Auto Penal Nº 496/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5836/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 496/2022

Fecha del auto: 21/04/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5836/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ATPS/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5836/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 496/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 21 de abril de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas se dictó sentencia, con fecha 3 de marzo de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 88/2018, derivado del Procedimiento Abreviado nº 910/2017 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en la que se condenaba a Justiniano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con la pena de cuatro años y un día de prisión, y la prohibición de aproximarse a Cecilia. a su domicilio o, en su caso, a su lugar de trabajo, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma directa o indirectamente, durante cinco años.

También se le impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la medida de libertad vigilada por espacio de cinco años, con obligación de participar en cursos de educación sexual, así como la prohibición de aproximarse a Cecilia., y en su caso a su lugar de trabajo, o comunicarse con la misma directa o indirectamente, que se iniciará una vez finalizada la pena de prisión.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Justiniano , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que, con fecha 24 de septiembre de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Herguedas Pastor, actuando en nombre y representación de Justiniano, por dos motivos:

i) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del precepto constitucional, en concreto el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el derecho a la presunción de inocencia el acusado.

ii) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

Fundamentos

PRIMERO.-En el único primero del recurso interpuesto, la parte recurrente denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

A) La parte recurrente denuncia error en la valoración de la prueba, por haberse otorgado valor probatorio a la declaración de la menor. Cuestiona la aptitud de su testimonio para poder actuar como prueba de cargo.

Denuncia contradicciones en su relato. Señala que, en relación con el primero de los episodios que se declaró probado (el sucedido en DIRECCION000), Cecilia. señaló en comisaría que el acusado le había rozado el trasero, mientras que, en el acto del juicio oral, a través del lenguaje corporal, señaló un roce por el lado izquierdo del cuerpo. También refiere que, en el momento de interponer la denuncia, Cecilia. señaló que su amiga Regina. había sido testigo de los hechos, mientras que en el acto del juicio oral manifestó que no sabía si los había presenciado. Denuncia también contradicciones entre lo relatado por la víctima en el acto del juicio, y lo relatado por sus amigas. Recuerda que Regina. (a pesar de no haberlo puesto de manifiesto previamente en instrucción) declaró en el acto del juicio, en relación con lo sucedido en el supermercado, que había visto un roce entre las piernas, y no un roce en la nalga, como señaló Cecilia. También destaca que Cecilia. declaró, en relación con lo sucedido en el supermercado, que pudo ser casual.

Respecto del resto de los actos declarados probados, denuncia falta de corroboración periférica objetiva y defiende que el sentido común impide dar credibilidad al testimonio de la menor porque no es lógico que te metas en un ascensor con la persona que supuestamente 'te está tocando'. También denuncia inexactitudes en el relato y señala que la víctima manifestó que únicamente recordaba uno de los episodios. En relación con el último de los episodios afirma que la menor lo negó inicialmente.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) En la sentencia de instancia se declaran probados los siguientes hechos:

1. Victorio, guiado por el ánimo libidinoso, entre el verano de 2016 y el 8 de febrero de 2017, realizó las siguientes acciones:

- Encontrándose en el supermercado DIRECCION000 de la CALLE000, cuando la menor Cecilia., nacida el NUM000 de 2004 se encontraba en la zona de cajas, se acercó a ella y le rozó las nalgas con su mano.

- Estando la citada menor en el portal del edificio sito en la CALLE000, en el que ambos viven, se acercó el acusado Victorio a Cecilia., rozándole con sus manos las nalgas.

- En dos ocasiones, coincidiendo el acusado Victorio con la menor en el ascensor del edificio en el que ambos vivían, aquel le puso su mano en la delantera del muslo moviéndola hasta llegar a tocar las nalgas de la menor.

- Por último, sobre las 18:30 del día 8 de febrero de 2017, coincidiendo de nuevo en el ascensor, el acusado Victorio se acercó a la menor y del mismo modo pasó su mano por las nalgas de la menor.

El motivo se inadmite.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hizo en apelación.

El Tribunal Superior de Justicia, al haberse formulado el motivo en apelación como infracción de ley, se centró en validar el juicio de subsunción realizado por la Sala a quo, si bien también refirió que la valoración de la prueba realizada merecía su refrendo, por haberse recogido en la resolución recurrida, 'sin atisbo de infracción, error o arbitrariedad', las razones que habían llevado a la condena.

En todo caso, debe descartarse en el presente caso una posible vulneración de derechos fundamentales.

La Audiencia Provincial fundó su condena, fundamentalmente, en la declaración de la víctima, a la que otorgó plena credibilidad, hasta el punto de señalarse repetidamente en la sentencia de instancia que lo declarado por la menor 'rebosa' verdad. Transcribe la sentencia lo declarado por la menor en el acto de la vista, donde refirió que 'la primera vez le tocó las nalgas y que pensó que era por casualidad', 'que la segunda fue en el portal y que le rozó más o menos igual, y que ya pensó que no era por casualidad', 'que la tercera y la cuarta, en el ascensor con Margarita, le tocó desde el muslo delante hacia atrás, y pensaron que lo hacía a posta', 'la quinta fue en el ascensor, con su madre y una amiga, Margarita, y con disimulo se fue acercando, su madre la vio tensa y le preguntó, ella lo negó, luego le dijo que le había rozado'. También señaló la menor que 'se dio cuenta que el vecino (el acusado), cuando ella estaba en el parque, pasaba una y otra vez'.

La Sala a quootorgó verosimilitud al anterior relato, al estar corroborado el testimonio de la menor por distintos elementos de prueba y, en concreto, por los siguientes:

(i) La declaración de la menor Regina., amiga de la víctima, quien reconoció haber visto el primero de los tocamientos, el sucedido en DIRECCION000 y quien señaló que Cecilia. 'no le dio importancia'.

(ii) La declaración de la menor Margarita., también amiga de la víctima, quien manifestó haber visto cómo el acusado, en el ascensor, se acercó a Cecilia. y 'le rozó su parte trasera' y reconoció no haberle dado importancia al suceso 'porque Cecilia. no se había quejado'. Esta testigo también señaló que cuando se bajaron en la planta en la que vivían ' Cecilia. se puso a llorar muy asustada'.

(iii) La declaración de la madre de la menor, quien también fue testigo del estado de nerviosismo que presentaba su hija tras el suceso del ascensor y quien manifestó que Cecilia., posteriormente, y ya en la vivienda, le refirió que los tocamientos habían tenido lugar en otras ocasiones anteriores.

La Audiencia Provincial también descartó la tesis de descargo, por limitarse el acusado a realizar una 'negación genérica de los hechos' y por no haber ofrecido la defensa una explicación racional de la denuncia interpuesta de contrario.

La valoración realizada por el Tribunal de instancia, y validada por el Tribunal Superior de Justicia, merece refrendo. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado más arriba, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado la Sala las pruebas que tomó en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hace de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Y es que lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

En relación con la falta de persistencia denunciada, debe indicarse que ninguna de las supuestas contradicciones señaladas por el recurrente puede ser considerada como tal, a los efectos pretendidos. Si acaso, en lo que se refiere a la zona del cuerpo que el acusado rozó en el primero de los abusos. Pero teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, y que en todos los casos se describe un roce fugaz, resulta irrelevante la zona del cuerpo concreta que el recurrente rozó con su acción, pues como hemos dicho, ya en la STS 773/2013, de 21 de octubre 'una rigidez en su testimonio (...) sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva' (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente, ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum,sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

En consecuencia, las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por dichas razones, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-La parte recurrente denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

A) La parte recurrente denuncia dilaciones indebidas. Señala hasta doce hitos del procedimiento y alega que el tiempo que transcurrió hasta el dictado de la sentencia (cuatro años, un mes y veinticinco días) es excesivo en atención a la complejidad de la causa.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

C) Las alegaciones se inadmiten.

La aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas no se interesó ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos 'per saltum', excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

En todo caso, la atenuante únicamente podría aplicarse como simple. Y es que, la jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, lo que no sucede en el presente caso.

El recurrente fue condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual a la pena de cuatro años y un día. Es decir que, una vez apreciada la continuidad delictiva, se le impuso la pena mínima. Teniendo en cuenta lo anterior, una eventual apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas no tendría virtualidad para modificar la pena, ni consecuentemente el fallo de la sentencia, por lo que las alegaciones del recurrente deben inadmitirse en todo caso, al no revestir la cuestión planteada de interés casacional.

Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.