Auto Penal Nº 494/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 139/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUTO
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMO PRIMERA
Rollo Apelación penal núm. 139/2011 - A
Diligencias previas núm. 6292/2009
Juzgado: Juzgado de Instrucción núm. 2 de Hospitalet de Llobregat
Ilmo. Presidente
Don Gerard Thomas Andreu
Ilmos. Magistrados
Dª. Teresa de la Concepción Costa Vayá
Don Carlos Almeida Espallargas
Doña Aurora Figueras Izquierdo
En Barcelona, a 31 de marzo de 2011

Antecedentes

ÚNICO.- Que en el día de la fecha se ha deliberado y votado el recurso de apelación interpuesto por el porcurador don José María Ramírez Bercero, en defensa de don Faustino contra el auto de 36 de junio de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción 2 de Hospitalet de Llobregat en las diligencias previas núm.

6292/2009, con base en los argumentos contenidos en el escrito de formalización del recurso y que obran en autos, habiéndose obervado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente S. SIlmo. Don Carlos Almeida Espallargas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El procurador don José María Ramírez Bercero, en nombre y representación de don Faustino mediante escrito de 16 de junio de 2010, interpuso recurso de apelación contra el auto de 3 de junio de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción 2 de Hospitalet de Llobregat en las diligencias previas núm.

6292/2009 al afirmar que ni el contenido de la comunicación elextrónica puede calificarse objetivamente como injurioso o calumnioso ni el señor Faustino tuvo en ningún caso animus inuriandi sino únicamente ánimo de defenderese de la anterior y reprochable conducta del ahora querellante.



SEGUNDO.- El procurador don Manuel Sugrañés Perotes, en nombre y representación de don Jose Ángel , mediante escrito de 5 de julio de 2010, impugnó el recurso interpuesto al afirmar que la afirmación consistente en 'creiem que la reprovable i il·lícita conducta del Sr Jose Ángel , per calumniosa i contrària a la lliure competència en el mercat, només es pot obeir al seu personal i inconfessable interès' constituye una acusación de un interés personal en las contrataciones que los diversos ayuntamientos, de forma libre y en base a la legislación contractual del sector público, pueden hacer con diversos proveedores

TERCERO.- En cuanto al procedimiento abreviado, el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, especifica que '...contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrán ejercitarse el de reforma y el de apelación. Salvo que la Ley disponga otra cosa, los recursos de reforma y apelación no suspenderán el curso del procedimiento...', de modo que '...el recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado. En ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación...'.

Así, '...el recurso de apelación se presentará dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto recurrido o del resolutorio del recurso de reforma, mediante escrito en el que se expondrán los motivos del recurso, se señalarán los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas. Admitido a trámite el recurso por el Juez, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes personadas por un plazo común de cinco días para que puedan alegar por escrito lo que estimen conveniente, señalar otros particulares que deban ser testimoniados y presentar los documentos justificativos de sus pretensiones. En los dos días siguientes a la finalización del plazo, remitirá testimonio de los particulares señalados a la Audiencia respectiva que, sin más trámites, resolverá dentro de los cinco días siguientes. Excepcionalmente, la Audiencia podrá reclamar las actuaciones para su consulta siempre que con ello no se obstaculice la tramitación de aquéllas; en estos casos, deberán devolverse las actuaciones al Juez en el plazo máximo de tres días...' y '...si el recurso de apelación se hubiere interpuesto subsidiariamente con el de reforma, si éste resulta total o parcialmente desestimatorio, antes de dar traslado a las demás partes personadas, el Secretario judicial dará traslado al recurrente por un plazo de cinco días para que formule alegaciones y pueda presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones...' y '...si en el auto recurrido en apelación se acordare la prisión provisional de alguno de los imputados, respecto de dicho pronunciamiento podrá el apelante solicitar en el escrito de interposición del recurso la celebración de vista, que acordará la Audiencia respectiva. Cuando el auto recurrido contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares, la Audiencia podrá acordar la celebración de vista si lo estima conveniente. El Secretario judicial señalará la vista dentro de los diez siguientes a la recepción de la causa en dicha Audiencia...'.

El artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 declara que '...practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.

Si reputare falta el hecho que hubiere dado lugar a la formación de las diligencias, mandará remitir lo actuado al Juez competente, cuando no le corresponda su enjuiciamiento.

Si el hecho estuviese atribuido a la jurisdicción militar, se inhibirá a favor del órgano competente. Si todos los imputados fuesen menores de edad penal, se dará traslado de lo actuado al Fiscal de Menores para que inicie los trámites de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.

Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.

Si, en cualquier momento anterior, el imputado asistido de su abogado hubiere reconocido los hechos a presencia judicial, y estos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de los límites previstos en el artículo 801, mandará convocar inmediatamente al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a fin de que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. En caso afirmativo, incoará diligencias urgentes y ordenará la continuación de las actuaciones por los trámites previstos en los artículos 800 y 801...', así mismo añade que '...en los tres primeros supuestos, sino hubiere miembro del Ministerio Fiscal constituido en el Juzgado, ni hubieren interpuesto recurso las partes, se remitirán las diligencias al Fiscal de la Audiencia, el que, dentro de los tres días siguientes a su recepción, las devolverá al Juzgado con el escrito de interposición del recurso o con la fórmula de visto, procediéndose seguidamente en este caso a la ejecución de lo resuelto...'.

Finalmente, el artículo 205 y 206 del Código penal declaran que '...ss calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad' y que 'las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses'.

Así mismo, el artículo 208 y 209 del mismo texto legal añade que 'es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación', si bien 'solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves', además, 'las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad', de modo que 'las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses'.



CUARTO.- A la vista de las alegaciones de los intervinientes y de los preceptos citados, hemos de atender a la resolución recurrida la cual declara que 'la discussió versa sobre l'efectiva participació del imputat en els fets [...] la qual cosa fa que sigui en el tràmit plenari on la contradicció sobre els fets amb inmediaciñó que això suposa sigui l'estadi processal per determinar els fets i no pas en l'estadi processal on ens trobem, doncs, l'efecte de la interlocutòria d'imputació queda subjecte exclusivament als fets que de manera indiciària s'ha apreciat pel instructor per determinar la continuació del procediment'.

A la vista de los preceptos y manifestaciones señaladas esta Sala no puede sino estimar el recurso interpuesto y revocar la resolución recurrida al disponer el sobreseimiento libre de la presente causa al no ser los hechos objeto de la misma constitutivos de delitos alguno.

Consta en autos, así mismo, la resolución judicial de 28 de enero de 2010 que declaraba que 'de todo lo actuado se desprende indiciariamente lo siguientes: que en fecha 30-03-09 el imputado Faustino , en su condición de legal representante de Another Light SL, remitió correo electrónico adjuntando una carta a los asociados a la Associació Catalana de Municipis en la cual hizo constar la expresión 'creiem que la reprovable i il·lícita conducta del senyor Jose Ángel , per calumniosa i contrària a la lliure competència en el mercat, només pot obeïr al seu personal i inconfessable interès' y añade que 'del relato fáctico recogido, se desprende que la conducta en él reflejada pudiera subsumirse en la descripción típica de un delito de injurias y calumnias [...] resulta procedente pasar a la fase intermedia del procedimiento abreviado [...] y ello aunque otras infracciones penales menores incidenteales o conexas puedan conocerse a través de esta causa'.

En definitiva, el presente recurso, pese a lo que afirma la resolución recurrida relativo a que 'la discussió versa sobre l'efectiva participació del imputat en els fets' dado que la cuestión que se plantea en autos, en absoluto, versa sobre tal extremo dado que el mismo no es discutido en autos pues el propio recurrente e imputado reconoce tal participación, sino que la verdadera y única cuestión debativa en autos es si las manifestaciones que el recurrente reconoce haber realizado consistentes en 'creiem que la reprovable i il·lícita conducta del senyor Jose Ángel , per calumniosa i contrària a la lliure competència en el mercat, només pot obeïr al seu personal i inconfessable interès' revisten indicios, ahora racionales, pues la causa ya se incoó previamente al admitirse querella.

En la resolución recurrida ni en la previa que dispuso la transformación de las correspondientes diligencias previas en procedimiento abreviado no se hace más afirmación que la de los hechos, consistentes en las manifestaciones ya apuntadas, y la afirmación relativa a que 'la conducta en él reflejada pudiera subsumirse en la descripción típica de un delito de injurias y calumnias', afirmación esta última que ya se sobreentendía de la sola admisión de la querella, por lo que poco o nada añade de cara a fundamentar esos primeros indicios de ilicitud penal que resultaban de la querella a fin de justificar la continuación de la tramitación del presente proceso penal.

En cuanto al pretendido presunto delito de calumnias, ni el escrito de querella ni la resolución recurrida afirman ni identifican cual es ese otro presunto delito que el querellado habría imputado al querellante y sin que la sola afirmación genérica de que la conducta o actitud que el querellado atribuye al querellante consistente en que su 'conducta [...] només pot obeïr al seu personal i inconfessable interès' y pese a tener el querellante la condición de funcionario público determine atribuirle la comisión de delito alguno, atribución que por otro lado debe ser expresa y terminante, especialmente cuando la contratación de sistemas de iluminación exterior por leds que se encierra detrás de tales afirmaciones no le corresponde a él sino a los representantes de cada uno de los distintos municipios. Igualmente, la calificación que se hace de la conducta del querellante como 'reprovable i il· lícita [...], per calumniosa i contrària a la lliure competència en el mercat' tampoco comporta la atribución al querellante de forma expresa y terminante de la presunta comisión de delito alguno, así, según la segona edició del Diccionari de la llengua catalana de l'Institut d'Esrtudis Catalans (consulta on line, 28.03.2011) la palabra 'calumniós -osa' es un 'adj. [LC] Que conté una calúmnia. Escrit calumniós', y por 'calúmnia' debe entenderse '1 f. [LC] Imputació greu i falsa contra algú' y en segundo lugar '2 f. [DR] Delicte que consisteix a atribuir un delicte amb coneixement de la seva falsedat o amb menyspreu temerari envers la veritat', lo que unido al contexto en que se producen en ningún caso pueden ser entendidas por el público que las recibió en el sentido de que el querellado estaba atribuyendo al querellante la comisión de infracción penal alguna.

Así ese contexto está constituido, por un lado, por el total del documento en el que se insertan las pretendidas expresiones calumniosas, y por otro, por las relaciones previas entre querellante y querellado, entre quienes ya existía otra querella interpuesta por el ahora querellado contra el ahora querellante, con ocasión de otra carte enviada por el ahora querellante a diversos municipios y que ha sido sobreseida. En la misma, el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento libre al afirmar que 'es cierto que en esa carta enviada por correo electrónico a los Ayuntamientos asociados a la Asociación Catalana de Municipios y Comarcas se hacen afirmaciones que pueden dar lugar a confusión, y no ajustadas a la realidad, que han sido claramente puestas de manifiesto en la instrucción de la causa. Así, las relativas a la pretendida 'autorización legal' respecto de una empresa que se indica, competidora de la querellante en esta causa, así como la mención a la 'exclusiva' con que se caracteriza la tecnología de esta empresa en la península ibérica [...] En cuanto a a la expresión 'práctica comercial fraudulenta' que tambie'n acoge la carta, y que podría considerarse ajustada para fundamentar la comisión de una infracción penal, entendemos que no alcanza en el contextode la comunicación en que se inserta el carácter que le atribuye la querella para fundamentar en ella un delito de injurias'.

En cuanto a las prentendidas imjurias, igualmente, ni el escrito de querella ni la resolución recurrida, tampoco los diferentes escritos de impugnación de la reforma y la apelación expresan las razones por las que tales manifestaciones se interpretan como injuriosas cuando, además, expresamente más que una afirmación expresa una creencia u opinión personal del querellado pues literalmente dice 'creiem'. En cualquier caso, igualmente, además de lo ya apuntado respecto al presunto delito de calumnias, debe tenerse en cuenta que la expresión de autos: 'creiem que la reprovable i il·lícita conducta del senyor Jose Ángel , per calumniosa i contrària a la lliure competència en el mercat, només pot obeïr al seu personal i inconfessable interès' como se ha apuntado, debe insertarse en el contexto en que se produce, de modo que en todo caso tal expresión se refiere a la conducta previa del querellante quien igualmente se dirigió a los Ayuntamientos asociados a la Asociación Catalana de Municipios y Comarcas en los términos que obran en otra causa sobreseida y que expresamente reitera el resto del escrito que recoge la expresión litigiosa en la que se exponen las razones en la que el querellado fundamente esa creencia que se pretende delictiva.

Finalmente, en cualquier caso, además, tal expresión no puede entenderse ni que lesione la dignidad del querellante, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, ni puede entenderse 'por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves' si, como debe ser, se interpreta en el contexto expuesto.

En base a todo lo anterior, esta Sala no puede sino estimar íntegramente el recurso interpuesto y revocar íntegramente la resolución recurrida de fecha de 3 de junio de 2010 por la que se desestimó el recurso de reforma contra el auto de 28 de enero de 2010 por el que se dispuso que las diligencias previas núm.

6292/2009 continuaran su tramitación por el procedimiento abreviado y disponer en su lugar el sobreseimiento libre de la presente causa.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE: Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don José María Ramírez Bercero, en nombre y representación de don Faustino mediante escrito de 16 de junio de 2010, contra el auto de 3 de junio de 2010 por el que se desestimó el recurso de reforma contra el auto de 28 de enero de 2010 por el que se dispuso que las diligencias previas núm. 6292/2009 continuaran su tramitación por el procedimiento abreviado y disponer en su lugar el sobreseimiento libre de la presente causa.

Notifiquese el presente auto al Ministerio Fiscal y demás partes, únase certificación al Rollo de Sala y dedúzcase testimonio del mismo para su remisión al Juzgado instructor en orden a su debido conocimiento y efectos, y verificado ello, archívese el presente Rollo sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en el Libro registro de su razón.

Así lo acordó y mandó la Sala y firman S. Sª. Ilmas.; doy fe.