Auto Penal Nº 497/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 284/2020 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
AUTO: 00497/2020
-
RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182035-066-067
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MD
Modelo: 662000
N.I.G.: 15030 43 2 2018 0010299
RT APELACION AUTOS 0000284 /2020
Juzgado procedencia: XDO. INSTRUCIÓN N. 8 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001161 /2018
Recurrente: Lucía
Procurador/a: D/Dª MARTA DIAZ AMOR
Abogado/a: D/Dª PAULA MARIA MACEIRAS RODRIGUEZ
Recurrido: Mariola , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª RICARDO SANZO FERREIRO,
Abogado/a: D/Dª PABLO NO COUTO,
AUTO
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ILMO./AS. SR./SRAS.
Presidente
D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
Magistradas
Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ
Dña. MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ-CRIADO

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En A Coruña, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Número 8 de A Coruña tramita Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado Número 1161/2018, y seguido su curso legal, con fecha 20 de diciembre de 2019 se dictó auto que, una vez notificado a las partes, fue recurrido en tiempo y forma por Lucía ; dados los traslados oportunos se acordó seguidamente elevar las actuaciones a la Audiencia Provincial, a los efectos procedentes.



SEGUNDO.- Recibido lo actuado en la Oficina de Registro y Reparto de la Audiencia, por turno le correspondió a esta Sección, con el número de Rollo 284/2020, y pasaron las actuaciones para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente de la presente resolución la Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 20 de diciembre de 2019 el Juzgado de Instrucción Número 8 de A Coruña dicta resolución por la que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Dicha resolución es recurrida en apelación por la representación de Lucía que solicita la reapertura del procedimiento para la práctica de las diligencias de investigación que se indican (declaración como investigados de los otros dos querellados, declaración de los testigos relacionados y, en su caso, pericial), argumentando, en síntesis, que los hechos denunciados revisten claramente carácter de los delitos de prevaricación administrativa, tráfico de influencias y malversación de caudales públicos y que las dos únicas diligencias de investigación practicadas son insuficientes para la comprobación de tales delitos siendo precipitado el sobreseimiento acordado.

Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Fiscal interesa que se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución recurrida; la representación de la investigada Mariola solicita la inadmisión del recurso, o, en todo caso, la desestimación del mismo.



SEGUNDO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación que invoca la representación de Mariola (parte apelada) en su escrito que lleva fecha 11 de febrero de 2020 al amparo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ (alegación previa), debe rechazarse ante la documentación que obra en la causa (folios 507 a 510).



TERCERO.- Las presentes diligencias previas se iniciaron por escrito de denuncia del Fiscal (folios 1 a 5 de las actuaciones) al estimar en Decreto de fecha 28/09/2018 que tras el escrito presentado el día 30 de julio por Lucía , portavoz del grupo municipal del Partido Popular en el Ayuntamiento de A Coruña (folios 12 a 33), podía existir un posible delito de prevaricación en la Resolución de 8 de septiembre de 2017 dictada por la concejala Mariola (folios 6 a 11). Los hechos denunciados por la Fiscalía y que debían ser investigados por el juzgado de instrucción eran: la adjudicación por Resolución de 8 de septiembre de 2017 dictada por la entonces concejala de participación e innovación democrática, Mariola , de la cesión del uso del antiguo edificio de la prisión provincial de A Coruña a la Asociación Proxecto Cárcere.

Tras la unión a las diligencias previas nº 1161/2018 de abundante prueba documental y la práctica de la declaración de la denunciante Lucía (folios 83 y 84), ésta se persona en la causa como Acusación popular (folio 265) y amplía la denuncia presentada por el Fiscal formulando querella contra Mariola por cuatro delitos de prevaricación administrativa, contra Anselmo por un delito de tráfico de influencias y otro de malversación de caudales públicos y posible prevaricación administrativa, y contra Baldomero por un delito de tráfico de influencias y posible prevaricación administrativa (folios 267 a 297, folios 351 a 354). Tras la declaración como investigada de Mariola (folios 406 a 409) y la testigo Apolonia , funcionaria y jefa del departamento de juventud (folio 460), se decreta el sobreseimiento provisional de la causa al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el auto se excluye la existencia de indicios de un delito de prevaricación administrativa en el dictado de la Resolución de fecha 8 de septiembre de 2017 firmada por Mariola por la que se adjudicó el uso de la antigua prisión provincial de A Coruña a la Asociación Proxecto Cárcere al contar la investigada con informes jurídicos y técnicos que avalaban la regularidad de lo que firmaba (declaración de la testigo Apolonia ). También se excluye la prevaricación administrativa en la inadmisión del recurso de reposición contra la resolución de adjudicación, Resolución de fecha 21 de noviembre de 2017, firmada por Mariola , pues contaba con el informe favorable de la directora de la asesoría jurídica. Excluida la prevaricación administrativa respecto a la Resolución de 8 de septiembre de 2017, dice la Instructora, que no se puede hablar de prevaricación en el convenio o documento de fecha 7 de junio de 2018 de formalización de la cesión del uso pues deriva de aquella resolución. Y la Sala de apelación está de acuerdo con ella. Es cierto que en el proceso descrito pudieron existir irregularidades administrativas, tal y como pone de manifiesto la Fiscal en su informe de fecha 20-02-2020, lo que será resuelto en la jurisdicción contencioso-administrativa (existe demanda presentada por Lucía como portavoz del grupo municipal del Partido Popular en el Ayuntamiento de A Coruña anterior a la denuncia penal), pero no apreciamos en la conducta de la denunciada/querellada Mariola la conducta ilegal propia del delito de prevaricación administrativa.

Los reparos que se realizan y detallan en el recurso a la forma de proceder de la Instructora por no tomar declaración a los otros dos querellados Anselmo y Baldomero , carecen de fundamento desde el momento en que no consta la relación de estos con el expediente administrativo denunciado, prueba de ello es que desde un principio y aunque en su escrito 30 de julio de 2018, la Sra. Lucía denunciaba ante la Fiscalía como posibles personas responsables de los presuntos delitos al concejal de regeneración urbana, Anselmo , y al alcalde, Baldomero , el Fiscal solo interpuso denuncia contra Mariola , única investigada en la causa, y si tras las diligencias de investigación practicadas no se aprecian indicios del delito de prevaricación administrativa en las resoluciones adoptadas por esta concejala directamente relacionadas con la asociación Proxecto Cárcere, menos aún con los otros miembros de la corporación municipal contra los que se dirige la querella de Lucía que no firmaron tales resoluciones.

Debemos tener en cuenta, como resalta, por ejemplo, la STS de 23 de enero de 2014, que '... En cuanto al resto de los elementos del tipo -antijuridicidad, con el plus que el delito exige, y arbitrariedad, de la que el autor se ha de considerar consciente, conviene recordar nuestra Jurisprudencia al respecto.

En la Sentencia nº 1160/2011 de 8 de noviembre dejamos dicho: Ciertamente la antijuridicidad tipificada como prevaricación va más allá de la ilicitud o contradicción entre la resolución adoptada por el sujeto activo y el Derecho ..., mientras en la prevaricación judicial el tipo penal prescinde de la nota de arbitrariedad, tal exigencia típica, en la prevaricación administrativa hace que se requiera un plus de antijuridicidad en la resolución con la que se comete aquella. Jurisprudencialmente se puso el énfasis unas veces, en la fácil cognoscibilidad de la contradicción de lo resuelto con el Derecho y, otras, en la subjetiva anteposición de la voluntad del autor respecto a lo que la norma dispone, decidiendo que aquella voluntad se erija en fuente de normatividad de manera conscientemente caprichosa, de tal manera que falta cualquier fundamentación jurídica razonable que no sea esa mera voluntad del funcionario prevaricador ( STS de 12 de diciembre de 2008 resolviendo el recurso 13/2008).

En relación al conocimiento de la injusticia de la resolución hemos dicho también que: En el delito de prevaricación administrativa la 'arbitrariedad' de la resolución es un elemento normativo del tipo. Pero, a diferencia de otros supuestos, como el del hurto de la cosa ajena, la diferenciación entre la injusticia de la resolución dictada y la del acto de dictarla -posibilitando concluir, en algún caso, que no es injusto dictar una resolución injusta - constituye un uso del lenguaje que lleva a una interpretación contraria al sentido de la ley. Por eso la interpretación de la expresión, utilizada en el artículo 404 del Código Penal, 'a sabiendas de su injusticia' no debe llevar a tener por atípica la decisión del funcionario, sino a su mera exculpación, cuando se estime que no actuó bajo esa condición. ( STS de 4 de marzo de 2010 resolviendo el recurso 1231/2009).

De todas esas múltiples versiones da cuenta nuestra Sentencia de 4 de febrero de 2010, resolviendo el recurso 2528/2008 en la que se describen los elementos del delito al decir: Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Como recordábamos en dicha sentencia: Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm.

2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.

Y, si bien no toda prescindencia de procedimiento aboca al tipo penal, la misma tendrá relevancia penal si de esa forma lo que se procura es eliminar los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ( STS nº 331/2003, de 5 de marzo)'.

También que, como señala la STS de 4 de febrero de 2010, '... Como establecía la STS nº 363/2006, de 28 de marzo, recordando entre otras la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación.

Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).

Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo).

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5- 1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm.

766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración'.

Requisitos y forma de interpretación establecidos jurisprudencialmente, que vienen a coincidir con el criterio de las otras resoluciones citadas por las partes, también con la más reciente STS de 30 de mayo de 2019, que en este caso concreto deben llevar a la desestimación del recurso.

Porque en efecto de la declaración de la testigo Apolonia , funcionaria y jefa del departamento de juventud, ajena al partido político entonces en el gobierno municipal y al que sí pertenecía la investigada, en relación con la documental unida a las actuaciones, se desprende que en todo el proceso administrativo denunciado se cumplieron los principios rectores del procedimiento administrativo, contaba con los informes técnicos y jurídicos favorables. Es cierto que se ha detectado alguna irregularidad, lo que deberá solventarse en el procedimiento contencioso-administrativo iniciado; pero ello no basta para integrar un ilícito.

Concluimos que la actuación de la concejala investigada Sra. Mariola en relación con las resoluciones dictadas en el expediente administrativo de adjudicación del uso de la antigua prisión provincial de A Coruña a la Asociación Proxecto Cárcere (Resolución de 8 de septiembre de 2017 por la que se adjudica el uso del edificio; Resolución de 21 de noviembre de 2017 por la que se inadmite el recurso de reposición contra la resolución de adjudicación; y Convenio de 7 de junio de 2018 de formalización de la cesión de uso), no se aprecia que fuera en contra del ordenamiento jurídico de forma grosera, tal y como exige el tipo examinado.

Sin perjuicio de las irregularidades que puedan existir y que, sin duda, serán resueltas en el procedimiento contencioso-administrativo.

Lo que determina la lógica desestimación del recurso.



CUARTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la recurrente, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lucía contra el auto de fecha 20 de diciembre de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción Número 8 de A Coruña en las diligencias previas número 1161/2018, confirmando dicha resolución. Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.