Auto Penal Nº 496/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 481/2008 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00496/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000481 /2008-M

Número Identificación Único: 36038 37 2 2008 0001851

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de O PORRIÑO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000259 /2003

Apelante: Rebeca

Procurador/a : MONSERRAT FERNANDEZ NAZAR

Apelado: Tania , MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a : LUIS VALDES ALBILLO,

A U T O Nº 496

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Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados:

Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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Pontevedra, treinta de septiembre de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 1 de O Porriño, de fecha 25 de febrero de 2008 auto por el que se acordó el archivo del procedimiento por falta de denuncia del perjudicado por el delito.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por Rebeca recurso de reforma, el cual fue desestimado por auto de fecha 2 de junio de 2008 . Notificado, se interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal las actuaciones para su resolución.

Fue Ponente la Ilma. Magistrada Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los del auto apelado en cuanto no se opongan a los que a continuación exponemos.

Recurre Da. Rebeca , hermana del agraviado ya fallecido, D. Justiniano , como heredera testamentaria de éste, el auto de la instructora de fecha 2-06-2008 por el que, desestimando a su vez el recurso de reforma previamente presentado por dicha parte contra el auto de 25-02-2008 , confirmaba el archivo de las diligencias previas iniciadas por delito abandono de familia del artículo 227 CP .

El argumento del archivo acordado es la falta del requisito de perseguibilidad que exige dicho tipo delictivo; la denuncia del agraviado por el delito.

La recurrente opina, sin embargo, que sí se cumple el referido requisito de perseguibilidad exigido en el artículo 228 CP , porque en su día el agraviado, el Sr. Justiniano , beneficiario de la pensión impuesta a cargo de su ex esposa Adela en proceso de separación matrimonial, presentó la denuncia que motivó la incoación de las presentes diligencias previas. En consecuencia, considera que su hermana y heredera Rebeca está legitimada para una sucesión procesal en el ejercicio de la acción penal del agraviado fallecido.

Ciertamente D. Justiniano había en su día presentado denuncia por el delito de impago de pensiones del artículo 227 del CP contra su ex esposa Tania . Fallecido el denunciante, se personó en las actuaciones y se le tuvo por personada ejercitando la acusación particular a la aquí recurrente, heredera testamentaria del fallecido. No obstante, tal institución de herederos con sustitución dispuesta por el testador a favor de su referida hermana y de los hijos de ésta, fue declarada nula e ineficaz por sentencia firme "en cuanto perjudique los dos tercios de la legítima que corresponden a los dos hijos del fallecido".

Ante ello, la instructora efectuó ofrecimiento de acciones a los hijos del fallecido y dada la renuncia de éstos a ejercer la acción penal con idéntica postura del Ministerio Fiscal, dictó el auto de 25-02-2008 , acordando el archivo de las diligencias previas basándose en la ausencia de requisito de perseguibilidad consistente en denuncia del perjudicado.

No falta razón al recurrente en cuanto sustenta su recurso en que el requisito de perseguibilidad ya se ha cumplido toda vez que el procedimiento penal fue iniciado en virtud de denuncia del agraviado Sr. Justiniano .

En efecto, siendo ello así, este requisito no deviene posteriormente inexistente porque fallezca el denunciante. Una vez formalizada la denuncia en los delitos semi-públicos como lo es el del art. 227 CP e incoado el procedimiento, el Ministerio Fiscal pasa a ostentar plena legitimación para el ejercicio de la acción penal, cualquiera que sea la posición del agraviado denunciante, por tanto, a pesar también del fallecimiento posterior de éste.

Así resulta de la regulación legal de las infracciones penales de carácter semi-público, y de una consolidada doctrina jurisprudencial, baste citar, STS 245-2007, SALA PENAL SECCIÓN 1 DE 16-08-2007 ) cuando dice: ["... esta Sala ha dicho (Cfr. ATS de 9 de febrero de 2001 [ RJ 20014645 ] ; STS de 15-2-2002 [ RJ 20023644] , núm. 240/2002 ) que, si bien en los llamados delitos semipúblicos, como titular del bien jurídico protegido, es a la persona agraviada a quien compete, como inexcusable requisito de procedibilidad, formular la denuncia, como una verdadera "legitimatio al processum" que le legitima para la iniciación y substanciación del procedimiento, a salvo las iniciativas que puede adoptar el Ministerio Fiscal, por atribución de su Estatuto (art. 3.7 Ley 30/1981 [ RCL 19811700 ] ) y del propio Código Penal (art. 296.1 y 2 ), sin embargo, aunque la víctima tiene en sus manos que se inicie el proceso con la llave de su denuncia, no la tiene para cerrarlo, provocando su crisis anticipada, porque el perdón del ofendido, o su apartamiento del procedimiento, no extingue la acción penal..]

Y las SSTS 1276/2006 de 20 de Diciembre y 709/2000 de 19 de Abril cuando dicen [....En estos delitos semipúblicos una vez abierto el proceso merced a la denuncia del perjudicado, no solo el Ministerio Fiscal ostenta plena legitimación para acusar aunque no lo haga después el denunciante, sino que también la ostentan cualesquiera otros perjudicados por el mismo delito, que pueden mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella - art. 783,4 LECR en su anterior redacción-, ni nueva denuncia, pues su voluntad ya queda manifestada por esa actuación procesal y la simple comunicación de la perpetración del delito es ya cabalmente inútil (STS. 25 Octubre 1994 ), como lo es cuando la policía judicial haya practicado diligencias urgentes a reserva de la presentación de la denuncia (art. 278 LECR ), pues en tal caso lo decisivo no es ya la comunicación del delito sino la manifestación de

voluntad de perseguirlo; y, en fin, los posibles defectos en ese presupuesto de perseguibilidad son en todo caso subsanables y quedan subsanados por el ejercicio de la acción penal dentro del proceso por cualquier perjudicado legitimado...]

En el mismo sentido, las Audiencias Provinciales, como la SAP 169/2007 de 21-11-2007de esta misma Sala, o la SAP Barcelona, sec 8ª S 21.7.2006 , exponiendo que formalizada la denuncia, en las infracciones consideradas semipúblicas, cualquiera que sea la posición adoptada por el denunciante, no afectará a la continuación del proceso y al oportuno pronunciamiento incluso en sentido condenatorio siempre que el Ministerio Fiscal haya formulado acusación y cumplido con las exigencias requeridas por el principio acusatorio. La posición del Ministerio Fiscal deja de ser subordinada pasando a ser principal.

En definitiva, no podría cerrarse el procedimiento por falta de requisito de perseguibilidad de denuncia previa, porque aquel requisito ya se ha cumplido como bien dice el recurrente.

SEGUNDO.- Ahora bien, esto sin embargo, no lleva a acoger la pretensión del recurrente dirigida a reconocerle legitimación como parte acusadora y en consecuencia, a proseguir el procedimiento sustentado en su ejercicio de la acción penal.

Una cosa es que, iniciado el procedimiento, el delito sea perseguible, por el Ministerio Fiscal y por cualesquier perjudicados personados en forma, otra muy distinta que pueda serlo también por cualquier persona no agraviada ni perjudicada que solo podría acogerse al ejercicio de la acción popular en la forma y con los requisitos que las leyes pero no en los delitos semi- públicos en los que precisamente por ese carácter o naturaleza, no aparece un interés común que pueda servir para sostener el ejercicio de tal acción, especialmente excluida en el caso por el artículo 103 L.E.CR .

Obviamente Da. Rebeca no es agraviada. Tampoco es perjudicada por el delito.

Aunque la L.E.Cr no hace una distinción inequívoca cuando emplea los términos de agraviado, ofendido y perjudicado, tanto en la jurisprudencia penal como en la doctrina científica se vienen distinguiendo conceptualmente. Ofendido o agraviado se considera al titular del bien jurídico protegido por la norma - en el delito de impago de pensiones sería el beneficiario o titular del derecho a percibir la pensión, en el presente caso el cónyuge Sr. Justiniano -, sin embargo el ámbito de los perjudicados es potencialmente más amplio, pudiendo considerarse tales a quien sufre algún daño o perjuicio derivado de la comisión del delito,- en el caso que nos ocupa como se considera en la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2005 de 18 de julio podría tener tal calidad, por ejemplo, la madre que ante el impago de una pensión alimentaria para sus hijos ha de sufragar con sus recursos económicos el mantenimiento de aquellos y en el caso concreto que nos ocupa, quizás los hijos si tuvieran que haber sufragado el mantenimiento de su padre.

Da. Rebeca ostenta únicamente una expectativa de crédito como coheredera del agraviado respecto a la responsabilidad civil derivada del supuesto delito, pero ello no le confiere la cualidad de perjudicada por el hecho delictivo en cuanto no habría sufrido daño ni perjuicio alguno derivado directamente del mismo.

Carece pues de legitimación para el ejercicio de la acción penal en este procedimiento. Consecuentemente, aunque la argumentación del archivo no es correcta en cuanto se fundamenta en la falta de un requisito que ya se ha cumplido, procede mantener igualmente la decisión de cierre del proceso por imperativo del principio acusatorio, al haberse manifestado ya en ese sentido quien sí ostenta legitimación para formular acusación que es el Ministerio Fiscal. Expresada como ha sido por el Ministerio Fiscal una renuncia a la prosecución del proceso, por tanto al ejercicio de la acción penal el archivo ha de ser mantenido.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Rebeca contra el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de O Porriño, de fecha 25 de febrero de 2008 , el cual debemos confirmar y confirmamos, sin hacer especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.