Auto Penal Nº 495/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 98/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

AUTO: 00495/2019

-

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296484/486/487

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: SRL

Modelo: 662000

N.I.G.: 26089 43 2 2007 0010113

RT APELACION AUTOS 0000098 /2019

Juzgado procedenciaJDO.INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO

Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001773 /2007

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Moises, Prudencio , Ramón , Asunción

Procurador/a: D/Dª JOSE TOLEDO SOBRON, HECTOR SALAZAR OTERO , HECTOR SALAZAR OTERO , HECTOR SALAZAR OTERO

Abogado/a: D/Dª CRISTINA RODRIGUEZ ORRIOLS, IVAN FRANCISCO JIMENEZ MARTINEZ , IVAN FRANCISCO JIMENEZ MARTINEZ , IVAN FRANCISCO JIMENEZ MARTINEZ

Recurrido: Prudencio, Ramón , Asunción , MINISTERIO FISCAL, SALAMANCA Y SORIA ,S.A.U. BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , Serafin

Procurador/a: D/Dª HECTOR SALAZAR OTERO, HECTOR SALAZAR OTERO , HECTOR SALAZAR OTERO , , CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA , CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA

Abogado/a: D/Dª IVAN FRANCISCO JIMENEZ MARTINEZ, IVAN FRANCISCO JIMENEZ MARTINEZ , IVAN FRANCISCO JIMENEZ MARTINEZ , , JOAQUIN HERNANDEZ DOMINGUEZ , JOAQUIN HERNANDEZ DOMINGUEZ

AUTO Nº 495/19

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados

D. RICARDO MORENO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expediente referido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño se dictó auto en fecha 13 de junio de 2017(folio 706 del testimonio remitido) por el que se acordaba la transformación de las Diligencias Previas en procedimiento abreviado en relación a los investigados Moises y Carlos Miguel por posible delito de estafa agravada y se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa contra Serafin.

Contra dicho auto se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de la acusación particular Prudencio y otros.

Asimismo, contra dicho Auto se interpuso recurso de reforma por la representación del investigado Moises.

Tras sus trámites se dictó Auto de 12 de noviembre de 2017 desestimando tanto el recurso de reforma interpuesto por Moises como el recurso de reforma formulado por Prudencio y otros , respecto de los cuales se admitió la apelación subsidiariamente interpuesta, dando el trámite legal.-

Por Moises se formuló recurso de apelación contra dicho Auto, al que se opuso el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

SEGUNDO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo siendo ponente el Ilmo. Sr. donFernando Solsona Abad .

Fundamentos

PRIMERO.- RESUMEN DE ANTECEDENTES.-

1.-Por el Juzgado de Instrucción de Logroño se acordó por Auto de fecha 13 de junio de 2017 la transformación de las Diligencias previas en Procedimiento Abreviado contra Moises y Carlos Miguel así como el sobreseimiento provisional de la causa en cuanto dirigida contra Serafin dictado por el Juzgado de Instrucción.

2.-En dicho Auto el Juzgado realiza el siguiente relato fáctico indiciario:

'El 24 de enero de 2007 se firmó un contrato de arrendamiento financiero de bienes muebles (leasing) entre Prudencio y Caja Duero (doc. 1 querella, f. 16 y ss). El arrendador financiero era la entidad Caja de Ahorros de Salamanca y Soria (Caja Duero) y el arrendatario financiero Prudencio, siendo fiadores sus padres Ramón y Asunción. El precio del contrato era de 58.139,64 euros, siendo su objeto un camión con equipo de frío, cuyo número de bastidor consta, pero no su matrícula, siendo el proveedor de dicho vehículo P.R.R. Serveis BCN S.L.

P.R.R. Serveis BCN S.L (Grupo Infomovil) recibió el importe de 51.063,72 euros el 24 de enero de 2017 de la entidad Caja Duero en virtud de dicho contrato (f. 269 y 270), no poniendo a disposición de Prudencio el vehículo, no constando ninguna gestión de encargo de dicho vehículo por PRR (contestación concesionario Nissan en Logroño, de 16 de febrero de 2016).

El administrador único de P.R.R. Serveis BCN S.L y de Infomovil Consulting S.L. (Grupo Infomovil) era Moises (declaración a f. 428, información registal a f. 241 y s).

Dicho contrato responde a la oferta comercial que hacia grupo Infomovil del llamado 'pack logístico', que aparentemente consistía en que dicho grupo empresarial ofrecía a sus clientes formas de obtener financiación para la adquisición de vehículos dedicados al transporte de mercancías, ligados a la obtención de carga para hacer dichos portes, a cambio de determinadas comisiones (declaración de Moises a f. 428 y ss). Por el investigado se afirma que dicho pack consistía en: encontrar un transportista adecuado para un determinado puesto de trabajo; proveer al transportista de un camión; buscar financiación para la adquisición del vehículo, proveer al transportista de los permisos necesarios para el desarrollo del actividad (escrito de la defensa del investigado de 17 de abril de 2013, en relación con documentos 1 a 7 de la querella)

En el caso presente PRR posibilitó o intervino en:

Contrato de arrendamiento financiero de bienes muebles (leasing) de fecha 24 de enero de 2007, ya referido.

Contrato denominado de 'Intenciones de servicios a terceros' de 24 de enero de 2017 entre Prudencio P.R.R. Serveis BCN S.L e Infomovil Consulting S.L (doc 2 de la querella, f. 25 y ss)

Contrato Mercantil de Transporte de Mercancías de 24 de enero de 2007 entre Alinor S.L. y Prudencio (doc. 3 de la querella a f. 28 y ss, declaración de Donato, gerente de Alinor a f. 285 y ss que afirmó que Grupo Infomovil les buscaba chóferes y que cuando Prudencio empezó a trabajar 'ni siquiera tenía el vehículo que había comprado)

El precio del vehículo objeto de contrato de leasing era notoriamente superior al de mercado (doc. 7 de la querella y pericial a f. 223).

Por Auto de 18 de septiembre de 2017 del Juzgado de Lo Mercantil 6 de Barcelona (Concurso voluntario 327/07) se declaró en situación de concurso a P.R.R. Serveis BCN S.L, siendo la solicitud inicial de 1 de agosto de 2007. Por sentencia de 22 de abril de 2014 del mismo Juzgado en los mismos autos, pieza sexta de calificación, se calificó como culpable el concurso de acreedores y se declara como afectado por tal calificación a Moises.

Por Auto de 21 de enero de 2009 del Juzgado de lo Mercantil 6 de Barcelona (Concurso voluntario 998/07 ) se declaró en situación de concurso a Moises, siendo la solicitud inicial de 10 de diciembre de 2008. Por Auto de 15 de julio de 2013 del mismo Juzgado en los mismos autos, pieza sexta de calificación, se declaró fortuito el concurso.

Carlos Miguel era el encargado de la delegación de Infomovil en Bilbao, a la que acudió Prudencio, participando en la gestión de los diversos contratos (declaración de Carlos Miguel de 24 de febrero de 2016, declaración de Serafin a f. 128 y declaración de Moises a f. 145 y 426, declaración de Serafin a f. 128 y ss)

Serafin trabajaba para Caja Duero y fue encargado de tramitar el expediente referido al leasing'

3.-En su fundamentación jurídicael referido Auto explica lo siguiente en cuanto a la imputación que hace a Moises y el Sr. Carlos Miguel:

'Desprendiéndose de lo actuado que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de estafa agravado imputado a Moises y a Carlos Miguel, delito/s de los comprendidos en los arts. 14.3 y 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede seguir los trámites que establece el Capitulo IV, Titulo II, Libro IV de dicha Ley Procesal para el Procedimiento Abreviado, por asi establecerlo el art. 779.1 , 4 ° del repetido Cuerpo Legal.

Los indicios existentes en la presente causa vienen representados por los contratos de 24 de enero de 2007 acompañados a la querella, la condición de administrador único de Moises de las sociedades P.R.R. Serveis BCN S.L e Infomovil Consulting, el valor notoriamente inferior en el mercado de un camión como el que fue objeto de contrato (doc. 7 de la querella y pericial judicial), la falta de entrega del bien y las reclamaciones efectuadas por la entidad Caja Duero a los querellantes por el precio del contrato de leasing. En cuanto a Moises destacar su condición de administrador único de las sociedades y la declaración de culpable del concurso de P.R.R. Serveis BCN S.L, no constando que se hiciera ninguna gestión para la entrega del vehículo objeto de leasing a Prudencio . En cuanto ala participación de Carlos Miguel , pese a que en su declaración afirmó ser mero auxiliar en la empresa, Moises afirmó que era el gerente, apareciendo como la persona encargada de llevar a cabo las gestiones necesarias para la conclusión de los contratos de 24 de enero de 2007 (declaración de Serafin).

Segundo.- En cuanto a la petición de sobreseimiento de las actuaciones efectuadas por la defensa de Moises , insiste en que se trata de una mera cuestión civil. La dinámica de los hechos supuestamente acaecidos (Hecho Segundo de esta resolución) puestos en relación con el Razonamiento anterior determina la existencia de indicios que impiden dictar la resolución de sobreseimiento instada. De lo actuado aparecen motivos razonables para entender que por parte de Moises no existió, desde un primer momento, la intención de poner a disposición del querellante el vehículo objeto de contrato de leasing, no habiendo efectuado ninguna gestión para su adquisición, pero obteniendo el precio del contrato de leasing a cambio de nada.'

4.-A su vez, explica las razones por las que entiende procedente sobreseer la causa contra Serafin y Caja de Ahorros de Salamanca y Soria( actual Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria:

'Distinta suerte ha de correr la petición de sobreseimiento en cuanto a Caja de Ahorros de Salamanca y Soria' (Caja Duero, luego 'Banco de caja España de inversiones, Salamanca y Soria) y de Serafin. De lo actuado solo consta la actuación de dicha entidad como prestamista en un contrato de leasing y la Serafin, como empleado de dicha entidad, se limitó a la gestión de la documentación necesaria para la formalización del contrato, no interviniendo siquiera en la firma del mismo.). Por ello, en atención a lo dispuesto en los arts. 779.1. 1a en relación con el art. 641.2 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede el sobreseimiento provisional.

A ello ha de añadirse que en la fecha de los hechos no se había introducido la reforma penal que admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas.'

5.-En el Auto desestimatorio de los recursos de reforma de fecha 12 de noviembre de 2018, el instructor complementa su argumentación del modo siguiente:

a)En cuanto a la procedencia de dictar Auto de transformación de las Diligencias previas en Procedimiento Abreviado contra Moises, razona:

' Moises era la persona en cuyo favor económico resulta indiciariamente que se realizaron los hechos, toda vez que era el administrador único de la empresa y quien tenía el dominio de su gestión y disposición del dinero.

Los elementos esenciales del tipo aparecen indiciariamente concretados con suficiente claridad en el Auto recurrido. El investigado, a través de una sociedad, recibió una cantidad de dinero obligándose a entregar (entre otras prestaciones) un vehículo con determinadas características. El investigado no hizo gestiones encaminadas a materializar dicha entrega, apropiándose del dinero. Además, tanto la empresa gestionada por el investigado, como él mismo, se encontraban en situación de concurso, declarado culpable en cuanto a la empresa.

La primera de las cuestiones controvertidas versa sobre que 'no se han acreditado las gestiones realizadas por la empresa para el encargo efectivo del citado vehículo'. Señala que 'el proveedor de vehículos en la zona norte, Logroño, era Mateo, persona encargada de proveer el vehículo objeto del presente contrato, gerente del concesionario oficial Nissan de San Sebastián, sito en ...' a tal efecto el interesa la testifical de Pablo, responsable de producción, y de Mateo, así como oficiar a la empresa Tecnove (de Ciudad Real) a fin de que se aporten toda las hojas de pedido de PRR Serveis cursadas a dicho carrocero durante el año 2007, y en concreto la orden de pedido 636 correspondiente a la solicitud de Alinor para con el perjudicado Sr. Prudencio y se oficie una empresa de alquiler de vehículos Primoti Automoción Industrial a fin de que los mismos identifiquen el número de cuenta desde el que se satisficieron las cuotas de alquiler del vehículo Iveco frigorífico, con matrícula .... PLV, número de contrato de alquiler ...., utilizado y suscrito por el Sr. Prudencio.

Las testificales no son diligencias necesarias ni esenciales a los efectos de calificación de los hechos, obra en autos contestación de la empresa Nissan (folio 623) y consulta del registro de vehículos de la Dirección General de Tráfico (folio 691). Los testigos están identificados y pueden ser citados para un eventual juicio. Los oficios interesados tampoco son necesarios para determinar la tipicidad del hecho, pues elemento esencial es que la puesta a disposición del vehículo no se produjo, existiendo además indicios de que el mismo no existía siquiera. Además se trata de documentación que debe obrar en poder del investigado, como administrador y socio de las mercantiles implicadas

Señala la recurrente que procede nueva pericial sobre los costes correspondientes a las labores de isotermización del vehículo, la instalación del equipo frigorífico, a la pintura y servicios de ITV y cuñas del furgón. No combate tanto la recurrente la pericial practicada (folio 223), si no la interpretación de la misma. Efectivamente en el informe pericial se valora un vehículo sin capacidad frigorífica (en las misma línea que el presupuesto aportado por la acusación a f. 39) y pretende la recurrente que el coste de otros elementos (sin presentar presupuestos o facturas que respalden sus afirmaciones) suponían gastos superiores al precio del contrato. Dicha diligencia no se estima necesaria para el buen fin de la instrucción, pues existen otros elementos que, en unión de la propia pericial, fueron puestos de manifiesto la resolución recurrida que constituyen la base racional de imputación

En el presente caso existen indicios suficientes de criminalidad contra el imputado para continuar por el trámite del Procedimiento Abreviado, indicios que se exponen en el hecho segundo de la resolución combatida. Del mismo modo, fue oído el imputado en tal calidad (f. 327 y 428) y antes de ser interrogado sobre los hechos objeto de investigación, fue informado de los hechos que con carácter indiciario determinaron su imputación, sin que por el mismo o por su asistencia Letrada se hiciera salvedad alguna ni en ese momento, ni con posterioridad.'

b)En cuanto al recurso formulado por la acusación particular y la necesidad de sobreseer la causa contra Caja de Ahorros de Salamanca y Soria ( actual Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria) y Serafin, razona: 'Señal la recurrente que existen 'indicios más que suficientes para la imputación de imputación de Don Serafin, Don Carlos Alberto y la entidad Caja de Ahorros de Salamanca y Soria (actual Banco de Caja de España de Inversiones. Salamanca y Soria) por un delito de estafa agravada'. Solicita la declaración de Don Carlos Alberto, representante de la entidad Caja de Ahorros de Salamanca y Soria (actual Banco de Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria) en el contrato de arrendamiento financiero...'

En cuanto o a la participación de Serafin, como ya se dijo solo consta su actuación como ampliado en la entidad crediticia, que se limitó a la gestión de la documentación necesaria para la elaboración del contrato de leasing, sin que interviniera en la firma, siendo la misma efectuada por el apoderado de la entidad Carlos Alberto.

Manifiesta la recurrente que resulta increíble que por parte de la entidad no se realizase gestión alguna para comprobar la existencia del vehículo objeto del contrato, así como sobre la concurrencia de un precio muy superior al de mercado. Pero tales sospechas de la acusación no constituyan motivos bastantes para imputar un delito de estafa a los citados, pues ningún dominio del hecho tuvieron, más que la mera participación en la relación contractual en el modo dicho. En cuanto a la entidad de crédito, como como ya se señaló en la resolución recurrida, a la fecha de los hechos no existía la responsabilidad penal de las personas jurídicas (introducida en 2015). Señala la acusación que la entidad de crédito 'consuma su delito de estafa en 2016 con la presentación de la demanda ejecutiva en reclamación de una cantidad muy superior a la abonada en fecha 24 de enero de 2007 ...' y con ello pretende soslayar la recurrente la imposibilidad de imputar a una persona jurídica por hechos de 2007, únicos que son objeto de investigación en la presente.

Ya señala el Ministerio Fiscal que los operadores bancarios que intervinieron en la operación tienen una actuación instrumental de la prestación nuclear y esencial a la que se comprometían las partes. La empresa que no cumplió (y las personas físicas que la representan) son el punto de conexión para la imputación, no la puntual intervención del banco que aporta el préstamo o leasing).'

6.-El investigado Moises interpone recurso de apelación con base en los argumentos sustanciales siguientes:

Considera que las diligencias que solicitó en su recurso de reforma eran necesarias y pertinentes. En particular, solicita que se cite a declarar en calidad de testigo al Sr. Pablo, responsable de producción, y también al Sr. Mateo , en su calidad de administrador de la empresa ( al cual debería además de requerirse para que aportase al momento de comparecer, 'todas las hojas de pedido de PRR Serveis cursadas a dicho concesionario durante el año 2007, y en concreto la orden con número de pedido 636 correspondiente a la solicitud de ALINOR para con el perjudicado Sr. Prudencio ).Interesó que se oficiase a la empresa Tecnove S.L., a fin de que por el encargado de la misma se aportasen ciertos documentos ('todas las hojas de pedido de PRR Serveis cursadas a dicho carrocero durante el año 2007, y en concreto la orden con número de pedido 636 correspondiente a la solicitud de ALINOR para con el perjudicado Sr. Prudencio')y que se oficiase a la empresa de alquiler de vehículos Primoti Automoción industrial a fin de que por los mismos se identifique el número de cuenta desde el que se satisficieron las cuotas del alquiler delvehículo IVECO FRIGORÍFICO, con matrícula .... PLV, número de contrato de alquiler NUM000, utilizado y suscrito por el Sr. Prudencio. Por lo que se refiere a la pericial, el apelante considera imprescindible que se remita nuevamente el informe al perito encargado de su elaboración, a fin de que por el mismo se incluya en la valoración, los importes correspondientes a las labores de isotermización del vehículo, a la instalación del equipo frigorífico, a la pintura y servicios de ITV y cuñas del furgón, importes todos ellos contemplados en el contrato de arrendamiento financiero, en el contrato de prestación de servicios entre PRR Serveis y el perjudicado, y el Contrato suscrito entre Alinor y el perjudicado señalado como anexo I.

Alega que el Juzgado se basa en que el precio del vehículo ofertado al perjudicado era superior al real de mercado, y se basa el documento que obra a folio 39 de las actuaciones, documento que entiende el apelante que nada tiene que ver con el vehículo financiado al perjudicado, pues obedece a un presupuesto de un vehículo Nissan cualquiera sin capacidad frigorífica. Entiende que sería necesario efectuar una pericial que se correspondiera con el vehículo efectivamente financiado, y no con otro, de características diferentes. Alega que dicho furgón, para el desarrollo del trabajo que obra a folio 53 de las actuaciones, y como consta en el mismo contrato de financiación, debía ser adecuado con: 1.- La Isotermización del vehículo, lo que implica forrar toda la chapa del vehículo con una espuma especial para el aislamiento del calor, adecuación cuyo coste asciende a unos 8.000.-euros más IVA 2.- La colocación de un equipo frigorífico en el furgón, cuyo coste asciende a la cantidad de 4.500.-euros más IVA. 3.- Pintura de adecuación a los logos de ALINOR más ITV, preparación y cuñas, servicios que ascendían a la cantidad aproximada de 1.500.-euros. 4.- Factura por la consecución del pack logístico 12.000.-euros.

Alega que se comete el error de comparar el simple precio del vehículo con el importe transferido a PRR Serveis, folio 271 de las actuaciones, esto es, 51.063,72.-euros, cuando tanto el contrato suscrito con PRR Serveis como el contrato suscrito entre el perjudicado y Alinor, el contrato de financiación del referido vehículo e incluso las declaraciones del propio querellante, dejan constancia de que dicho cobro incluye los conceptos de carrocería, pintura, servicios y pack logístico, no siendo por tanto acorde a la realidad la comparativa efectuada Alega que al folio 362 de la causa se ve que el investigado ya hizo referencia a que 'en el contrato de arrendamiento financiero si que aparece la descripción del vehículo, modelo y número de bastidor.''el cree que al chasis le faltaba el valor de la carrocería, el valor del equipo de frío y los honorarios del grupo Infomovil.'

7.-A su vez la acusación particular formula recurso de apelacióncon base en lo siguiente:

Sostiene que ha sido reconocido por el trabajador de la entidad bancaria, Don Serafin, que él fue el encargado de tramitar el expediente que hace relación a la operación financiera objeto del procedimiento, habiendo realizado '3 o 4 operaciones más' con la empresa INFOMOVIL. Califica de 'increíble' que en la tramitación del expediente no se realizase ninguna actuación tendente a la comprobación de la existencia del vehículo objeto del contrato de arrendamiento financiero con número de bastidor NUM001. Añade que ' en los 10 años que ha durado la instrucción, por la entidad bancaria tampoco se ha propuesto prueba alguna sobre dicho extremo'.Califica de sospechosa e ineficiente la actuación d em3 pero también la de Carlos Alberto, representante de la entidad CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA en la firma del Contrato de Arrendamiento Financiero . Considera que ni el Sr. Carlos Alberto, ni anteriormente el Sr, Serafin, se aseguraron de la existencia del vehículo y no condicionaron, a sabiendas, la firma del Contrato de Arrendamiento Financiero con la titularidad del vehículo a favor de la 'CAJA' y con la transmisión de su dominio a favor de Don Prudencio, Alega que además Carlos Alberto fue responsable de la inclusión de ciertas condiciones generales de la contratación , tales como la que imponía al usuario la obligación de anotar la reserva de dominio. Añade que la entidad CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA (actual BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA), durante los 10 años de instrucción no se ha personado en calidad de querellante contra el 'GRUPO INFOMOVIL' en reclamación de la cantidad transferida el día 24 de Enero de 2.007 por un bien que no existe, y por el contrario presentó Demanda de Ejecución de Títulos No Judiciales contra los hoy querellantes. Considera que la entidad bancaria consuma su delito de estafa en 2.016 con la presentación de la demanda ejecutiva en reclamación de una cantidad muy superior a la abonada en fecha 24 de Enero de 2.007. Añade además que la entidad bancaria y su representante serían coautores de un delito de falsedad, la firma del Contrato de Arrendamiento Financiero Número NUM002 de fecha 24 de Enero de 2.007, al haberse reseñado un número de bastidor inexistente de un vehículo inexistente siendo conocedor de dicho extremo la entidad bancaria y su representante, y no haber instado ni propuesto la entidad bancaria durante la instrucción prueba alguna tendente a la averiguación de la realidad en lo referente al vehículo.

SEGUNDO.-RECURSO FORMULADO POR EL INVESTIGADO Moises.-

1.-La parte recurrente alega que antes de dictarse o no el Auto de transformación de las Diligencias previas en Procedimiento Abreviado, se deberían de haber practicado ciertas diligencias de investigación que describe.

Para resolver estas alegaciones que realiza el recurso debemos partir de una premisa única y esencial, que exige estudiar precisamente la fase procesal en que nos encontramos: no estamos en el juicio oral, sino en la fase intermedia, y en particular en la decisión sobre transformar el procedimiento de Diligencias Previas en procedimiento abreviado.

La instrucción, en general, tiene por objeto, de conformidad con el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 'preparar el juicio oral' y 'averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos';y en el caso de las diligencias previas, ' determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento'(ex art. 777.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .)

Por eso, cuando el artículo 779.1.de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a las diligencias pertinentes, estas han de entenderse referidas a aquellas que resultan indispensables para 'determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento'.

En este sentido, esta misma Sala ha establecido ( por todas, Auto núm. 385/2019 de 29 de octubre de 2019 ( ROJ: AAP LO 482/2019 - ECLI:ES:APLO:2019:482 A ), que '... en fase de Diligencias Previas no han de ser necesariamente practicadas todas y cada una de las diligencias propuestas por las partes, sino sólo aquellas que sean pertinentes y resulten además necesarias a los efectos indicados, que no son otros que los de determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y del autor, a los efectos de concluir la suficiencia de la imputación penal, de cara a un posterior enjuiciamiento. Además debe señalarse que, aun cuando el artículo 24 de la Constitución reconoce, efectivamente, el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, el instructor, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (vid. p. Ej. STC 22/1990 de 15 de febrero ), puede dictar resoluciones denegatorias de solicitudes de prueba cuando las mismas resulten impertinentes o innecesarias, ya que no existe un derecho ilimitado de las partes a la admisión de toda clase de pruebas propuestas, y se pueden rechazar aquellas diligencias de investigación que se consideren inútiles, impertinentes o improcedentes a lo que es la fase de instrucción, en la que se persigue, fundamentalmente, determinar las circunstancias que posibilitarán o no la apertura del juicio oral. El legislador no pretende que se desarrolle una instrucción exhaustiva con un auténtico ' arsenal probatorio'' y que se prolongue indefinidamente, sino que la expresión diligencias esenciales utilizada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe interpretarse en sentido restrictivo, como las indispensables a los fines que les son propios.' Y en igual sentido en Auto de 15-3-2011 (Rec. 23/2011).

En la actual fase del procedimiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de implicación del acusado en el ilícito que se les imputa, aunque con ello no se excluya la posibilidad de que tal implicación no exista. Eso es así porque lo que se acuerda es que el procedimiento continúe, pero obviamente sin que ello afecte a lo que resulte definitivamente en el acto del juicio oral, momento en el que sí será preciso para que exista condena, que se desvirtúe la presunción de inocencia mediante prueba de cargo suficiente y más allá de toda duda razonable. Ello por cuanto el auto de transformación del Procedimiento Abreviado no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, ni impide, claro está, que en su escrito de defensa pueda proponer las pruebas de descargo que estime oportunas para su práctica en juico oral, acto este que es el realmente trascendente.

2.-Sen tado lo anterior, en este caso el instructor ha valorado las diligencias practicadas y que ha considerado necesarias para la finalidad de la instrucción.

Estamos ante un procedimiento que ha durado más de diez (10) años de instrucción. Resulta meridiano que las diligencias con finalidad de descargo que ahora se interesan por el investigado apelante, las pudo solicitar a lo largo de todo este tiempo, en el que ha estado personado. No lo hizo. Pero además, no es trascendente ni merma su derecho de defensa que el juez instructor haya decidido denegarlas ahora, cuando se han solicitado. El instructor debe practicar las diligencias necesarias y esenciales que permitan determinar si existen indicios racionales de criminalidad. Estas ya se han practicado y obran en la causa.

Existen así indicios de que en el 2007 , cuando se suscribe el contrato de leasing, Moises era administrador único de P.R.R. Serveis BCN S.L y de Infomóvil Consulting S.L.(Grupo Infomovil). Existen indicios de que cuando se suscribió el contrato de arrendamiento financiero con el querellante (año 2007), la entidad P.R.R. Serveis BCN S.L se hallaba en estado de insolvencia. No en vano, posteriormente se declaró su concurso de acreedores y según el Auto de 22 de abril de 2014 del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona que conoce del concurso, dicha entidad P.R.R. Serveis BCN S.L se hallaba en dicha situación de insolvencia 'como mínimo desde finales de 2006'( ver folio 678). En dicha resolución se califica el concurso de P.R.R. Serveis BCN S.L y se declara a Moises como persona afectada por la calificación, inhabilitándolo por dos años para administrar o representar bienes ajenos, se le priva de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal, y se le declara responsable por déficit concursal hasta el importe de 3.120.574 euros.

De ahí resultan indicios racionales de que cuando Moises suscribió el contrato de arrendamiento financiero el 24 de enero de 2007, era consiente de que no iba a poder cumplir las obligaciones contractuales que asumía, debido a la situación de insolvencia. Resultan en definitiva indicios de la concurrencia de dolo antecedente.

Efectivamente, existen indicios racionales de que el 24 de enero de 2007 se firmó con intervención notarial, un contrato de arrendamiento financiero entre Prudencio y Caja de Ahorros de Salamanca y Soria ( actual Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria), siendo fiadores del arrendatario financiero sus padres Ramón y Asunción. El precio del contrato fue de 58.139,64 euros, siendo su objeto un camión con equipo de frío, con número de bastidor. NUM001 ,siendo el proveedor de dicho vehículo la ya mencionada P.R.R. Serveis BCN S.L, mercantil a quien se ingresó en su cuenta bancaria n° NUM003 el importe de 51.06372 euros.

No consta indicio alguno de que P.R.R. Serveis BCN S.L y Moises llegase a cabo ninguna actividad con el fin de adquirir el camión, lo cual no es extraño, dada la indiciaria insolvencia de la entidad, que ya hemso explicado.

No consta tampoco que se verificase ningún intento de matricularlo.

Todo ello constituye un elenco de indicios racionales de que Moises era desde el inicio consciente de que no iba a cumplir con sus obligaciones, pese a lo cual indiciariamente no dudó aceptar el dinero que presuntamente le pagaron, más de cincuenta mil euros.

El destino y el paradero de este dinero no consta: existen indicios de que Moises lo confundió en su patrimonio, dedicándolo a otros fines, bien propios, bien de alguna de las empresas a las que estaba vinculado.

A este respecto, obra en autos contestación de la empresa Nissan (folio 623), que ofrece indicios de que no aparece ningún vehículo con ese número de bastidor. Es de destacar que este informe fue unido a la causa mediante providencia de 23 de febrero de 2016 ( ver folio 625) sin que la defensa del investigado, que estaba personado en la causa y tenía esta a su disposición, pusiera óbice alguno al contenido de ese informe. Si la defensa del investigado desea rebatir dicho informe es meridiano que puede hacerlo, y para eso está el escrito de defensa, donde puede alegar lo que considere y proponer pruebas que considere necesarias para su defensa para su práctica en el juicio oral o incluso, si no fuere posible su práctica en dicho acto, para su práctica anticipada. Pero lo que no es dable es que ahora se pretenda proponer diligencia para desvirtuar un informe sobre el que nada dijo desde que se unió a la causa durante la instrucción, informe este que, prima facie,ofrece indicios racionales de la inexistencia del vehículo, sin perjuicio de lo que reuslte para el juicio oral.

De otro lado, además, consta la consulta del registro de vehículos de la Dirección General de Tráfico (folio 691), que indica que no consTa matriculado el vehículo marca Nissan Modelo interpremium, L3H3 bastidor nº NUM001.

En cuanto al resto de los testigos que ahora el apelante considera imprescindible que declaren en sede sumarial (después de una larga instrucción en la que no solicitó estas diligencias) es meridiano que puede proponer su declaración para el acto del juicio oral. De igual forma puede solicitar para dicho acto la testifical de los legales representantes de las empresas a las cuales ahora solicita que se envíe un oficio. Esos oficios que ahora se solicitan no resultan necesarios para determinar la tipicidad del hecho, pues como indica el instructor, el elemento esencial es que la puesta a disposición del vehículo indiciariamente no se produjo, existiendo además indicios de que el mismo no existía siquiera.

A mayor abundamiento cabe añadir a título meramente complementario que si, como sostiene el instructor, estas empresas están relacionadas con el recurrente, bien por ser socio, bien por ser administrador de las mismas, bien por las dos cosas, huelga decir que dichos oficios serían inanes, amén de improcedentes, por cuanto que se trataría de documentos que podría aportar el apelante con su escrito de defensa, en cuanto que estarían a su disposición.

En cuanto a la pericial, debemos hacer varias apreciaciones.

La primera es que lo que pudiera resultar de la pericial que valoró el precio del camión, no afecta ni es determinante a los argumentos que acabamos de exponer.

No obstante, es verdad que ademásde todo el elenco indiciario analizado, la pericial practicada ofrece indicios racionales de que aun cuando el llamado pack logístícoque ofrecía el Grupo Infomóvil conllevaba además otras prestaciones adicionales, el precio del camión que se vendió mediante leasing a Prudencio, se hizo por un precio notoriamente superior al de mercado, toda vez que está peritado en autos en 33.538 euros (folios 223 y 224).

La pericial indicada, emitida por un perito adscrito al Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, fue acordada por el Juzgado de Instrucción por providencia de 19 de abril de 2010.

El dictamen pericial fue emitido el 24 de mayo de 2010, y fue unido expresamente a la causa por providencia de 31 de enero de 2011 ( ver folio 230).

Pues bien, es de destacar que si bien tal diligencia se acordó y practicó antes de la personación de Moises en la causa, también es cierto que tal como puede verse a los folios 342 , en el poder al folio 344, en el escrito de abogado del folio 409 etc, el investigado Moises se personó después en la causa debidamente asistido de letrado y lleva personado de esa forma en la causa cuando menos desde finales de 2012. En todo este tiempo Moises ha tenido la causa a su disposición y no ha aportado pericial contradictoria ni tampoco ha solicitado la aclaración o ampliación de la pericial practicada.

En esta tesitura, sin perjuicio de que el investigado pueda solicitar para el juicio oral la declaración del perito, y sin perjuicio de su derecho de aportar con el escrito de defensa una pericial contradictoria, no ha lugar a lo pretendido en el recurso en relación con la pericial.

Por todo lo que antecede el recurso se desestima.

TERCERO.-RECURSO FORMULADO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.-

1.-Insiste la acusación particular- adelantamos ya que sin base alguna- en que no procede el sobreseimiento provisional acordado por el Juzgado de Instrucción respecto del investigado Serafin ( empleado de la entidad financiera que no firmó el contrato de leasing y solo gestionó la documentación necesaria para su elaboración) y no solo eso, sino que además a su juicio procedería extender dicha responsabilidad a la persona jurídica Caja de Ahorros de Salamanca y Soria (actual Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria) y a una persona llamada Carlos Alberto, que representó a dicha entidad en el contrato de leasing.

2.-El recurso se desestima por las razones que pasamos a desgranar a renglón seguido.

3.-En cuanto a la persona jurídica Caja de Ahorros de Salamanca y Soria ( actual Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria), hay que partir de que los hechos datan de 2007, fecha en que todavía no estaba en vigor la Ley Orgánica 1/15 de 30 de marzo que introdujo en el Código Penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El conocido principio de prohibición de retroactividad de la ley desfavorable al reo ( artículo 2 del Código Penal) nos impide compartir la tesis del recurrente de la posible responsabilidad penal de dicha entidad financiera.

Cierto que ahora, en el recurso, dice además la parte recurrente que el banco podría ser responsable de una estafa, pero cometida en 2016, debido a que en esa fecha interpuso una demanda ejecutiva contra los hoy querellantes en reclamación de una cantidad muy superior a la abonada en fecha 24 de enero de 2007.

Obsérvese empero que la querella que da vida a estas diligencias previas se interpuso en 2007, fecha a partir de la cual se incoó este procedimiento penal. Y sin embargo, pretende ahora el querellante recurrente en la presente causa dirigir acusación contra el banco, pero no solo por razón de los hechos que dieron lugar a esas diligencias previas ocurridos en 2007 (fecha en la que, insistimos, no existía la responsabilidad penal de las personas jurídicas) sino por otros hechos distintos, que no han sido investigados ni mencionados siquiera en esta causa, y que habrían acaecido en 2016, esto es, cuando ya esta causa penal llevaba en marcha nueve años.

Sobre esto, baste decir que aunque comprendemos que el recurrente trata así de superar el insalvable escollo que constituye el hecho de que en 2007 (fecha de los hechos que dieron origen a la querella y a los que se ha ceñido con exclusividad toda la investigación) todavía no estaba en vigor la Ley Orgánica 1/15 de 30 de marzo que introdujo la responsabilidad de las personas jurídicas, no podemos sin embargo compartir su tesis, por más esforzada que la misma sea.

No hay indicios de estafa (delito que tiene su basamento típico en el 'engaño bastante') por el hecho de interponer una demanda ejecutiva, lo cual no conlleva prima facieengaño de ninguna clase; todo ello sin perjuicio del derecho de la parte querellante a oponerse en esa ejecución civil, que es un procedimiento que el ordenamiento jurídico brinda al acreedor que ostenta un título ejecutivo, pero en el que el ejecutado puede formular oposición, defendiéndose mediante la alegación de las causas que establece la Ley.

4.-En cuanto a Carlos Alberto y a Serafin, es llamativo en relación al primero que durante la larga instrucción (más de diez años) no se impetrase por el querellante su declaración como investigado. El mero hecho de que firmase el contrato como representante de la entidad bancaria, no implica ni conocimiento de la presunta trama engañosa que presuntamente abrían auspiciado los otros dos investigados respecto de los cuales se ha dictado Auto de transformación de las Diligencias previas en Procedimiento Abreviado, ni menos todavía su colaboración consciente en ella. En cuanto a Serafin, puede decirse lo mismo. Además, ni siquiera suscribió el contrato.

A lo largo de la instrucción que ha durado diez años, lo cierto es que no se ha aportado indicios de la participación de ninguno de ellos, ni en un delito de falsedad documental (la falsedad ideológica no está tipificada para las personas que no son funcionarios públicos) ni tampoco en la presunta estafa.

No cabe imputar en una causa penal por meras y subjetivas sospechas, que no otra cosa evidencia el apelante en su recurso.

Aun en la hipótesis de que la actuación de Caja de Ahorros de Salamanca y Soria (o de Carlos Alberto o de Serafin), fuese ineficiente o incluso negligente al no comprobar la existencia del camión, ello no les transforma en presuntos coautores de un delito de estafa, ni en autores de un delito de falsedad.

Podría a lo sumo, -en la hipótesis de que resultase probado que entre sus obligaciones se hallaba realizar esa comprobación y que la incumplieron-, dar lugar al ejercicio de acciones civiles de responsabilidad por parte de los hoy querellantes. Pero no por eso tales hechos, aun de ser ciertos, revestirían de relevancia penal.

4.-Debemos recordar en todo caso que la Jurisprudencia reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal , siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4 ).

A ello añadimos que la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal. Resultando de aplicación en esta jurisdicción los principios de intervención mínima y subsidiariedad, esta debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz. En este sentido, no asiste al denunciante o querellante un derecho a agotar la instrucción, pues el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, y ello procedería cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269, 313 y 779 de la L.E.Crim , el Juez considera que los hechos no son constitutivos de delito y la práctica de diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad. El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad constituye uno de los principios generales del Derecho Público, y en estrecha relación con el mismo se encuentra el principio de la 'menor injerencia posible' o de 'intervención mínima', que implican que el hecho de que se recurra a la pena criminal tiene que tener una justificación en la necesidad de tutela; además, el Derecho Penal debe revestir un carácter fragmentario, en el sentido de que las conminaciones penales no tienen por qué extenderse a todas las infracciones, la protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino solamente a las más graves y más intolerables; y por último, el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario, de tal modo que la reacción penal no resulta adecuada sino allí donde el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal ( STS Sala 2ª de 21 junio 2006).

En este sentido, la STS núm. 569/2006, de 19 mayo, afirma: 'ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello es preciso entender el tipo de forma que la sanción penal quede reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad, excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico'.

Con base en dicha doctrina, en nuestro caso no procede sino confirmar la decisión del Juzgado de acordar el sobreseimiento provisional repecto de Caja de Ahorros de Salamanca y Soria ( actual Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria) y Carlos Alberto.

CUARTO.- COSTAS.-

1.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: que debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por el investigado Moises a través de su representación procesal, como el recurso de apelación formulado por la acusación particular Prudencio y otros, ambos contra el Auto de 12 de noviembre de 2017 por el que se desestimaban los previos recursos de reforma que dichas partes interpusieron respectivamente contra el Auto de 13 de junio de 2017 por el que se ordenaba continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado contra Moises y Carlos Miguel y se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa contra Serafin, ambas resoluciones dictadas en autos de diligencias previas nº 1773/2017 de dicho Juzgado, del que dimana el Rollo de Sala nº 98/19, debiendo confirmar dichas resoluciones. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.