Auto Penal Nº 495/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 61/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 61/2020

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE VIGILANCIA PENITENCIARIA Nº 1 DE VALLADOLID

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: G15 APROBACIÓN PROPUESTA DEL ART. 100.2 RP 729/20

AUTO Nº 495/2020

ILMOS. SRES.:

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Rocío Martín Hernández

Dña. Cristina Díaz Sastre

En PALMA DE MALLORCA a veintidós de septiembre de dos mil veinte.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior composición, el presente Rollo número 61/2020 en trámite de apelación contra el Auto de 13 de agosto del año en curso dictado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 1 de Valladolid en el Procedimiento G15 APROBACIÓN PROPUESTA DEL ART. 100.2 RP nº 729/20, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de agosto del año en curso se dictó por el Juzgado de Vigilancia Nº 1 de Valladolid en Autos 729/20, Auto aprobando la aplicación del régimen de flexibilidad artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario con relación al interno Carmelo consistente en una salida de fin de semana al mes, como característica del tercer grado.

Por Auto de igual fecha, se rectificó un error material de la anterior resolución en los términos que se recogen en los razonamientos jurídicos de la misma.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso por el MINISTERIO FISCAL recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes, procediendo el Letrado D. Mario Pascual Vives en nombre y representación de Carmelo a formalizar su oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida y la concesión del tercer grado penitenciario. Elevadas que fueron las actuaciones, se formó el presente rollo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. Cristina Diaz Sastre.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso a instancia del MINISTERIO FISCAL la resolución que aprueba el mantenimiento en segundo grado de clasificación con la aplicación del régimen de flexibilidad del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario con relación al interno Carmelo, régimen que consiste en una salida de fin de semana al mes, como característica del tercer grado.

Dicho recurso se vertebra en que el régimen del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario es una medida excepcional justificada por razones tratamentales y que en el presente caso, la salida de fin de semana por vinculación familiar y como acción compensatoria del 'aislamiento' no responde a la necesidad efectiva y real de realización de un 'programa específico de tratamiento' que lo justifique, pues 'soledad' en el cumplimiento, no tiene por qué conllevar de forma necesaria 'aislamiento' y menos en los extremos que se describen en el Auto combatida. Elegir un cumplimiento al margen del resto de la población penitenciaria, implica sin duda una soledad que no tienen otros reclusos, pero de los informes no se deduce que la situación haya provocado perjuicios detectables en la persona o personalidad del interno. Baste recordar que el interno tiene concedidas tres salidas semanales al Centro Hogar 'Don Orione' (artículo 117 R.P), que disfruta de un régimen de permisos ordinarios que fortalecen sus vínculos familiares, además de servir a su finalidad de preparar una futura vida en libertad, que tiene reconocidas y autorizadas visitas, llamadas telefónicas, salidas a polideportivo en horas concretas y determinadas que impidan su coincidencia con las internas, por lo que, si bien existe una situación de ausencia de socialización comunitaria, lo cierto es que dicho 'aislamiento' no puede ser compartido como único motivo que da lugar a la aplicación del régimen de flexibilidad.

Aúna a lo anterior que siendo indiscutible el ingreso voluntario con elección de Centro del interno, conociendo las características del que escogió, e indiscutible, por legalidad, que la competencia en materia de traslados corresponde en exclusiva al Centro Directivo, el interno ni siquiera testimonialmente ha solicitado una posibilidad de traslado a otro Centro a la Administración Penitenciaria que pudiese paliar o minorar, en su caso, esa situación de 'aislamiento absoluto', permitiéndole una 'socialización comunitaria con otros internos'. Si el caso del Sr. Carmelo es 'especial' por razones obvias, hay que considerar que no es el único y que hay en el elenco penitenciario español internos cuya seguridad también es cuestión altamente relevante por sus connotaciones políticas, empresariales, etc...que la Administración Penitenciaria garantiza, habiéndoles ubicado en Centros Penitenciarios donde conviven en módulos con otros internos y socializan con los mismos, sin que se les haya 'aislado' y correlativamente aplicado un 100.2 RP con los efectos ahora pretendidos.

Así, con base en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 22/7/2020 estimatorio del recurso de apelación del Fiscal en la Causa Especial 3/2090772017, y la excepcionalidad de la medida que exige una justificación individualizada de su pertinencia, como medida de flexibilización del grado y que, además, debe fundamentarse en un programa específico de tratamiento, es por lo que estima que la salida de fin de semana por vinculación familiar y como acción compensatoria del 'aislamiento', no responde a la necesidad efectiva y real de realización de un 'programa específico de tratamiento' que la justifique. Es más, atendida la condena impuesta (un total de cinco años y diez meses de prisión -pena grave- por delitos de fácil lucro y de 'cuello blanco' (prevaricación, contra la Hacienda Pública, tráfico de influencias y fraude), no habiendo cumplido la mitad de la condena, es por lo que estima que la salida de fin de semana al mes, para mitigar la situación de 'aislamiento', no guarda la necesaria relación con la tipología delictiva por la que sufre condena el Sr. Carmelo, ni que tal medida propia del tercer grado pueda tener una influencia directa en su proceso de 'reinserción'.

Por todo ello, interesa de la Sala el dictado de una resolución que acuerde el mantenimiento en segundo grado de clasificación del interno, D. Carmelo, sin aplicación del 'principio de flexibilidad' previsto en el artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario.

Efectuado traslado del meritado recurso a la defensa del Sr. Carmelo, se opuso a su estimación por entender que, con base en lo dispuesto en los artículos 1, 72.3, 72.4 de la LOGP y 110 c) de su Reglamento para la reinserción del condenado, deben emplearse todos los medios que ayuden a conseguirla siempre y cuando no choquen jurídicamente con la legislación penitenciaria y que, siendo la primer condena y habiendo transcurrido dos años desde su ingreso en prisión (18 de junio de 2.018), ha percibido personal e íntimamente el carácter retributivo de la condena que viene padeciendo, habiendo surtido efecto el carácter intimidatorio de las condenas impuestas, estando en condiciones para poder ser acreedor de la progresión al tercer grado penitenciario. A mayor abundamiento, señala que la petición de la aplicación del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario que concluyó con el Auto 182/2020de esta misma Sección, de fecha 1 de abril del año en curso, no es comparable con la petición de progresión de grado del mes de julio, dado que cada seis meses se debe analizar la situación del interno, ni lo es con la situación referida por el Ministerio Público en la Causa Especial 3/2090772017 tanto por la duración de la pena firme impuesta, como por el comportamiento en los Centros donde cumple su condena. Por otro lado, señala que nadie conoce mejor la evolución y comportamiento de un interno que los técnicos/profesionales y que en el informe de la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario de Brieva de fecha 2 de julio del 2020, con ocasión del transcurso de otros seis meses para analizar su progresión en grado, en modo alguno consta incidencia negativa, siendo su evaluación global 'excelente', su pronóstico de reincidencia 'bajo' y se acuerda proponer, 'dada su positiva trayectoria penitencia y la existencia de oferta laboral', por mayoría de cuatro a tres, su progresión al tercer grado penitenciario y que a pesar de ello, quienes no votaron a favor de la progresión de grado, sí lo hicieron para que se le aplicara el régimen de flexibilidad del artículo 100.2 pero con el disfrute de dos (no uno) fin de semana al mes. En cuanto al motivo de si el aislamiento/soledad del interno se eligió caprichosamente, se remite al escrito de 11 de agosto del año en curso suscrito por el Director General de Ejecución Penal y Reinserción Social de la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias, dirigido al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Valladolid en el que se señala que '(...) El Centro Penitenciario de Brieva, aunque es un centro de mujeres, dispone de un departamento, totalmente separado de las dependencias habilitadas para la estancia de las mujeres que posibilita que pueda ser utilizado por hombres, como se ha hecho ya en otras ocasiones y por parecidos motivos. Su permanencia en el mismo obedece a razones de seguridad, más fácilmente controlables y de mejor manera, en el centro penitenciario en el que se encuentra ingresado'.

El hecho de que disfrute de salidas terapéuticas del artículo 117 del Reglamento Penitenciario, es porque la Audiencia de Ávila así lo acordó en fecha 17 de septiembre de 2.019 y lo fue con base en su excelente comportamiento en prisión. Que tenga los permisos ordinarios, visitas de fines de semana, llamadas, salidas al polideportivo, no pueden considerarse como privilegios, sino como un derecho a obtenerlas como cualquier otro interno en iguales condiciones.

Por todo ello, Con base en todo lo expuesto, interesa la desestimación del recurso y la aplicación del tercer grado penitenciario, que pueda desplazarse diariamente a trabajar al 'Centro-Hogar Don Orione' en horario desde las 10.000 horas de la mañana hasta las 18.00 horas de la tarde, almorzando en sus instalaciones y pernoctando en el Centro Penitenciario desde el lunes hasta el jueves de cada semana.

SEGUNDO.-La decisión hoy combatida acuerda aprobar la aplicación del régimen de flexibilidad del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario al interno Carmelo, consistente en una salida de fin de semana al mes como característica del tercer grado con base en los siguientes fundamentos:

'(...) 3.- Del régimen de vida al cual está sometido el interno.

'3.1 Carácter público del derecho Penitenciario y principio de legalidad ejecutiva.

El interno, Sr. Carmelo, está clasificado en segundo grado, más, sin embargo, aunque formalmente su régimen de vida sería el ordinario ( artículo 72 de la LOGP), está sujeto al más absoluto aislamiento.(...) Tal voluntad del interno en la vida en prisión, carece de relevancia (...) A modo de conclusión, ningún interno elige, ni puede elegir, no es una opción, la forma de vida en prisión, los aspectos regimentales de ella, antes ben es la Administración quien la impone y ejecuta en aplicación de la normativa vigente.'

'3.2 De la elección del Centro de cumplimiento por los internos. Un derecho inexistente.

Los penados que ingresan voluntariamente, pueden elegir el establecimiento penitenciario concreto en los cuales comienza su reclusión, basta con que se presenten en cualquiera de ellos, pero eso ni remotamente significa que tengan la potestad o que quede a su voluntad elegir el centro penitenciario de cumplimiento; esa competencia corresponde exclusivamente a la Administración Penitenciaria, tal y como señalan los artículos 79 de la LOGP y 31 del Reglamento Penitenciario'.

'3.3 El aislamiento como forma de cumplimiento.

La conclusión es pues que están proscritas en nuestro ordenamiento penitenciario las situaciones de aislamiento continuado e indefinido.'

'3.5 Legalidad de la forma de vida del interno.

La imposición al interno por la Administración de una forma de vida de absoluto aislamiento, que impide la realización de cualquier actividad en común, responde a sus particulares circunstancias familiares que, por ser del común conocimiento, no merece la pena recordar, las cuales conllevan que, de forma permanente, en todo momento de su vida, su seguridad sea objeto de supervisión por la Fuerza Pública'.

'4.- La ubicación del recurrente en un Centro Penitenciario de mujeres, Centro Penitenciario de Ávila'.

'4.1.- Del Ingreso de penados varones en el Centro Penitenciario de Ávila.

'(...) Es, por tanto, el Sr. Carmelo uno de los muchos que voluntariamente comparecen en el Centro Penitenciario de Ávila a cumplir condena, hecho que ocurre en innumerables ocasiones a lo largo del año (...)'.

'4.2 El Centro Penitenciario de Ávila como centro de cumplimiento del recurrente.

'(...) no es el aislamiento una concesión a la voluntad del interno, antes bien responde a motivos de seguridad, mucho más fáciles de llevar a cabo en el centro penitenciario de Ávila que en otro de hombres. (...) Si la Administración Penitenciaria, de la que cabe presumir que es quién mejor conoce su propia organización y establecimientos, en definitiva, la vida y riesgos del complejo mundo carcelario, considera que es de esta forma como mejor puede cumplir su deber de velar por la vida y seguridad del interno, esto es dar cumplimiento a su primigenio deber establecido en el artículo 3 de la LOGP, la conclusión no puede ser otra que carece de sentido práctico alguno que el Sr. Carmelo hubiera formulado queja o petición al efecto en orden a obtener traslado a otro centro en el cual pudieran alzarse las restricciones impuestas a favor de su integridad, pues en ninguno se garantizaría aquélla, y la administración no hubiera accedido (...)' 'En conclusión, el recurrente está ubicado en el Centro Penitenciario de Ávila en situación de aislamiento por razones de seguridad que impiden su ubicación con cualesquiera otros internos y no por un trato de favor.'

'4.3 Procedencia de un programa especializado para el interno recurrente'.

'(...) Así, es obvio que, al entender de la Administración, con la imposición del particular régimen de vida de aislamiento al penado, que el contacto humano, la vida del interno en comunidad, no es posible, por no existir otro modo de evitar los riesgos, el contacto con el exterior es más que positivo para reducir o eliminar la desocialización y deshumanización, destrucción del individuo, que conlleva la soledad absoluta a la que se le ha sometido, lo cual conecta con algo esencial en cualquier programa de tratamiento, fomentar la autoestima. El informe del Subdirector de Tratamiento, incorporado destaca el intenso aislamiento que padece el Sr. Carmelo, hecho que demanda acciones compensatorias, reflejándose además que las salidas al Centro Orione, concedidas en su día por el que firma ésta en la resolución antes citada, no colman la necesidad de socialización y refuerzo de los vínculos familiares, siendo ello la causa de la propuesta de la salida de fin de semana'.

'Frente a lo que se recogía en mi Auto de 5 de marzo de 2020, que a pesar de que al recurrente se le ha aplicado un régimen de vida ajeno a su clasificación, justificado por razones de seguridad, no con fundamento en su voluntad, no se había articulado por parte de la Administración medida alguna tendente a evitar la desocialización de la pena -a diferencia de lo que ha hecho en otros casos, no tratándose de interno peligroso o con riesgo de fuga, tal carencia entonces denunciada, es lo que se trata precisamente ahora de suplir con el Acuerdo de la SGIP de 20 de julio de 2020. En lógica coherencia, el que suscribe no puede sino acoger favorablemente la actuación administrativa, la cual se enmarca en el ámbito de clasificación (...)'.

'El interno goza de salidas vía artículo 117 del Reglamento Penitenciario -contra criterio del Ministerio Fiscal- y de permisos ordinarios -en este caso con Informe favorable-. Las salidas que fueron aprobadas por el que suscribe no vienen a cubrir sino solo uno de los aspectos propios de la vida en régimen ordinario, las actividades tratamentales en común, que es la norma para todos los demás miles de internos. Los permisos ordinarios, que no son nada excepcional en la vida de un recluso normalizado, pero tampoco derechos de concesión automática, ciertamente satisfacen los fines propios de la pena, cooperan potencialmente a la preparación de la vida en libertad del interno, fortalecer los vínculos familiares, reducir las tensiones propias del internamiento y las consecuencias de la vida continuada en prisión que siempre conlleva el subsiguiente alejamiento de la realidad diaria. Más en modo alguno son elemento bastante para paliar, cada dos meses, las severas restricciones que no responden a actuación, conducta o comportamiento del recurrente que pudiera justificar la situación de soledad a la que se le sujeta, antes bien que se le impone por la Administración en atención a sus circunstancias socio-familiares'.

'(...) En los casos expuestos, bien la Administración, bien los órganos judiciales, consideran que el disfrute de salidas de fin de semana, como aspecto propio del tercer grado, es susceptible de proyectarse sobre un interno clasificado en tercer grado, vía artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario. Si ello es factible en internos con formas de vida en el medio penitenciario normales, las que claramente son identificable en la Ley y el Reglamento, cuanto más en un caso como el presente en el cual se imponen unas radicales restricciones en la forma de vida del interno por razones de seguridad. Restricciones que hacen que no exista vida comunitaria en el cumplimiento de la pena, vida comunitaria, que, guste o no, consustancial a lo que se entiende desde ya siglos debe ser un sistema penitenciario.

Excepcionalidad de la situación y por ello excepcionalidad en la respuesta, no siendo por ello un tercer grado encubierto, frente a lo que es, el impuesto un modo de vida (...)'.

Por otro lado, concurren otros factores que coadyuvan a estimar la propuesta, cuales son la antigüedad de los hechos, la ausencia de carrera delictiva, la asunción delictiva que se refleja en el proceso atribucional interno y la motivación favorable al desarrollo personal.

En cuanto al grado de cumplimiento, en este caso el interno lleva cumplido dos años y casi dos meses, más de un tercio de la condena impuesta, no siendo aventurado decir que será excarcelado, de mantener su progresión, como muy tarde el 1 de mayo de 2022 (suspensión de la condena y libertad condicional a los 2/3, susceptible de anticipación en función de las actividades que realice, art.90.2 CP), con lo cual, máxime por el motivo por el cual se accede a lo propuesto, el aislamiento impuesto, no peligran lo otros fines de la pena.

Recapitulando, se dan aquí todos los requisitos del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario: excepcionalidad, la inusual forma de vida impuesta al interno; necesidad de aplicar un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado, en este caso evitar el aislamiento como forma de cumplimiento con el efecto desestructurador de la persona, sin que sea posible socializarlo con otros internos; combinación de aspectos característicos de cada dos grados, tercero y segundo'.

TERCERO. -Para la resolución del presente recurso, debemos recordar que la Constitución Española dentro de su Título Primero: 'De los derechos y deberes fundamentales', se encuentra el capítulo segundo, que en su artícu lo 25,2 CE señala: 'Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social ...', que conforme a la sentencia 115/2003 de fecha 6 de Junio, el artícu lo 25.2, anteriormente citado, contiene un mandato al legislador para la orientación de la política penal y penitenciaria.

El artícu lo 1 de la L.O.G.P. indica, claramente, que la reinserción y reeducación sociales un principio orientador del cumplimiento de las penas privativas de libertad, siendo esta una finalidad 'primordial', a diferencia de otros fines como la retención y custodia de los detenidos, presos y penados. En el mismo sentido el artícu lo 59 del citado cuerpo legal dispone que .....' el tratamiento penite nciario consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados'.

El artículo 62 de la L.O.G.P, de forma más específica, indica los principios en los que se basa el tratamiento penitenciario. En sus diversos apartados expone las características en que habrá de basarse el mismo: individualizado, complejo en cuanto a la utilización de varios métodos (médico-biológicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos y sociales), programado y de carácter continuo y dinámico, dependiente de las incidencias en la evolución de la personalidad del interno. Y el artículo 71.1 establece que ' ...las funciones regimentales deben ser consideradas como medios y no como fines'. Es obvio que desde su ingreso en prisión hasta su excarcelación (en el supuesto de cumplimiento de una pena privativa de libertad) la personalidad del mismo sufre modificaciones, sus objetivos a medida que se desarrolla el cumplimiento pueden sufrir variaciones por factores sociales, familiares y personales. Su visión del mundo exterior y las expectativas del mismo son diferentes en el momento de su ingreso que durante el cumplimiento de la pena impuesta, en el supuesto de una pena de larga duración.

El artículo 113.1 del Reglam ento Penite nciario establece: 'Las actividades de tratamiento se realizarán tanto en el interior de los Centros Penitenciarios como fuera de ellos, en función, en cada caso concreto, de las condiciones más adecuadas para la consecución de los fines constitucionales y legales de la pena privativa de libertad.

El artículo 100.2 del citado cuerpo legal establece, en concordancia con todo lo anteriormente expuesto, que: ' No obstante, con el fin de hacer el sistema más flexible, el Equipo Técnico podrá proponer a la Junta de Tratamiento que, respecto de cada penado, se adopte un modelo de ejecución en el que puedan combinarse aspectos característicos de cada uno de los mencionados grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado. Esta medida excepcional necesitará de la ulterior aprobación del Juez de Vigilancia correspondiente, sin perjuicio de su inmediata ejecutividad.

La interpretación de este precepto ha de hacerse en relación con el apartado primero del artícu lo, en el que se alude a que el segundo grado es el ordinario y el tercero el régimen abierto. Del mismo modo, por lo que atañe al artícu lo 102.2 ('Para determinar la clasificación, las Juntas de Tratamiento ponderarán la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, la duración de las penas, el medio social al que retorne el recluso y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento'); el apartado 3º dispone que serán clasificados en segundo grado los penados en quienes concurran unas circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad para vivir, por el momento, en semilibertad. La clasificación en tercer grado se aplicará a los internos que, por sus circunstancias personales y penitenciarias, estén capacitados para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad, clasificándose en primer grado a los internos calificados de peligrosidad extrema o inadaptación manifiesta y grave a las normas generales de convivencia ordenada.

Finalmente, el artículo 65 de la LOGP y el artículo 106 Reglam ento establecen que la evolución en el tratamiento determinará una nueva clasificación del interno, con la consiguiente propuesta de traslado al centro penitenciario adecuado, o, dentro del mismo, el pase de una sección a otra de diferente régimen. Dicha progresión dependerá de la modificación de aquellos sectores o rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva; se manifestará en la conducta global del interno, y entrañará un acrecentamiento de la confianza depositada en el mismo y la mayor libertad. La regresión de grado, por el contrario, procederá cuando se aprecie en el interno, en relación con el tratamiento, una evolución negativa en el pronóstico de integración social y en la personalidad o conducta del interno ( art. 65.2.3 de la LOGP y 106.3 del RP). Por ello, cualquier acuerdo de progresión o regresión de grado es reversible en función de los parámetros de conducta del interno.

Añadiendo el número 4 del artículo 72 de la LOGP que 'En ningún caso se mantendrá a un interno en grado inferior cuando, por la evolución de su tratamiento se haga merecedor de su progresión.»

CUARTO.-Abundando en ello, cabe citar el reciente Auto de fecha 22 de julio de 2.020 dictado por la Excma. Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la causa especial 20907/2017, cuyo tenor literal es el siguiente:

'(...) Se trata de una disposición que permite flexibilizar el modelo de ejecución de la pena al prever la combinación de elementos de los distintos grados de clasificación en relación -añade el precepto- a cada penado individualmente considerado. Es una fórmula que permite modular el grado en el que se halle el penado, mediante la introducción de elementos que no son propios de ese grao, cuando sea merecedor de la aplicación de este principio de flexibilización (...)'.

'El artículo 100.2 RP se enmarca en el ámbito de la 'Clasificación de los penados', que es la rúbrica del capítulo II del título IV del RP, y parte de una premisa: supone un modelo de ejecución que combina aspectos de cada uno de los grados indicados en el número 1 del artículo 100 RP (primero, segundo y tercero). Si la combinación de grados es elemento nuclear, no cabe sostener que el precepto sea ajeno a la actividad de clasificación. No hay duda alguna de que valorar la inclusión de un interno en uno de esos tres grados es una actividad de clasificación ('tras el ingreso los penados deberán ser clasificados en grados' dice el artículo 100.1 RP), con lo cual valorar si procede o no 'combinar aspectos característicos' de esos tres grados (artículo 100.2 RP) también será, por coherencia sistemática, una actividad que incide en la clasificación.'

'La referencia del artículo 100.2 del RP a 'que siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado', no obstaculiza esta conclusión. La previsión del artículo 100.2 del RP va más allá de la aprobación de un programa individualizado de tratamiento y afecta, aunque se considerase que esa afectación es indirecta, a la clasificación del penado, quien inicia a través de su aplicación una 'cierta progresión' tras valorar que la evolución de su tratamiento, como prevé el párrafo cuarto del artículo 72 de la LOGP, le hace merecedor de ello.'

QUINTO.-Antes de adentrarnos en los motivos del recurso, conviene señalar que la decisión aquí combatida se circunscribe al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal frente al Auto que aprueba la resolución de la Dirección General de Ejecución Penal y Reinserción de fecha 20 de julio de 2.020 acordando el mantenimiento en segundo grado/ artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario. Por otro lado, consta incoado ante esta misma Sección, el Rollo de Apelación 66/20 con ocasión del recurso interpuesto también por el Ministerio Fiscal contra la progresión del interno al tercer grado penitenciario acordada en virtud de Auto de fecha 3 de septiembre de 2.020 dictado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciara estimando el recurso formulado por la defensa del interno Sr. Carmelo contra el mismo acto administrativo, esto es, la Resolución de fecha 20 de julio de 2.020 de la Dirección General de Ejecución Penal y Reinserción Social.

Siendo que ambos recursos lo son, en primera instancia, frente a la misma Resolución de fecha 20 de julio de 2.020 de la Dirección General de Ejecución Penal y Reinserción Social que acuerda el mantenimiento en segundo grado y aplicación del artículo 110.2 del Reglamento Penitenciario, sorprende a la Sala que los mismos, se sustanciaran en distintos expedientes, cuando, lo procedente era su tramitación conjunta en aras a evitar resoluciones contradictorias, como son las dictadas en la instancia, una la de 13 de agosto manteniendo al interno en segundo grado penitenciario/ artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario y otra la de 3 de septiembre estimando el recurso interpuesto por la defensa del interno, progresando al mismo en tercer grado.

Salvado lo anterior, y adentrándonos en el expediente administrativo, resulta que la Junta de Tratamiento en sesión de fecha 2 de julio del año en curso, formuló al Centro Directivo propuesta razonada de progresión de grado (tercero) del interno Sr. Carmelo por mayoría de votos (4), dada su positiva trayectoria penitenciaria y la existencia de oferta laboral y los 3 restantes son favorables hacia el 100.2 del Reglamento según Plan de Ejecución que se adjunta incrementando los días de voluntariado que ya realiza y el disfrute de 2 fines de semana al mes, como característica del tercer grado.

Por resolución de 20 de julio del año en curso, la Dirección General de Ejecución Penal y Reinserción acuerda el mantenimiento en segundo grado/ artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario, atendiendo a que la conducta y circunstancias del interno no propician en estos momentos su ubicación plena en el régimen de vida en semilibertad, aunque procede la aplicación de aspectos propios del tercer grado con el fin de posibilitar la ejecución de un programa específico de tratamiento. De conformidad con lo previsto en el artículo 117 RP, dicho programa se concreta en la realización de salidas regulares estrictamente necesarias a una institución exterior que consisten en la participación tres días a la semana en tareas de voluntariado en Centro-Hogar Don Orione y una salida de fin de semana al mes a disfrutar en el domicilio de su madre en Vitoria.

Para la resolución del presente, debemos considerar las siguientes variables concurrentes en el interno Sr. Carmelo: estamos ante un interno que fue condenado por esta Sección a un total de 5 años y 10 meses de prisión por delitos de prevaricación, contra la Hacienda Pública, tráfico de influencias y fraude cometidos en el año 2.003, y que ingresó voluntariamente en el Centro Penitenciario de Brieva (Ávila) en fecha 18 de junio de 2.018.

A tal efecto, como señala el Auto de fecha 22 de julio de 2.020 dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la causa especial 20907/2017, cierto es que el artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario no exige requisitos temporales para su aplicación en sentido estricto, de manera que habrá de ponerse necesariamente en relación con la propia naturaleza de la pena, de la que no habrá que olvidar que, tal y como reiteradamente había venido declarando el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias, además de la finalidad de reeducación y reinserción socialque señala el artículo 25.2 de la Constitución Española, también tiene fines de prevención general y especial,esto es, de intimidación al conjunto de la sociedad y al propio delincuente para disuadir mediante ella de la comisión de nuevos delitos. Esto significa, que cuando se trata de delito graves, como el supuesto aquí analizado, la pena ha de identificarse por la sociedad y por el afectado como una sanción efectiva.

Es cierto que '(...) El delito y la pena, desde luego, no son los únicos elementos a tener en cuenta para decidir la aprobación de las medidas del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario, pero es patente que han de ser valorados (...)'.

El principio de flexibilidad que incorpora el artículo 100.2 del RP sólo se entiende a partir de una estricta subordinación entre el régimen diseñado en la propuesta de aplicación y el objetivo de reinserción frente al delito por el que se ha impuesto una pena privativa de libertad. Sólo así cobra sentido la distancia que, en aplicación del principio de reinserción, llega a producirse, con carácter general, entre la duración nominal de la pena y el tiempo de cumplimiento efectivo.

En este supuesto, debemos valorar los delitos cometidos y la pena impuesta, así como el dato objetivo de que, a fecha del Acuerdo de la Junta de Tratamiento que acordó el mantenimiento en segundo grado con aplicación de lo dispuesto en el artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario, el interno llevaba cumplida algo más de la Œ parte de la condena, estando datada la œ el 12 de mayo de 2021, las 2/3 partes el 1 de mayo de 2022, las Ÿ partes el 25 de octubre de 2022 y la total el 9 de abril de 2024.

Consta que la forma de cumplimiento lo es, por razones de seguridad, en el centro penitenciario de Ávila (mujeres). En este sentido, obra oficio de agosto del año en curso remitido por la Dirección General de Ejecución Penal y Reinserción Social en cuanto al motivo por el cual el interno no fue trasladado a un Centro Penitenciario de Hombres tras su ingreso voluntario para el cumplimiento de la condena, informando que, 'aunque es cierto que es un centro de mujeres, dispone de un departamento, totalmente separado de las dependencias habilitadas para la estancia de mujeres, que posibilita que pueda ser utilizado por hombres, como se ha hecho ya en otras ocasiones y por parecidos motivos. Su permanencia en el mismo obedece a razones de seguridad, más fácilmente controlables y de mejor manera, en el centro penitenciario en el que se encuentra ingresado'.

Es incontrovertido que el interno ha llevado a cabo desde su ingreso, un comportamiento calificado como excelente, constando que en los últimos doce meses ha disfrutado de dos permisos de salida, siendo el último disfrutado los días 14 a 20 de febrero de 2.020, gozando asimismo de salidas vía artículo 117 del Reglamento Penitenciario al Centro Orione, sin incidencia alguna y que participa en diversas actividades siendo su valoración excelente, constándole durante los últimos seis meses, concedida el 11 de febrero del año en curso, una recompensa consistente en comunicaciones orales por la participación positiva en actividades.

Es más, en el informe de seguimiento (Educador) se reseña en cuanto a la evolución personal respecto al informe inicial de conducta, muy favorable, desde un principio mostró muy buena disposición, a realizar las posibles actividades propuestas por parte de este equipo, siendo consciente de que dada su peculiar situación, la realización de las mismas entrañaba mayor dificultad (no contacto con el resto de internas, prisión de mujeres, aislamiento), circunstancias todas éstas, que ha intentado superar manteniéndose ocupado el mayor tiempo posible y con aprovechamiento excelente de todas y cada una de las mismas; acude regularmente a una institución exterior ( artículo 117 RP) prestando sus servicios como voluntario y con muy buena valoración por parte de los responsables del Centro. Dentro del C.P mantiene el orden y la limpieza del módulo y acude al polideportivo, siempre que le es posible. Es muy correcto, educado y cumple escrupulosamente con las normas regimentales.

Por su lado, el informe social reseña que estamos ante un interno con vinculación y apoyo de su familia tanto de origen como adquirida, presentando oferta laboral como auxiliar de servicios generales en el Hogar Don Orione.

Es igualmente incontrovertido que el interno ha satisfecho la íntegra responsabilidad civil a la que fue condenado con anterioridad al dictado de la sentencia dictada en la causa de que dimana la presente; hecho que motivó la apreciación de la circunstancia atenuatoria de reparación del daño, constando como factores de inadaptación, la comisión de un delito que exige un elevado grado de planificación, alarma social, cuantía de la condena impuesta, tiempo de condena pendiente de cumplimiento y el no cumplimiento de la mitad de la condena.

SEXTO.-Dicho lo anterior, examinado el Plan de Ejecución de conformidad con el artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario efectuado por el Subdirector de Tratamiento y Jefe del Equipo del Centro Penitenciario de Ávila en fecha 1 de julio de 2020 incorporado al expediente, así como la ampliación posterior solicitada por el Juzgado de Vigilancia sobre 'el motivo concreto por el cual se propone como contenido del artículo 100.2 del RP el disfrute de dos fines de semana en el entorno familiar', resulta que el Equipo Técnico basa la concesión de dos fines de semana libres al mes, como rasgo de tercer grado, pasándolos obligatoriamente en el domicilio de su madre, a fin de retomar una relación más intensa tanto con la familia estricta, en su mayor parte en el extranjero, como con su familia extensa informándose que:'El intenso aislamiento al que por su particularidad sigue teniendo demanda acciones compensatorias, estimando como más adecuada la vida familiar. Hay que tener en cuenta que su voluntariado en D. Orione se limita estrictamente al trabajo en el mismo no permitiéndole tener un tiempo de asueto y por tanto, no pudiendo salir, por ejemplo, a comer fuera de la institución ni la utilización de dispositivo móvil alguno ni visitas. Además, una vez finalizado es reintegrado directamente al Centro Penitenciario por lo cual el tiempo que pasa en D. Orione, siendo importante para su reinserción social, no colma directamente su necesidad de socialización y refuerzo de sus vínculos familiares y amistosos.'

Cierto es que el interno, por las especiales características del Centro Penitenciario, no mantiene relación con el resto de internas, lo que, según el Equipo de Tratamiento, supone una situación de aislamiento que, según dicho Equipo, agravaría su situación privativa de libertad. Conclusión que asume el auto combatido. Ahora bien, esta única circunstancia no puede ser determinante de la concesión del régimen prevenido en el artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario, máxime cuando esa medida excepcional debe fundamentarse en un programa específico de tratamiento y debe reflejar una necesidad vinculada con el proceso de reinserción del penado.

Propuesta así la aplicación del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario en la pertinencia de compensar ese aislamiento con la necesidad de retomar una vida familiar más intensa, debemos señalar que tan desacertado es atender como límite para la aplicación del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario sólo a la duración de la pena, como no hacerlo en absoluto y en este sentido, el interno, al tiempo de la decisión del Centro (20 de julio de 2.020) y del Auto objeto del presente recurso (13 de agosto de 2.020), había cumplido poco más de dos años de prisión del total de la impuesta (5 años y 10 meses de prisión).

En tales fechas, no había transcurrido un año desde las iniciales salidas de voluntariado (septiembre de 2.019), cuando aún no tenía cumplida ni la cuarta parte de la condena, saliendo dos días a la semana (los martes y jueves al Centro/Hogar Don Orione sito en Pozuelo de Alarcón) ni desde la concesión de los permisos de salida (diciembre de 2.019), siendo que ya en enero del año en curso, las salidas que le fueron autorizadas en septiembre de 2.019 ex artículo 117 RP pasan de dos a tres días semanales.

Esto es, de enero (cuando se acordó por la Dirección General la continuidad en segundo grado penitenciario) a julio de 2.020 (resolución administrativa hoy combatida), formalmente, cuenta con salidas de voluntariado de tres días semanales junto con más permisos ordinarios de salidas, constándole como últimos permisos uno en abril y otro en mayo de 2.020 que, han quedado suspendidos a consecuencia del COVID y eso le ha supuesto un mayor aislamiento. Ciertamente la pandemia ha causado absoluta incomunicación, sin embargo, ello no puede constituirse en argumento en modo alguno justifica que el interno sea acreedor del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario.

Con base en todo ello, efectivamente sólo ha podido evaluarse la evolución de ese voluntariado y de los permisos de salidas disfrutados en un período de unos tres meses aproximadamente dado que las salidas y permisos quedaron suspendidas y en este sentido, la Sala estima que, en modo alguno, hay un cambio de circunstancias en relación a lo acordado el 31 de enero de 2.020 por la Dirección General de Ejecución Penal y Reinserción en que se mantiene al interno en segundo grado, sin aplicación del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario, o, cuando menos, no se ha suministrado a este Tribunal justificación alguna. Cierto es que concluye el Equipo Técnico que es necesaria la salida del fin de semana para minimizar las consecuencias del aislamiento del interno desde el punto de vista familiar; ahora bien, no obra en el expediente ningún informe emitido por miembro alguno del Equipo Técnico que dé cobertura a esa necesidad de minimizar las consecuencias del aislamiento, no nos consta que dicha situación provoque al interno afectación psicológica alguna que 'deba compensarse', máxime cuando los permisos los ha disfrutado con su familia. Es más, no se aprecia vinculación alguna con el proceso de reinserción social del penado, de forma que la propuesta sea adecuada a su situación actual; ninguna relación guarda el programa de salida de fin de semana a disfrutar en casa de su madre con la tipología delictiva por la que el interno cumple condena ni se atisba qué efecto en el tratamiento penitenciario encaminado a su reinserción puede tener.

En definitiva, disfrutando el interno de salidas ex artículo 117 del Reglamento Penitenciario y de permisos ordinarios de salida que le permiten el contacto con su familia, no habiendo transcurrido ni un año al tiempo de la resolución recurrida desde que inicia tales actividades de voluntariado y de permisos ordinarios, aunado al tiempo de condena que le resta por cumplir junto con más la falta de justificación entre el régimen diseñado en la propuesta y el objetivo de reinserción frente al delito por el que se le ha impuesto una pena privativa de libertad, la Sala estima que la concesión del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario es prematura, siendo necesario un mayor estudio de la evolución del interno en esa actividad.

En suma, atendiendo a la excepcionalidad del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario, no habiéndose justificado que para el buen éxito de tratamiento del interno proceda la flexibilización como parte integrante de su programa, no obrando en la causa dato alguno que permita a la Sala afirmar que la ampliación y dulcificación del segundo grado resulte procedente, es por lo que procede la estimación del recurso y la revocación del criterio de instancia que se deja sin efecto.

SÉPTIMO.-Procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contr a el Auto de fecha 13 de agosto del año en curso, dictado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria Nº Uno de Valladolid, en el Expediente penitenciario G15 Aprobación Propuesta del artículo 100.2 RP nº 729/20, que SE REVOCA en el único sentido de dejar sin efecto la aplicación del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario , manteniendo el segundo grado penitenciario.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra los autos dictados en apelación por las Audiencias Provinciales que acuerden o confirmen el SOBRESEIMIENTO LIBRE o la FALTA DE JURISDICCIÓN se podrá interponer recurso de CASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADOS de recurso los restantes autos definitivos.

A sí lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen.

Conforme al artículo 261 LOPJ, D. Jaime Tártalo Hernández, presidente de la presente Sección, firma en nombre de la Magistrada Dª. Cristina Díaz Sastre ya que ' votó en Sala y no pudo firmar'.