos que lesionen los bienes jurídicos esenciales que protege el Derecho Penal. De otro, con no menor impacto constitucional en atención precisamente a la idea de proporcionalidad que preside la restricción del derecho fundamental a la libertad, el peligro o la lesividad que podría sobrevenir si la reiteración finalmente acaece ( ATS de 04 de diciembre de 2017).

De esta forma, la regulación legal adoptada, recoge la reiterada y constante jurisprudencia emitida al efecto y que viene declarando como presupuesto de la aplicación de esta medida la existencia de indicios racionales de la comisión del ilícito penal, siendo el objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, y como objeto la ponderación de las circunstancias concretas que de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida ( SSTC 062/1996; 044/1997; 033/1999; 014/2000; 164/2000 ó 165/2000, entre otras).



TERCERO.- En base a las consideraciones acabadas de exponer, debemos examinar los argumentos de los recurrentes. Alega la defensa, dejando aparte las consideraciones doctrinales que efectúa acerca de los requisitos de la prisión preventiva y su carácter excepcional, que no existen indicios de participación del investigado en los hechos por no tener relación con el resto de investigados ni aparecer en las conversaciones telefónicas intervenidas.

Tal motivo no puede acogerse pues, como ya se ha dicho, hay indicios, sin que ello implique prejuzgar su participación, suficientes para la medida cautelar: a).- El investigado se aloja en un inmueble de Eutimio sin que exista ninguna relación dentro de la Ley entre ellos que pueda explicar este hecho.

b).- Los encuentros del investigado y su compañero con los hermanos Eutimio , Melchor y Felix , ya descritos, están registrados.

c).- La presencia del camión donde se interceptó la droga en la venta donde se reunieron está también comprobada.

d).- No puede ser casualidad que una vez en marcha la droga en un camión polaco, sean interceptados en el aeropuerto tratando de salir de España.

e).- Existen indicios de contactos con Felix , intermediador entre las dos organizaciones y se alude a esto en varias conversaciones interceptadas.

Por ello, debe rechazarse esta argumentación.

Sentado esto, los requisitos de esta medida cautelar incluyen el que consten en la causa uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena igual o superior a dos años de prisión. En el caso que examinamos, el fundamento tercero del auto recurrido de 23 de mayo de 2018 contiene una mención pormenorizada del delito que pudiera imputarse al investigado en función de los hechos que se han acreditado en este estado de los autos: tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia en el seno de organización criminal ( artículos 368.1, 369.1, 5ª y 369 bis del Código Penal), castigado con pena de cuatro años y seis meses a diez años de prisión y multa, dejando aparte la posible aplicación del artículo 370 En segundo lugar, ya hemos visto los indicios de participación del investigado, que son de solidez sobrada a los efectos de dictar esta medida cautelar y de suficiente gravedad para justificar su dictado.



CUARTO.- Con respecto a la inexistencia de los parámetros finalistas que exige la Ley para decretar esta medida y que niega el recurrente se dan los más relevantes. A saber.

1º).- Riesgo de Fuga.- Si atendemos a la pena que pudiera imponérsele es obvio que la imposición de pena, en ningún caso suspendible, sin contar la responsabilidad personal subsidiaria que la abultada multa presumiblemente aplicada generaría, son motivos bastantes para generar un riesgo inasumbible de fuga que sólo puede atajarse con la medida recurrida.

Debe tenerse en cuenta que el investigado es extranjero con nulo arraigo en España y que condujo a su compañero Fabio al aeropuerto de Sevilla en ruta a Polonia, si bien el investigado pretendía volver a Málaga a devolver el vehículo que había alquilado. Ello es evidente que incrementa ese riesgo de fuga, pues quedando en libertad es obvio que su interés es quedar fuera de control de las autoridades españolas, máxime dada la aparente solidez de los indicios existentes en las actuaciones, dicho sea a los solos efectos de este autos y sin intención de prejuzgar unos hechos en estado inicial de investigación. Debe recordarse, además, que en estos casos de tráfico de drogas, máxime con delitos asociados en otros partícipes, el Tribunal Supremo considera un serio y cualificado índice de riesgo de fuga las penas que pudieran imponerse ( SSTS 195/2014 de 03 de marzo o 460/2016 de 20 de mayo).

2º).- Reiteración en el Delito.- La existencia de una organización con conexiones en España y las necesidades que de ello se derivan hacen verosímil que la propia dinámica del grupo o entorno que se achaca al conjunto de investigados, todo ello de forma indiciaria, forzara una repetición de estos hechos y este es un factor al que el artículo 503.2 presta especial trascendencia dado el potencial criminógeno del mismo. No olvidemos que en febrero de 2018 se procedió a interceptar un envío a Polonia de 80.4 kilogramos de hachís, deteniéndose a dos ciudadanos polacos en conexión también con la organización de Eutimio , lo que indica que este riesgo de recidiva delictiva no es ninguna figuración.

3º).- Destrucción de Pruebas.- Existe la posibilidad de que el investigado en libertad, y conociendo los datos en su contra, pudieran dedicarse a dificultar la obtención de ulteriores pruebas: documentación relevante, registros de ventas etc. o desvirtuar las ya encontradas.

Es por ello que como se expresa en los autos recurridos, concurren circunstancias bastantes para adoptar respecto de los investigados esta medida cautelar personal sin que sean suficientes las medidas alternativas.



QUINTO.- Es obvio que no existen medidas alternativas que puedan substituir a la prisión preventiva ya decretada. La retirada del pasaporte y las presentaciones periódicas son medidas de muy escasa potencia disuasoria frente al cualificado riesgo de fuga y sólo se adoptan en casos de que éste esté muy atenuado, bien por la naturaleza de los indicios, bien por la cortedad de las penas que presumiblemente podrían imponerse, lo que no es del caso En cuanto a la fianza, ésta aparece regulada en los artículos 528 a 544 LECrim y se trata de una medida cautelar adicionada a la libertad provisional del investigado, encausado, procesado o acusado o reo provisional destinada exclusivamente a evitar su riesgo de fuga y a asegurar su disponibilidad en el procedimiento. Al ser menos agresiva que la simple prisión preventiva debe adoptarse en el supuesto en el que sea suficiente para la consecución del objetivo perseguido, compatibilizando así los imperativos del derecho a la libertad personal en quien aún goza de presunción de inocencia y los de la tramitación del procedimiento y sujeción de los investigados al mismo y dado el carácter evidentemente restrictivo y extraordinario de las medidas cautelares personales.

El principal problema que se plantea en torno a la misma viene referido, pues, a la cobertura de objetivos y a la fijación de su cuantía.

Respecto a ello, el Auto de Tribunal Constitucional 312/2003 de 29 de septiembre, ya decía que: '...la fianza, como también hemos declarado, no es una pena cuya concreción deba depender del mayor o menor grado de responsabilidad del imputado, sino que, de hecho, su calidad y cantidad se determinan tomando en cuenta los elementos prescritos en el artículo 531 de la LECrim entre los que figuran la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del procesado y las demás circunstancias que pudieran influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial ( STC 66/1989 ó ATC 730/1985, de 23 de octubre ).' Precisamente, este último elemento fue remarcado en el ATC 730/1985, de 23 de octubre, donde se afirmaba que: 'en la medida en que la fianza tiene por objeto primordial garantizar que quien ha sido procesado no intentará sustraerse a la acción de la justicia, parece lógico que se cuantifique en atención al mayor o menor número de probabilidades de que tal evento se produzca, como prevé el citado artículo 531'.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado igualmente que la cuantía de la fianza, cuya 'función no es el aseguramiento del perjuicio, sino la presencia del acusado en el juicio' ( SSTEDH de 27 de junio de 1968, caso Neumeister v. Austria o de 15 de noviembre de 2001, caso Iwañczuck v. Polonia).

Resulta, pues, claro que la fijación de una fianza no cubre todas las finalidades que cubre la prisión preventiva, pues sólo abarca el riesgo de fuga, siempre que éste no sea inasumible, y de ahí la insusceptibilidad de la misma en el caso presente dado que el motivo del mantenimiento en prisión de los recurrentes es impedir este riesgo, que es por si solo excesivamente alto; sino también impedir la recidiva delictiva y la continuación de la operatividad de una organización delictiva y la protección social frente al tráfico de estupefacientes e incluso protección de las potenciales fuentes de prueba.

Por otro lado, no se acredita capacidad económica alguna del investigado para hacer frente a una fianza tan abultada como exigiría la entidad de los hechos y la acusación que contra los investigados se puede deducir.



SEXTO.- No podemos acoger el singular argumento del recurrente acerca de la falta de motivación del auto recurrido. Su mera lectura es el mejor argumento contra lo que se aduce, pues, lejos de fundamentaciones genéricas y estereotipadas, contiene una descripción pormenorizada de los hechos y de su encuadramiento jurídico más que suficiente para justificar la medida,máxime cuando se trata de un auto que ratifica el de 11 de mayo de 2018 por lo que su contenido debe integrarse con el anterior, lo que implica que su motivación es aún más nutrida. Es inaceptable, pues, que se diga por el recurrente que estamos ante 'un Auto genérico' o un 'formulario tipo' (sic).

Finalmente, nada más se argumenta en el recurso que sí contiene un relato tipo y genérico de la doctrina constitucional y legal sobre la prisión preventiva que en nada hace relación a los concretos hechos ni empece a la corrección de la medida recurrida en este improsperable recurso.

SÉPTIMO. No se incumpliría requisito temporal alguna, toda vez que el artículo 504.2 LECrim, el plazo máximo de prisión preventiva es de DOS AÑOS prorrogables para delitos con pena superior a TRES AÑOS, como es del caso al acordarse la prisión por el artículo 503.1, 3º a) y 503.2 LECrim, y tofos los los investigados llevan privados de libertad en calidad de presos preventivos desde el 11 de mayo de 2018.

OCTAVO.- En atención a todo lo expuesto, el recurso debe de ser desestimado sin que existan motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas al recurrente por lo que hay que declararlas de oficio de acuerdo al criterio aún vigente en esta Sala.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala, por ante mí el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, A C U E R D A: DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Benjamín contra los autos recurridos de 11 y 23 de mayo de 2018, recaídos en este procedimiento, confirmando todos su pronunciamientos conforme a lo expuesto en los fundamentos de esta resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

NOTIFICAR esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados designados al margen, de lo que yo, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, DOY FE.