Auto Penal Nº 495/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 565/2019 de 29 de Agosto de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Sala de Vacaciones
Recurso de Apelación número 565/2019
Diligencias Previas 513/2018
Juzgado Instrucción número 3 de Vilanova i la Geltrú
A U T O
Iltmos. Sres.
Dª. MARÍA CALVO LOPEZ
Dª. CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ
D. LUIS BELESTA SEGURA
En la Ciudad de Barcelona, a 29 de agosto de 2019

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 19 de julio de 2019 en el que se dispone: 'LA PRISIÓN PROVISONAL COMUNICADA Y SIN POSIBILIDAD DE FIANZA DE Efrain ', confirmado, una vez levantado el secreto de las actuaciones, y tras la solicitud de libertad formulada por su defensa jurídica por virtud de Auto de fecha 31 de julio de 2019 en los términos que obran al testimonio remitido.

Se interpone entonces por su defensa apelación directa frente a dicha resolución, solicitando la celebración de vista al amparo de lo dispuesto en el artículo 766.5 de la LECrim , y, admitida a trámite, y dado traslado al Ministerio Fiscal interesa su desestimación por informe de fecha 6 de agosto de 2019.



SEGUNDO. - Recibido en la Sala se designó Magistrada ponente a Doña CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer unànime del Tribunal, celebrada la vista en los términos que constan en el acta registrada en soporte apto para su reproducción.

Deliberado, y votado que ha sido hoy el recurso sin vista se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - En primer lugar, procede dejar constancia que consta en el testimonio remitido las alegaciones que sirvieron de base al ahora recurrente para impugnar el Auto combatido, a saber: .- Inexistencia de indicios bastantes para considerar al apelante responsable de los delitos que se le imputan, atendido que dichos indicios se sustentan, fundamentalmente en la diligencia de entrada y registro practicada cuya nulidad se insta.

.- Ausencia de motivos bastantes para justificar la adopción de la medida que se impugna.

.-La medida adoptada no se ajusta a los criterios exigidos por el TC, ante una interpretación automática del riesgo de fuga, con la posibilidad de adoptar medidas menos gravosas a la libertad del investigado.

Solicita por ello, que se revoque el Auto apelado, dictando resolución por la que se disponga la libertad provisional del investigado, y se adopten medidas cautelares menos gravosas a su libertad, bajo la obligación de comparecer ante la presencia judicial cuantas veces se lo indiquen.



SEGUNDO. - El Ministerio fiscal en el informe de fecha 6 de agosto de 2019, impugna el recurso de apelación e interesa su desestimación.



TERCERO. - Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.



CUARTO. - Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 ; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4 ; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3 ; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.



QUINTO. - En el caso presente, Efrain , pasó a disposición del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú en calidad de detenido, por su presunta participación en delito contra la salud pública de tráfico se sustancias estupefacientes y pertenencia a grupo criminal (parece ser pieza separada de otra principal seguida por tenencia ilícita de armas, defraudación de fluido eléctrico y blanqueo de capitales, de la que no se tiene constancia en el testimonio remitido) todo ello, según investigación llevada a cabo por la Unidad Territorial de Investigación Metropolitana Sud de la División de Investigación Criminal, en el seno de las diligencias policiales nº NUM000 , ampliatorias NUM001 , y de las que conoce el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú en sus D. Previas 513/18 -N, respecto de las que se declaró el secreto, actualmente levantado tal y como se deprende del testimonio remitido.

Se desprende del conjunto del testimonio remitido, diligencias ampliatorias policiales indicadas, fruto de la diligencia de entrada y registro efectuada en la vivienda sita en la CALLE000 Nº NUM002 DE VILANOVA I LA GELTRÚ, y que concluye con la detención del ahora apelante, la extensa labor de investigación policial llevada a cabo en relación a una organización criminal, formada por la familia Tomás , que se dedica al tráfico de sustancia estupefaciente, mediante cultivo a gran escala, utilizando para ello diferentes inmuebles y estando implicadas un grupo de personas que asumen diferentes roles dentro de la organización criminal, de plantaciones cannabicas con la finalidad de obtener marihuana para el mercado ilícito.

Decimos extensa labor de investigación policial llevada a cabo junto con diligencias expedidas por el Juzgado instructor en el seno de las diligencias previas referenciadas e inicialmente declaradas secretas, por cuanto constan intervenciones telefónicas, vigilancias y seguimientos, vehículos balizados, y diligencias de entrada y registro que constatan la actividad llevada a cabo por el grupo criminal, respecto del que se han desmantelado diferentes plantaciones localizadas, en diversos inmuebles utilizados por el grupo criminal para la comisión de los hechos investigados. Resulta, que en la vivienda indicada de la CALLE000 , nº NUM002 de Vilanova i la Geltrú, según reza el Auto combatido se incautaron, 'la cantidad de 10.290 euros en efectivo, diversa documentación referente a contratos de alquiler, y de sistemas de plantaciones de marihuana, un arma, pistola automática detonadora con 10 cartuchos, sustancia estupefaciente presuntamente marihuana con peso inferior al kilo, una máquina Trotec deshumidificador y una máquina que sella las bolsa para envasar al vacío, dos cajas de cartón llenas de lo que podría ser marihuana, 26 bolsas para envasar al vacío la marihuana de 60 cm de por un metro de largo, dos plásticos de gran tamaño que se utilizan para el triaje de la marihuana para su elaboración del pate con el material bueno que posteriormente se vende, 343 plantas de marihuana de una altura aproximada de 30 cm, así como 290 plantas de marihuana de unos 30 cm de altura' En el seno de la labor llevada a cabo, se ha constatado, no sólo tales indicios expuestos en el Auto combatido y que refiere insuficientes la defensa del investigado, sino, y por lo que se lee en el testimonio remitido, incompleto, no obstante, que el total de la cantidad de sustancia intervenida, 18,99 kilos de marihuana aproximadamente que se obtendría de las plantas intervenidas, y que alcanzaría un precio de venta de unos 37980 euros en el mercado ilícito, y un total de 2776 gramos de cogollos de marihuana con un valor en el mercado ilícito de 5532 euros, se entiende, en el domicilio en el que dice residir el investigado, no como un encuentro casual, sino directamente relacionado con la investigación llevada a cabo por la policía actuante. Es decir, el investigado reside allí, con su pareja, y su hijo, Juan María , también detenido, en una nave que ha sido objeto de diligencia de entrada y registro, en la que se incautó igualmente sustancia estupefaciente destinada al tráfico, y en la que al parecer, su hijo, se dedica a la venta y reparación de vehículos. Curiosamente, y como se ha expuesto en el Rollo 557/2019 recurso de apelación frente a la medida adoptada respecto de Juan María , no constamos con datos suficientes sobre el ejercicio lícito de esa actividad.

Resulta sorprendente que se solicite ante el Juzgado instructor la nulidad de la diligencia de entrada y registro, cuando es ésta la diligencia con la que, y junto con las entradas simultaneas realizadas en los diferentes domicilios y naves investigados, se explota la investigación policial llevada a cabo, previos seguimientos, vigilancias, balizas de vehículos e intervenciones telefónicas. Y si bien en el testimonio, o mejor, parte del testimonio remitido, no consta el conjunto de la actividad policial desarrollada, ni la concreta ficha de imputación respecto del apelante, no es lo menos, la relación directa que tiene con su hijo, a lo que, seguramente podrá objetarse, que no es suficiente, pero, que, sin embargo, atendida la cantidad de sustancia intervenida en el domicilio en el que reside, junto con utensilios necesarios para la preparación y venta de la sustancia intervenida, entendemos, al menos, en este momento procesal, de incipiente instrucción, e insistimos, sin completo testimonio de las actuaciones, presumiblemente, no solo el conocimiento sino la participación del detenido en los hechos a que se contrae la investigación policial. Y es que el detenido, se dedica, según declaración en sede judicial, al montaje de extractores y chimeneas, y bien, podríamos colegir, atendida la infraestructura encontrada en el domicilio en el que vive, que pudiera haber participado directamente en su realización, decimos, para no omitir posibles indicios que discute la defensa, en un momento, insistimos, de incipiente instrucción. Y es que difícilmente entendible resulta que desconociese la existencia de dos plantaciones cannabicas en su domicilio, en el que vive con su hijo, una que se encontró en una estancia a la que se accedía a través de una puerta que tenía la apariencia de nevera, y otra, en un doble fondo de un armario. Amén de que, según obra en el testimonio remitido, no podía desconocer que estaba utilizando ilegalmente la luz de la que disfrutaba el domicilio en el que no constan dados de alta suministros, y sí, empalme a la luz.

La propia documental acompañada de Endesa, al recurso, demuestra ocho meses de conexión ilegal.

El detenido, se acogió a su derecho de no declarar, y no ofreció versión alguna alternativa respecto de los hechos imputados, lo que silencia su defensa inexplicablemente su defensa para combatir, sin embargo, de forma contundente la actividad de investigación policial. Tan sólo, y a preguntas de su defensa, manifiesta, que se dedica a instalar campanas extractoras y chimeneas, que vive de su mujer que tiene una hamburguesería, y que reside en la localidad de Vilanova i la Geltrú, en el domicilio en el que se incauta el total indicado entre sustancia y efectos y útiles relacionados con el tráfico de estupefacientes, por lo que mal podemos estar de acuerdo, como sostiene su defensa, que no existen indicios de la participación del investigado en los hechos a los que se contrae toda la investigación policial.

En este sentido, damos por enteramente reproducido el razonamiento jurídico tercero expuesto en el Auto combatido, si bien en directa relación con las diligencias ampliatorias presentadas por el grupo de investigación, siendo por demás, relevante, dejar sentado que el investigado en sede judicial no da explicación razonable alguna o versión alternativa, como dijimos, de los hechos imputados, más allá de sostener que reside en la vivienda de la CALLE000 , NUM002 de Vilanova i la Geltrú, y que se dedica a instalar campanas extractoras y chimeneas.

Teniendo en cuenta tales indicios, los expuestos por esta Sala en base al testimonio remitido, y no cuestionado, en cuanto a labor policial llevada a cabo, todos ellos, por lo tanto, de carácter objetivo pues están amparados en la investigación llevada a cabo, y no sospechas infundadas, así como la penalidad que llevan aparejadas los tipos penales que se contemplan (503.1.1 y 2 de la LEcrim), queda plenamente garantizada la concurrencia del presupuesto procesalmente indicado y previsto en el precepto procesal penal invocado, 503.1.1 y 2 de la Lecrim.

Debemos dejar sentado, asimismo, que lejos de vulnerarse derecho constitucional alguno de defensa, consta notificado el Auto de prisión, y en el mismo, se desglosan los indicios de la participación del investigado en la causa, por demás, alzado el secreto, consta se ha notificado a la partes las actuaciones, con suspensión del plazo para presentar recurso de apelación, que ha presentado tras la denegación de libertad solicitada según obra al testimonio remitido.

Por lo tanto, deben analizarse ahora (503.1.3 de la LEcrim), los fines constitucionalmente previstos y, que, en el presente caso, tal y como se razona en el Auto apelado son evitar el riesgo de fuga.

En este sentido, debemos confirmar igualmente la resolución impugnada. Es cierto que se aporta documental referente a su arraigo, laboral, personal y familiar, lo que sin embargo, no le ha impedido participar de forma directa, o indirecta, según resulte finalmente de las diligencias pendientes de instrucción, en la actividad delictiva investigada. Es cierto que tiene pareja, con la que vive en el domicilio de autos, y que también vive con su hijo, detenido por los mismos hechos, y no se discute que es español, y no tiene antecedentes penales, y empadronamiento en el domicilio indicado. Pero desconocemos, en este momento, la actividad lícita a la que manifiesta dedicarse y los ingresos netos que obtiene de la misma. Se aporta con el escrito de recurso un documento de ingresos del año 1999, que poco nos justifica en la actualidad, pero nada que acredite ingresos actuales, ni justifique razonablemente que la cantidad encontrada, en metálico en su domicilio, no proceda de la actividad ilícita en la que presumiblemente participa con su hijo, y en la que utiliza sus conocimientos por razón del oficio que dice desempeñar.

Por lo tanto, no constándole acreditados medios lícitos de vida, unido a la clara existencia de los indicios de su participación en los hechos a que se contrae la investigación, nos permite coincidir en la apreciación que hace el Juzgado de Instrucción en cuanto al riesgo de fuga, entendiendo que caso de quedar en libertad, bien pudiera colocarse en situación ilocalizable, sustrayéndose con ello al presente procedimiento.

Por lo tanto, en este momento procesal, y sin que conste en el testimonio remitido, arraigo sólido del investigado y suficiente en los términos expuestos atendido los hechos en los que se le imputa su participación, procede desestimar el recurso formulado, sin que ninguna otra medida cautelar alternativa, de menor intensidad, sería efectiva en este momento procesal, para enervar los riesgos que justifican la prisión provisional de Efrain , sin perjuicio, decimos, de lo que la posible ficha de imputación policial y concreción en autos, pueda aportarse con posterioridad a efectos de valorar el concreto alcance su participación en los hechos investigados.

Por lo tanto, el recurso debe decaer en los términos expuestos.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado contra el Auto de 19 de julio de 2019 (y mantenida frente solicitud de libertad por Auto de fecha 31 de julio de 2019) dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú por el que se decreta la prisión provisional comunicada y sin fianza de Efrain en las diligencias previas 513/2018, debiendo mantenerse en sus propios términos aquella resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción núm.3 de Vilanova i la Geltrú para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este.

Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos.

Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.